ECLI:NL:RBZWB:2025:1591

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 24/4045 NOW

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 maart 2025 in de zaak tussen

Audax Diensten B.V., uit Gilze, eiseres

(gemachtigden: mr. J.R. van Angeren en mr. S. Putting),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

Inleiding

1.1

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de beslissing op bezwaar van 28 maart 2024 over haar aanspraak op een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now1).

1.2

De minister heeft in een brief van 26 juli 2023, voor zover hier van belang, aan eiseres meegedeeld dat bij de berekening van het omzetverlies op grond van de Now1 niet kan worden uitgegaan van de uitleg die eiseres geeft aan artikel 6, tweede lid, van de Now1.

1.3

Met het bestreden besluit van 28 maart 2024 heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen de brief van 26 juli 2023 ongegrond verklaard.

1.4

De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.5

De rechtbank heeft het beroep op 6 februari 2025 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens eiseres deelgenomen: haar gemachtigden en [naam 1] en [naam 2] . Namens de minister is [naam 3] verschenen.

Totstandkoming van het besluit

2.1

Audax Groep B.V. is de moedermaatschappij van diverse vennootschappen. Een van de vennootschappen is eiseres. Per 14 januari 2020 is Bruna B.V. (Bruna) door een aandelentransactie ook onderdeel geworden van Audax Groep B.V.

2.2

Eiseres heeft op 10 april 2020 gevraagd om een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now1. Met het besluit van 15 april 2020 is een tegemoetkoming in de loonkosten toegekend tot een bedrag van € 363.357,-- op grond van een verwacht omzetverlies van 40%. Hiervan is een bedrag van € 290.685,-- als voorschot betaald.

2.3

Op 29 oktober 2021 heeft eiseres gevraagd om een definitieve berekening van de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now1. Bij deze aanvraag heeft eiseres op basis van een accountantsverklaring een omzetverlies vermeld van 0%.

Met het besluit van 9 december 2021 heeft de minister aan eiseres meegedeeld dat zij geen recht heeft op tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now1.

2.4

In de brief van 26 juli 2023 heeft de minister aan eiseres meegedeeld dat zij voor de vaststelling van de referentie-omzet, in afwijking van het tweede lid van artikel 6 van de Now1, gebruik kan maken van de zogenaamde startersbepaling van het derde lid van dit artikel. Naar verwachting zal toepassing van de startersbepaling leiden tot een omzetverlies van meer dan 20%, zodat er wel recht op subsidie bestaat. Tevens heeft de minister in deze brief uitgelegd hoe de referentie-omzet op basis van de hoofdregel van artikel 6, tweede lid, van de Now1 moet worden vastgesteld. De uitleg die eiseres aan de hoofdregel geeft wordt niet gevolgd. De minister is van mening dat geen aanleiding bestaat om aan het verzoek van eiseres tegemoet te komen en de hoofdregel uit te leggen zoals eiseres dat voorstaat. De minister heeft deze brief aangemerkt als een bestuurlijk rechtsoordeel. De minister is van mening dat het onevenredig bezwaarlijk is voor eiseres om een beroepsprocedure te volgen. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen deze brief.

2.5

Met het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Beoordeling door de rechtbank

Wat is de juridische status van de brief van 26 juli 2023?

3.1

De rechtbank ziet zich eerst voor de vraag gesteld hoe de brief van 26 juli 2023 moet worden gekwalificeerd.

3.2

De rechtbank stelt vast dat in de brief van 26 juli 2023 twee verschillende aspecten worden besproken. De minister heeft uitgelegd hoe hij de startersbepaling zal toepassen als eiseres verzoekt om toepassing daarvan. Tevens heeft de minister aangegeven hoe de hoofdregel van artikel 6, tweede lid, van de Now1 moet worden uitgelegd.

3.3

Eiseres heeft expliciet gesteld geen beroep te willen doen op de startersbepaling. Wat de status is van de brief van 26 juli 2023, voor zover deze betrekking heeft op dat onderdeel, kan daarom onbesproken blijven.

