7.1.Tussen partijen is nog wel in geschil of de zoekslag van de staatssecretaris volledig en zorgvuldig is geweest en of de weigeringsgrond genoemd in artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i Woo (het goed functioneren van de Staat) op goede gronden is toegepast.
8. Uit vaste rechtspraak van de ABRvS volgt dat bij besluiten over de openbaarmaking van documenten op grond van de Woo het bestuursorgaan voldoende inzichtelijk moet maken hoe het de zoekslag heeft verricht. Die zoekslag moet zorgvuldig zijn. Het voldoende inzichtelijk maken van de zoekslag kan het bestuursorgaan bewerkstelligen door bijvoorbeeld te vermelden welke systemen zijn geraadpleegd, welke zoektermen zijn gehanteerd voor het zoeken naar documenten in die systemen, welke specifieke vragen de volgens het bestuursorgaan relevante personen hebben meegekregen en welke schifting in de door die personen aangedragen documenten vervolgens is gemaakt.
9. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat de zoekslag volledig en zorgvuldig is geweest. Ter zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat deze keer aan de hand van de 71 zoekvragen is gezocht door een informatiespecialist die toegang heeft tot alle systemen. Bij de nieuwe zoekslag is volgens de staatssecretaris gezocht in het documentmanagementsysteem (DigiDoc), netwerkschijven, e-mailboxen en chatberichten. De zoekslag heeft plaatsgevonden binnen Logius en kerndepartement BZK en er is gezocht binnen de juridische directie (CZW), de verantwoordelijke beleidsdirectie (DGDOO), communicatie en de mailboxen van twee oud-medewerkers van Logius (destijds dossierhouders). De zoektermen die door de informatiespecialist zijn gehanteerd bij het doorzoeken van de verschillende systemen staan omschreven in het besteden besluit. Bij deze inventarisatie zijn volgens de staatssecretaris 29 nieuwe documenten aangetroffen.
10. De rechtbank is van oordeel dat de staatssecretaris hiermee voldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe de zoekslag heeft plaatsgevonden en volgt de staatssecretaris in zijn standpunt dat de zoekslag deze keer volledig en zorgvuldig is geweest. Ten aanzien van de zoektermen die volgens eiser ten onrechte niet zouden zijn meegenomen in de zoekslag overweegt de rechtbank dat ter zitting is gebleken dat deze deels wel in de zoekslag zijn meegenomen. Voor de overige zoektermen geldt dat de staatssecretaris naar het oordeel van de rechtbank voldoende heeft toegelicht dat deze suggesties zijn ondervangen door de zoektermen die zijn toegepast.
Het standpunt dat de staatssecretaris ten onrechte niet heeft gezocht op de term “Shadowtrackr” heeft eiser ter zitting ingetrokken.
11. Eiser heeft zijn beroep op de doorzendplicht ter zitting ook ingetrokken.
12. Eiser heeft gesteld dat de volgende documenten ook nog onder de staatssecretaris moeten berusten:
- documenten met betrekking tot een gesprek met mevrouw [naam 3] en mevrouw [naam 4] (nr. 69 Wob-verzoek);
- stukken van 30 september 2013 van de advocaat van eiser, met drie financiële onderbouwingen (nr. 50 Wob-verzoek);
- documenten met betrekking tot de nieuwe hack (nr. 56 Wob-verzoek);
- documenten met betrekking tot de reactie van eiser op suggesties van Logius (zie B- 4.2);
- een bijlage van de heer [naam 5] (zie B-12);
- een melding van een docent van de UVA (zie B-30.1); en
- documenten met betrekking tot een onderzoek van de Belastingdienst in oktober 2015 inzake advocaatkosten en met betrekking tot telefonisch en mailcontact met de heer [naam 6] van de Belastingdienst in oktober 2015.
13. De staatssecretaris heeft betwist dat er nog meer documenten aanwezig zijn. Alle aangetroffen documenten die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen, zijn volgens de staatssecretaris in de inventarislijsten A, B en C opgenomen.
14. De rechtbank overweegt dat uit vaste rechtspraak van de ABRvS volgt dat wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en zo’n mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust. Voor zover openbaarmaking wordt verzocht van documenten die niet bij het bestuursorgaan berusten maar wel bij het bestuursorgaan hadden behoren te berusten, mag van dit bestuursorgaan worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen.