3.4

Met betrekking tot het onderdeel dat gaat over de uitleg van de hoofdregel is de rechtbank van oordeel dat dit gezien moet worden als een weigering terug te komen op het besluit van 9 december 2021. De rechtbank zal hierna uitleggen waarom.

3.5

De brief van 26 juli 2023 is afgegeven naar aanleiding van een verzoek van eiseres. In de brief wordt immers melding gemaakt van een aanvraag om terug te komen op de vaststelling voor de Now1. Hoewel het onduidelijk is gebleven welke verzoek van eiseres ten grondslag heeft gelegen aan de brief van 26 juli 2023 is het wel duidelijk dat een verzoek is gedaan om terug te komen op de definitieve vaststelling van de subsidie op grond van de Now1. Omdat met het besluit van 9 december 2021 de subsidie op grond van de Now1 is vastgesteld, kan de brief van 26 juli 2023 (waarbij niet tot een andere oordeel is gekomen) niet anders gekwalificeerd worden dan als een weigering terug te komen op dat besluit. Bij de verdere beoordeling zal de rechtbank hiervan uitgaan.

Wat is het toetsingskader?

4. De rechtbank stelt vast dat de minister naar aanleiding van het verzoek om herziening een inhoudelijke beoordeling heeft gedaan. In het besluit van 26 juli 2023 wordt immers integraal beoordeeld hoe de referentie-omzet op basis van de hoofdregel moet worden vastgesteld. Daarbij zijn de argumenten van eiseres en de door haar voorgestelde uitleg van de hoofdregel betrokken. Na een belangenafweging komt de minister tot het oordeel dat geen aanleiding wordt gezien om de regels van de Now1 opzij te zetten.

Omdat de minister een inhoudelijke beoordeling heeft gedaan, zal de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden toetsen als was het een eerste besluit op een aanvraag.^[1]

Wettelijk kader

5. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt daarvan onderdeel uit.

5.1

Een van de factoren voor de vaststelling van de Now-tegemoetkoming betreft de omzetdaling in de subsidieperiode (in dit geval april, mei en juni 2020) ten opzichte van de omzet in de referentieperiode (artikel 6, eerste lid, van de Now1). Deze referentie-omzet is de omzet over 2019 gedeeld door vier. Dit is de hoofdregel van artikel 6, tweede lid, van de Now1.

5.2

In artikel 6, derde lid, van de Now1 zijn van de hoofdregel afwijkende bepalingen opgenomen voor startende ondernemingen en voor bedrijven die na 1 januari 2019 een ander bedrijf hebben overgenomen. Deze bepalingen worden de startersbepaling genoemd. In de Now-regelingen die na de Now1 zijn gekomen, is deze startersbepaling uitgebreid, zodat ook bedrijven die een ander bedrijf hebben overgenomen door middel van een aandelentransactie onder de startersbepaling vallen.

Standpunt minister

6. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat bij toepassing van de hoofdregel de omzet van Bruna over 2019 niet in de referentie-omzet wordt meegenomen, omdat Bruna in 2019 nog geen onderdeel uitmaakte van de groep. Het is nooit de bedoeling of intentie geweest om de omzet van overgenomen entiteiten, gerealiseerd voorafgaand aan de datum van overname, mee te nemen in de referentie-omzet van 2019. De omzet voor de overname van een bedrijfsonderdeel behoort namelijk niet toe aan de nieuw gevormde groep. Ook kunnen er zich ontwikkelingen voordoen waardoor de vergelijking met de oude entiteit beperkt wordt. Dat de omzet van Bruna over 2019 op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld doet daaraan niet af.
Om tegemoet te komen aan ongewenste effecten van de hoofdregel zijn in artikel 6, derde lid, van de Now1 van de hoofdregel afwijkende startersbepalingen opgenomen. Onder b van dit artikellid wordt in geval van een overname het begin van de referentieperiode verplaatst naar (de eerste van de maand na) het moment van overname. De minister heeft deze regeling ook voor aandelentransacties mogelijk gemaakt. Eiseres kan daarom voor de Now1 gebruik maken van de startersbepaling, waardoor de omzet van Bruna van de maand februari 2020 in de referentie-omzet wordt meegenomen, aangezien Bruna vanaf 14 januari 2020 onderdeel uitmaakt van de Audax groep. Voor de vaststelling van de subsidie kan eiseres uitsluitend kiezen uit twee berekeningsmethoden, de hoofdregel of de startersbepaling. In de brief van 13 april 2021 heeft de minister expliciet aangegeven dat de door eiseres voorgestelde berekening niet is toegestaan.
De minister is verder van oordeel dat er geen sprake is van een onevenredige uitkomst. Eiseres heeft niet onderbouwd dat de omzetten binnen de Audax groep per maand zouden fluctueren. Naar verwachting leidt toepassing van de startersbepaling tot een omzetverlies van meer dan 20% en daarmee juist tot een evenredige uitkomst.

Standpunt eiseres

7.1

Eiseres heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de minister de hoofdregel van artikel 6, tweede lid, van de Now1 verkeerd uitlegt. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de omzet van Bruna over het jaar 2019 moet worden meegenomen bij het bepalen van de referentie-omzet. Dat er in de Now1 een alternatieve bepaling is opgenomen ingeval er sprake is van een overgang van de onderneming maakt dit niet anders. In de groep waarvan eiseres deel uitmaakt, is immers geen sprake van een overgang van onderneming maar van een aandelentransactie.
De toelichting die de minister in de brief van 13 april 2021 heeft gegeven doet daaraan niet af. Ook het feit dat er in de Now2 een alternatieve bepaling is opgenomen in het geval van een aandelentransactie doet hieraan niet af. Deze bepaling is alleen van toepassing als de werkgever daarom verzoekt. Eiser begrijpt dat het niet wenselijk is om uit de cijfers van een verkopende partij de omzet van de overgenomen partij te halen omdat er organisatie-aanpassingen doorgevoerd kunnen worden waardoor vergelijking beperkter wordt. Dit geldt echter niet voor een aandelentransactie omdat dan de bedrijven zelfstandig opererende vennootschappen blijven. De omzet van deze vennootschappen kan op eenvoudige wijze worden vastgesteld en vergeleken worden met de omzet in 2019. Dat de vennootschap onder een andere moedermaatschappij viel maakt dat niet anders. Het standpunt van de minister zou betekenen dat Bruna bij haar eigen aanvraag haar eigen omzet ook niet mee zou mogen nemen.

7.2

Subsidiair heeft eiseres gevraagd om af te wijken van de Now1. Toepassing van de hoofdregel zoals uitgelegd door de minister en toepassing van de startersbepaling leiden tot onevenredige uitkomsten. Eiseres vindt het besluit niet geschikt en noodzakelijk om het doel van de Now te bereiken. Het niet meenemen van omzet van Bruna doet geen recht aan de feitelijke situatie, namelijk de omzetdaling wegens corona. Eiseres heeft gesteld dat er sprake is van rechtsongelijkheid. Verder heeft eiseres nog gesteld dat het aan de minister is om de uitleg van de bepalingen in de Now na te gaan en op de juiste wijze toe te passen. De minister kan zich niet verschuilen achter de accountant, die op basis van de uitleg die de minister heeft gegeven over de hoofdregel de accountantsverklaring heeft opgemaakt. De minister heeft een vergewisplicht of het onderzoek van de accountant juist is.

Overwegingen rechtbank ten aanzien van het primaire standpunt

Hoe moet de hoofdregel over de referentie-omzet worden uitgelegd?