Documenten met betrekking tot gesprek met [naam 3] en [naam 4]
15. Eiser stelt dat hij samen met mevrouw [naam 7] communicatie een gesprek heeft gehad met mevrouw [naam 3] en mevrouw [naam 4] . Tijdens dit gesprek zijn onder andere een tijdlijn en verwarringsvoorbeelden besproken. [naam 4] zou dit bespreken met minister [naam 8] en [naam 3] met de heer [naam 9] . Volgens eiser moeten er schriftelijke documenten aanwezig zijn van deze voorbereiding en de daadwerkelijke gesprekken. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat de betreffende stukken openbaar zijn gemaakt en verwijst naar B-90 en C-30. Een deel van deze stukken was reeds openbaar. De staatssecretaris heeft aangevoerd dat waarschijnlijk geen verslagen zijn opgemaakt van de gesprekken en dat eventuele verslagen hiervan in ieder geval niet bij BZK zijn gearchiveerd. Gelet op dit standpunt is de rechtbank van oordeel dat eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze documenten wel onder de staatssecretaris berusten.
Stukken 30 september 2013 van de advocaat van eiser, met drie financiële onderbouwingen
16. Eiser stelt de stukken van 30 september 2013, afkomstig van de advocaat van eiser, waarin drie financiële onderbouwingen door drie verschillende adviesbureaus aan de staatssecretaris zijn overhandigd, ten onrechte niet zijn overgelegd. De rechtbank stelt vast dat de brief van 30 september 2013 wel is aangetroffen en op de inventarislijst is opgenomen (B-93). Deze brief is alleen niet openbaar gemaakt met een beroep op artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i van de Woo. De staatssecretaris stelt dat de drie financiële onderbouwingen die bij de brief zaten niet zijn aangetroffen en dat hierover contact is opgenomen met de Landsadvocaat. De Landsadvocaat houdt volgens de staatssecretaris echter geen digitaal archief bij, zodat de drie financiële onderbouwingen ook door de Landsadvocaat niet konden worden achterhaald. De rechtbank kan dit niet zonder meer volgen. De staatssecretaris heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat hij al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de betreffende financiële onderbouwingen, die wel onder de staatssecretaris behoren te berusten, te achterhalen. De rechtbank is van oordeel dat de zoekslag op dit onderdeel onvoldoende zorgvuldig en/of inzichtelijk is en dat dus sprake is van een gebrek in het bestreden besluit.
Documenten met betrekking tot de nieuwe hack
17. Eiser heeft gesteld dat hij een signaal heeft geuit bij de staatssecretaris met betrekking tot een nieuwe hack en dat hij het niet aannemelijk vindt dat die mail geen opvolging heeft gehad. De staatssecretaris heeft aangevoerd dat de mail van eiser is gearchiveerd en dat deze niet is opgevolgd. Onderzoek heeft volgens de staatssecretaris pas plaatsgevonden toen de minister een handhavingsverzoek heeft gedaan. De rechtbank acht dat niet ongeloofwaardig en is van oordeel dat eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er nog documenten met betrekking tot de nieuwe hack onder de staatssecretaris berusten.
Documenten met betrekking tot de reactie van eiser op suggesties van Logius
18. Eiser verwijst naar een passage uit een memo van Logius, waarin wordt geschreven dat de ombudsman zijn teleurstelling heeft uitgesproken dat eiser niet op de suggesties van Logius is ingegaan (B-4.2). Eiser stelt dat die veronderstelling onjuist is en dat weldegelijk inhoudelijk is ingegaan op alle suggesties van Logius. De rechtbank overweegt dat de staatssecretaris de documenten met deze reacties van (de gemachtigde van) eiser wel heeft aangetroffen en op de inventarislijst heeft opgenomen, maar dat deze niet openbaar zijn gemaakt met een beroep op artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i van de Woo. Dat de zoekslag op dit punt onvolledig of onzorgvuldig is geweest, is naar het oordeel van de rechtbank dus niet gebleken.