8.1

Partijen verschillen van mening over hoe het bepaalde in artikel 6, tweede lid, van de Now1 moet worden uitgelegd. De referentie-omzet van dit artikellid betreft de omzet over het jaar 2019. Deze bepaling is op zich duidelijk.

8.2

Eiseres is onderdeel van een groep. Dit betekent dat ook artikel 6, vijfde lid, van de Now1 van belang is voor de subsidievaststelling. Ingevolge dit artikellid moet de omzetdaling worden berekend op het niveau van de groep zoals die op 1 maart 2020 bestond.^[2]De groep zoals die op 1 maart 2020 bestond is de groep inclusief Bruna. In 2019 bestond de groep in deze vorm nog niet. De aandelentransactie heeft immers pas op 14 januari 2020 plaatsgevonden.

8.3

Voor situaties waarin de samenstelling van de groep in de maanden januari en februari 2020 is gewijzigd, zoals in dit geval, is niet meteen duidelijk hoe de referentie-omzet op basis van de hoofdregel moet worden bepaald. Er ontbreekt een expliciete bepaling over dit soort situaties in het tweede lid. Dat in het vijfde lid aangesloten wordt bij de groep zoals die op 1 maart 2020 bestond, betekent niet zondermeer dat ook bij de referentie-omzet moet worden uitgegaan van de groep zoals die op 1 maart 2020 bestond, ongeacht of elk onderdeel van de groep in 2019 ook al onderdeel uitmaakte van die groep. De tekst van het eerste, tweede of vijfde lid van artikel 6 geeft voor die situatie geen uitsluitsel.

8.4

Bij letterlijke lezing van de wettekst is het dan ook onduidelijk of bij de vaststelling van de referentie-omzet op basis van de hoofdregel, van de omzet van de groep zoals deze in 2019 bestond moet worden uitgegaan (zoals de minister voorstaat) of van de omzet van de groep inclusief de omzet die Bruna in 2019 heeft gerealiseerd (zoals eiseres betoogt).

Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, tweede lid, van de Now1 op twee manieren kan worden gelezen. De rechtbank zal daarom ook de bedoeling van de minister betrekken bij de uitleg van het tweede lid. Gelet op de systematiek van artikel 6 van de Now1, zal daarbij ook de bedoeling van de startersbepaling betrokken worden. De startersbepaling geeft immers een afwijking van de hoofdregel van artikel 6, tweede lid, van de Now1. De toelichting bij de invoering van de startersbepaling kan daarom duidelijkheid verschaffen over hoe de minister de hoofdregel van het tweede lid bedoeld heeft.

Wat heeft de minister bedoeld met de hoofdregel?

9.1

Uit de brief van 20 mei 2020 blijkt dat de minister zich gerealiseerd heeft dat de hoofdregel rondom de bepaling van de referentie-omzet niet altijd aansluit op de concrete situatie waarin een bedrijf zich bevindt. Met name in de situaties dat er sprake is van een overname van een andere onderneming, kan er sprake zijn van een niet representatieve omzetbepaling die nadelig kan uitpakken voor de aanvrager.^[3]Daarbij merkt de minister op dat deze bedrijven door de overname van een andere onderneming, feitelijk in een nieuwe bedrijfssamenstelling zijn gaan werken.^[4]De minister zal daarom ook voor bedrijven die een onderneming hebben overgenomen, de mogelijkheid van het toepassen van de startersbepaling opnemen. Daarbij heeft de minister zich gerealiseerd dat dit niet in alle gevallen een oplossing biedt, maar dit wordt door hem gezien als een onoverkomelijk gevolg van het karakter van de Now. De voorgestelde wijziging is geëffectueerd door het opnemen van het derde lid, onder b, in artikel 6 van de Now1.