Bijlage van de heer [naam 5]
19. Eiser stelt dat in een e-mail van 30 april 2013 wordt verwezen naar een bijlage van de heer [naam 5] , welke ten onrechte niet is geopenbaard. De staatssecretaris erkent dat uit B-12 blijkt dat er een bijlage van de heer [naam 5] bij deze e-mail heeft gezeten, maar stelt zich op het standpunt dat deze bijlage niet is aangetroffen en dus niet kon worden geopenbaard. Er is sprake van een doorgestuurd bericht, waardoor de bijlage kennelijk niet is meegezonden. Kennelijk is de oorspronkelijke e-mail niet gearchiveerden daarmee deze bijlage ook niet, aldus de staatssecretaris. De rechtbank acht dat niet ongeloofwaardig en is van oordeel dat eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze bijlage wel onder de staatssecretaris berust.
De melding van een docent van de UVA
20. Eiser stelt dat de melding van een docent van de UVA die genoemd wordt in de e-mail van 9 juni 2014 (B-30.1) ontbreekt. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat de betreffende melding niet aan hem is doorgestuurd en dus niet is aangetroffen. De rechtbank acht dat niet ongeloofwaardig en is van oordeel dat eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de melding wel onder de staatssecretaris berust.
Documenten met betrekking tot de Belastingdienst
21. De stelling dat documenten ontbreken met betrekking tot onderzoek van of contact met de Belastingdienst heeft eiser ter zitting ingetrokken.
Documenten A-25, B-2.6.2, B-8, B-51 en B-52
22. De rechtbank stelt vast dat de staatssecretaris de ontbrekende documenten A-25, B-8, B-51 en B-52 voorafgaand aan de zitting alsnog heeft overgelegd. Ten aanzien van document B-2.6.2 is ter zitting afgesproken dat dit stuk digitaal aan de gemachtigde van eiser zal worden toegezonden, omdat de verstrekte papieren versie slecht leesbaar is. De rechtbank gaat er dus vanuit dat deze documenten geen verdere bespreking meer behoeven.
Het goed functioneren van de Staat (artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i Woo)
23. Openbaarmaking van informatie blijft op grond van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i Woo achterwege wanneer het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen, zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid. Op grond van vaste rechtspraak van de ABRvS wordt ook het belang dat een overheidsorgaan geen vertrouwelijke informatie over zijn procespositie prijsgeeft door deze bepaling beschermd. Dat geldt ook voor informatie die niet relevant is voor een lopende procedure, maar wel voor toekomstige procedures.
24. De staatssecretaris heeft aangevoerd dat als documenten die zien op onderling contact tussen Logius/BZK en haar advocaat, briefwisselingen met de advocaat van Digi-D, procesadviezen van de Landsadvocaat en ambtelijke mailwisselingen over het traject voor eenieder openbaar worden gemaakt, dit zowel de procespositie van de Staat als de procespositie van de betrokken derde onevenredig zou benadelen. Uit deze stukken kunnen de strategie en overwegingen met betrekking tot deze procedures worden afgeleid. Daarbij merkt de staatssecretaris op dat de Staat weldegelijk meermaals te doen heeft met dergelijke merkenrechtkwesties, zodat sprake kan zijn van precedentwerking. Volgens de staatssecretaris geldt dit ook voor de brieven van de advocaat van eiser, omdat hierin ook wordt ingegaan op hetgeen door de Landsadvocaat, namens BZK wordt aangevoerd. De staatssecretaris maakt voormelde documenten met een beroep op artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i van de Woo niet openbaar, omdat volgens hem het belang van de bescherming van de procespositie van de Staat – ondanks het tijdsverloop – zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid.
25. De rechtbank kan dit standpunt van de staatssecretaris in beginsel volgen. Aan de hand van de niet gelakte versies van voormelde documenten heeft de rechtbank vastgesteld dat uit gedeelten van deze documenten de strategie en overwegingen van de staatssecretaris in dergelijke merkenrechtelijke procedures zouden kunnen worden afgeleid. Derden zouden hun handelswijze hierop in lopende of toekomstige procedures kunnen afstemmen. Uit recente rechtspraak van de ABRvSvolgt echter dat de toepasselijkheid van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i Woo per zelfstandig documentonderdeel moet worden beoordeeld. Uit de tekst van dit artikel of de geschiedenis van de totstandkoming ervan kan niet worden opgemaakt dat deze bepaling is bedoeld als categoriale weigeringsgrond voor adviezen van advocaten (of documenten waarin die adviezen zijn overgenomen), ongeacht de inhoud ervan.
26. De rechtbank stelt vast dat de staatssecretaris een deel van de documenten waarvoor hij zich beroept op artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i van de Woo in het geheel niet openbaar heeft gemaakt en een deel van deze documenten gedeeltelijk openbaar heeft gemaakt. De rechtbank zal deze twee categorieën hierna afzonderlijk bespreken.
De in het geheel niet openbaar gemaakte documenten
27. De staatssecretaris heeft ter zitting aangevoerd dat hij de in het geheel niet openbaar gemaakte documenten wel per zelfstandig documentonderdeel heeft beoordeeld, maar dat de informatie erg met elkaar verweven is. Daarbij wijst de staatssecretaris erop dat een deel van de in deze documenten opgenomen informatie al openbaar is, omdat deze informatie ook is opgenomen in documenten die wel openbaar zijn gemaakt. De informatie die overblijft heeft volgens de staatssecretaris geen relevante, zelfstandige betekenis. Daarom heeft de staatssecretaris ervoor gekozen om deze documenten in het geheel niet openbaar te maken.
28. Aan de hand van de niet gelakte versies van de documenten heeft de rechtbank vastgesteld dat de meeste in het geheel niet openbaar gemaakte documenten niet geheel uit vertrouwelijke informatie over de procespositie van de Staat bestaan. Deze documenten bevatten bijvoorbeeld ook feitelijkheden, informatie over het procesverloop en standpunten van eiser. Dergelijke informatie alleen geeft naar het oordeel van de rechtbank geen inzicht in de procespositie van de Staat. Openbaarmaking daarvan kan dus niet om die reden met toepassing van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i, van de Woo worden geweigerd. Dat een deel van de informatie ook is opgenomen in documenten die wel openbaar zijn gemaakt, zoals de staatssecretaris ter zitting heeft gesteld, doet daar niet aan af. Als voorbeeld noemt de rechtbank document B-2.4. Onduidelijk is bijvoorbeeld hoe de informatie die in dat document is opgenomen onder het kopje “Inleiding” de procespositie van de Staat zou kunnen schaden. Dat geldt voor meerdere onderdelen van B-2.4.
29. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit op dit onderdeel gebreken bevat. De staatssecretaris dient de toepasselijkheid van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i Woo op deze documenten daarom opnieuw per zelfstandig documentonderdeel (per alinea of paragraaf) te beoordelen. Indien de staatssecretaris (op onderdelen) bij zijn standpunt blijft dat openbaarmaking moet worden geweigerd dan zal hij met inachtneming van wat hiervoor is overwogen per documentonderdeel moeten motiveren waarom het procesbelang van de Staat in lopende of eventuele toekomstige procedures onevenredig wordt benadeeld als hij inzicht moet geven in deze documentonderdelen. Daarbij dient hij tevens in te gaan op de vraag waarom deze weigeringsgrond ondanks het tijdsverloop nog steeds relevant is. De rechtbank geeft de staatssecretaris in overweging om bij zijn herbeoordeling goed te kijken naar de informatie die in de reeds openbaar gemaakte documenten is opgenomen, zoals bijvoorbeeld in document B-88.
30. Het voorgaande betekent dat de staatssecretaris de volgende in het geheel niet openbaar gemaakte documenten opnieuw zal moeten beoordelen: B-2.4 en B-19.1, B-2.6.6, B-4.4, B-6.1, B-7.1 en B-34.1, B-18, B-21.2, B-37.1, B-52.2, B-63.1, B-75, B-76, B-77, B-78, B-79, B-87, B-93, C-2, C-3 en C-8.
31. Ten aanzien van document B-52.2 merkt de rechtbank op dat dit een conceptversie is van de reeds openbaar gemaakte eindversie in document A-23. Nu de staatssecretaris in het bestreden besluit heeft toegezegd alle conceptdocumenten alsnog openbaar te maken (met uitzondering van de persoonsgegevens en de informatie die raakt aan de procespositie van de Staat) was het kennelijk de bedoeling dat document B-52.2 openbaar zou worden.