9.2

De rechtbank stelt vast dat in de brief van 20 mei 2020 in zijn algemeenheid over overname van bedrijven wordt gesproken. Daaruit kan worden opgemaakt dat de minister alle soorten van overname, dus ook de aandelenovername, onder artikel 6, derde lid, onder b, van de Now1 heeft willen brengen. Het gaat er immers om, zo blijkt uit die brief, dat er sprake is van een nieuwe bedrijfssamenstelling. Daarvan is ook sprake bij een aandelenoverdracht. In de wettekst is echter een verwijzing naar artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen, waardoor de zuivere aandelentransactie niet onder deze bepaling valt.

9.3

Dat de minister wel de bedoeling heeft gehad om ook de aandelentransactie onder artikel 6, derde lid, onder b, van de Now1 te brengen blijkt uit zijn brief van 26 januari 2022^[5]waarmee de Now2 tot en met Now5 worden gewijzigd. Met deze wijziging is geregeld dat ook de aandelentransactie onder de startersbepaling valt. Daarbij is opgemerkt dat, omdat voor de Now1 het vaststellingsloket al gesloten is, per geval zal worden beoordeeld of het mogelijk is ook voor de Now1 de startersbepaling toe te passen in het geval van een aandelentransactie. Ook uit de toelichting bij de achtste tranche blijkt dat de minister van aanvang af, dus ook in de Now1, de bedoeling heeft gehad om de mogelijkheid van toepassing van de startersbepaling ook open te stellen voor de aandelentransactie. In die toelichting is immers opgenomen dat het kabinet zich tot voor kort niet bewust was van het feit dat de zuivere aandelentransactie niet onder de startersbepaling is gebracht. Expliciet is opgemerkt dat het altijd de bedoeling is geweest dat ook deze werkgevers gebruik kunnen maken van de startersmethode.^[6]

9.4

Met invoering van het derde lid, onder b, van de Now1 hebben ondernemingen die een andere onderneming hebben overgenomen, dus een keuzemogelijkheid gekregen. Zij kunnen kiezen voor toepassing van de hoofdregel, of voor toepassing van de startersbepaling.^[7]Zoals blijkt uit de eerder genoemde brief van 20 mei 2020 is deze regeling opgenomen omdat er sprake kan zijn van een niet-representatieve omzetbepaling als de hoofdregel wordt toegepast die nadelig voor een onderneming uitpakt. De bedoeling van deze startersbepaling is dus om bedrijven tegemoet te komen in het geval de hoofdregel ongunstig voor hen uitpakt.

9.5

Uit de hiervoor genoemde brieven en toelichtingen kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet anders worden opgemaakt dan dat met artikel 6, tweede lid, van de Now1 bedoeld is om aan te sluiten bij de omzet van de groep zoals deze in 2019 bestond. Dit volgt immers logisch uit de systematiek van artikel 6 van de Now1. Zou de lezing van eiseres gevolgd worden, dan zou het derde lid geen toegevoegde waarde hebben. In dat geval zou de omzet van de overgenomen entiteit toch al op grond van de hoofdregel van het tweede lid meegeteld worden bij de omzet in 2019. Een afwijkende bepaling zou dan in dat geval niet nodig zijn geweest.

9.6

De rechtbank is dan ook van oordeel dat artikel 6, tweede lid, van de Now1 zo moet worden gelezen dat het uitsluitend gaat om de omzet van de groep zoals deze in 2019 was vormgegeven. Deze uitleg sluit ook aan bij de brief van de minister die op 13 april 2021 aan de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) is gestuurd. In die brief wordt immers expliciet gesteld dat het niet is toegestaan om de omzet van de overgenomen entiteiten voorafgaand aan de datum van overname mee te nemen bij de referentie-omzet. De stelling van eiseres dat deze brief alleen maar ziet op de overname van bedrijven als bedoeld in artikel 7:662 van het BW en niet op de aandelentransactie, volgt de rechtbank niet. Zoals hiervoor onder de punten 9.1 tot en met 9.3 is overwogen, blijkt uit de toelichtingen dat het altijd al de bedoeling is geweest om de aandelentransactie onder de startersbepaling te brengen. Omdat de minister zich pas in 2022 heeft gerealiseerd dat de aandelentransactie niet onder de startersbepaling viel, ligt het voor de hand dat de uitleg die de minister in zijn brief van 13 april 2021 heeft gegeven ook betrekking heeft op de overname door aandelentransactie. De stelling van eiseres dat Bruna bij zijn eigen aanvraag de omzet van 2019 niet kan meenemen, zal de rechtbank onbesproken laten nu de aanvraag voor subsidie van Bruna niet voorligt.

10. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat bij de vaststelling van de referentie-omzet de omzet van Bruna over 2019 niet kan worden meegenomen. Niet betwist is dat hierdoor het omzetverlies op 0% moet worden vastgesteld. Dit betekent dat de ondergrens van 20% omzetverlies zoals opgenomen in artikel 3 van de Now1 niet is gehaald.

Overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de subsidiaire standpunten

Moet de minister afwijken van artikel 6, tweede lid, van de Now1?11.1 De stelling van eiseres dat strikte toepassing van de Now-regeling onevenredig uitpakt en dat daarom afgeweken moet worden van de Now, komt neer op een verzoek de Now-regeling exceptief te toetsen.

11.2

De Now-regelingen zijn algemeen verbindende voorschriften (avv) die geen wet in formele zin zijn. Deze regelingen kunnen door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende avv een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het avv vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Centrale Raad van Beroep is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019.^[8]

11.3

Uit die uitspraak volgt dat de intensiteit van die beoordeling afhankelijk is van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.

11.4

De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de Now veel beslissingsruimte. Bovendien is de Now-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dit betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter terughoudend is.^[9]

11.5

Uit de brieven van de minister en de toelichting bij de Now blijkt dat expliciet aandacht is besteed aan de berekening van de referentie-omzet in het geval er sprake is van wijziging in de groepssamenstelling. Omdat toepassing van de hoofdregel in die gevallen tot de vaststelling van een niet-representatieve omzet kan leiden, heeft de minister voor die bedrijven een startersbepaling opgenomen. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor is overwogen onder de punten 9.1 tot en met 9.4.

11.6

Hoewel eiseres van deze startersbepaling geen gebruik wil maken, biedt de Now1 met deze startersbepaling wel een meer representatieve referentie-omzet in geval sprake is van een wijziging in de groepssamenstelling. De mogelijkheid om gebruik te maken van de startersbepaling zal daarom ook betrokken worden bij de vraag of in dit geval afgeweken zou moeten worden van de Now1. Toepassing van de startersbepaling zou in geval van eiseres betekenen, nu de aandelentransactie van Bruna op 14 januari 2020 plaatsvond, dat de referentie-omzet de omzet over de maand februari 2020 is.

11.7

Eiseres heeft aangevoerd dat met de keuzemogelijkheid om gebruik te maken van de startersbepaling er nog altijd sprake is van een onevenredige vaststelling van de referentie-omzet. Volgens eiseres is een referentie-omzet van één maand namelijk niet representatief omdat de omzet per maand fluctueert. Met name in de maand december is de omzet hoog en in de periode daarna lager.