32. Ten aanzien van de in het geheel niet openbaar gemaakte documenten B-67.1 en C-4 heeft de rechtbank aan de hand van de niet gelakte versies van deze documenten vastgesteld dat de staatssecretaris op goede gronden een beroep heeft gedaan op artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i van de Woo. Deze documenten hoeven niet opnieuw beoordeeld te worden.
De gedeeltelijk openbaar gemaakte documenten
33. Aan de hand van de niet gelakte versies van de documenten heeft de rechtbank vastgesteld dat ook in een deel van de gedeeltelijk openbaar gemaakte documenten informatie is weggelakt ten aanzien waarvan – zonder nadere toelichting – niet valt in te zien dat deze informatie de procespositie van de Staat zou kunnen schaden. Ook daarvoor geldt dat openbaarmaking niet met toepassing van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i, van de Woo kan worden geweigerd, dan wel dat de staatssecretaris nader moeten motiveren waarom het procesbelang van de Staat in lopende of eventuele toekomstige procedures, ondanks het tijdsverloop, onevenredig wordt benadeeld als hij inzicht moet geven in deze documentonderdelen. Ook op dit onderdeel bevat het bestreden besluit dus gebreken.
34. De staatssecretaris dient met inachtneming van wat hiervoor is overwogen de volgende gedeeltelijk openbaar gemaakte documenten opnieuw te beoordelen: B-6, B-7 en B-34, B-36, B-53, B-68, B-86 en B-95.
35. Ten aanzien van de gedeeltelijk openbaar gemaakte documenten B-4.5, B-8, B-56, B61.1, B-63 en C-1 heeft de rechtbank aan de hand van de niet gelakte versies van deze documenten vastgesteld dat de staatssecretaris op goede gronden een beroep heeft gedaan op artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i van de Woo. Deze documenten hoeven niet opnieuw beoordeeld te worden.
36. De rechtbank merkt op dat ten aanzien van de documenten B-62, B-88 en B-94 op de inventarislijst staat dat artikel 10, tweede lid, onder g van de Wob (thans artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i van de Woo) is toegepast, maar dat uit de documenten zelf blijkt dat alleen artikel 10, tweede lid onder e van de Wob (thans artikel 5.1, tweede lid, aanheft en onder e van de Woo) is toegepast. Nu over de toepassing van dat artikel tussen partijen geen geschil (meer) bestaat, behoeven deze documenten geen verdere bespreking meer.
37. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen gebreken in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen, de zogeheten ‘bestuurlijke lus’. De rechtbank ziet aanleiding om van deze mogelijkheid gebruik te maken en zal de staatssecretaris in de gelegenheid stellen om de toepasselijkheid van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder i van de Woo op de hiervoor onder rechtsoverweging 30 en 34 genoemde documenten opnieuw te beoordelen. Als (onderdelen van) deze opnieuw te beoordelen documenten niet openbaar gemaakt kunnen worden, moet de staatssecretaris (eventueel met toepassing van artikel 8:29 Awb) per documentonderdeel motiveren waarom het procesbelang van de Staat in lopende of eventuele toekomstige procedures, ondanks het tijdsverloop, onevenredig wordt benadeeld als hij inzicht moet geven in deze documentonderdelen.
38. Tevens dient de staatssecretaris de drie financiële onderbouwingen die bij de brief van 30 september 2013 zaten alsnog openbaar te maken (eventueel met gebruikmaking van de toepasselijke weigeringsgronden), dan wel nader te onderbouwen dat hij al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de betreffende financiële onderbouwingen te achterhalen.
39. De rechtbank zal de termijn waarbinnen de staatssecretaris de gebreken kan herstellen bepalen op acht weken, na de dag van verzending van deze uitspraak. Als de staatssecretaris hiervan geen gebruik wil maken, dient hij dit binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen. Als de staatssecretaris wel gebruik maakt van de gelegenheid zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen om binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van de staatssecretaris.
40. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak. Dat betekent dat zij over de vergoeding van het griffierecht en de proceskosten nu nog geen beslissing neemt.