11.8

Hoewel eiseres deze stelling niet heeft onderbouwd met concrete cijfers wil de rechtbank wel aannemen dat in het algemeen de omzet van bedrijven als die van eiseres in december hoger zal zijn vanwege de feestmaand. Dat de omzet in de maanden daarna dusdanig lager is dat de omzet van één maand niet representatief zou zijn, is zonder nadere onderbouwing niet aannemelijk. Dat de omzet lager zal zijn dan in de maand december is aannemelijk, maar dit betekent niet dat de omzet in de maanden daarna niet als representatief aangemerkt kan worden. Overigens maakt eiseres zelf de vergelijking tussen de maand december 2019 en januari 2020, terwijl de referentiemaand op grond van de startersbepaling op februari 2020 is vastgesteld. Zoals eiseres zelf ook al stelt, is er in de maand december sprake van een uitschieter in omzet. De maand december kan daarom al niet als een representatieve maand worden gezien. Bij gebreke van een nadere onderbouwing kan niet worden ingezien dat de omzet gebaseerd op één maand, in het geval van eiseres, de maand februari 2020, niet representatief zou zijn. Overigens moet daarbij bedacht worden dat met de startersbepaling al tegemoet wordt gekomen aan mogelijke nadelige gevolgen van toepassing van de hoofdregel. De minister heeft zich daarbij ook gerealiseerd dat met de startersbepaling niet alles ondervangen kan worden.^[10]Dit is dus een expliciete keuze van de regelgever geweest die past binnen het karakter van de Now-regeling. Dat in het geval van eiseres mogelijk op een eenvoudig manier de omzet van Bruna over 2019 kan worden meegenomen, maakt niet dat afgeweken moet worden van de uitdrukkelijke keuze van de minister.

Gaat de vergelijking met seizoensbedrijven op?

12. De verwijzing van eiseres naar de vaststelling van de referentieloonsom bij seizoensbedrijven kan de rechtbank niet volgen. Anders dan eiseres lijkt te stellen, kan zij niet aangemerkt worden als een seizoensbedrijf zoals bedoeld in de Now1. De minister heeft in zijn brief van 3 december 2020 aangegeven een oplossing te zoeken voor seizoensbedrijven die in de lente en zomer hun omzet verdienen, zoals bijvoorbeeld strandtenten. Voor die werkgevers geldt immers dat zij vaak al hadden voorgesorteerd op de toename in werk door meer werknemers aan te nemen, zonder de wetenschap van de crisis die zou volgen.^[11]Dat eiseres in december een hogere omzet heeft dan in andere maanden, is onvoldoende om haar aan te merken als een seizoensbedrijf. Los van het feit dat eiseres niet aangemerkt kan worden als een seizoensbedrijf, gaat het hier ook om niet vergelijkbare begrippen. De referentieloonsom is immers iets anders dan de referentie-omzet.

Slaagt het beroep op het gelijkheidsbeginsel?

13. Aan het beroep op rechtsongelijkheid heeft eiseres ten grondslag gelegd dat er andere gevallen zijn waarbij verschillende accountants de hoofdregel wel hebben toegepast zoals door eiseres is verzocht, waarna de minister die uitleg zou hebben gevolgd. Los van het feit dat eiseres hiervan geen bewijzen heeft overgelegd, gaat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zo ver dat eventuele, eerder gemaakte fouten herhaald moeten worden.^[12]Zoals uit de al eerder genoemde brief van de minister van 13 april 2021 blijkt is de berekeningswijze zoals eiseres die voorstaat niet toegestaan. Ook al zouden er een aantal gevallen zijn geweest waarin de hoofdregel wel is toegepast op de manier die eiseres voorstaat, dan gaat het daarbij om duidelijke fouten die niet herhaald hoeven te worden.

14. De stelling van eiseres dat de minister een vergewisplicht heeft of de accountant zijn werk goed heeft gedaan, kan onbesproken blijven. Deze grond heeft immers alleen relevantie als de hoofdregel uitgelegd zou worden zoals eiseres betoogt. Zoals uit punt 9. blijkt, volgt de rechtbank deze stelling niet.

Is terecht vastgesteld dat geen recht bestaat op subsidie?

15. Uit alles wat hiervoor is overwogen volgt dat de minister terecht heeft vastgesteld dat eiseres, met inachtneming van de hoofdregel van artikel 6, tweede lid, van de Now1 ter vaststelling van de referentie-omzet, geen recht heeft op een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now1. Het omzetverlies is immers vastgesteld op 0%.

Belangenafweging

16. Bij het lager vaststellen van de subsidie moet de minister een belangenafweging maken. Dat is in de beslissing op bezwaar ook gedaan.

17. Het belang van de minister is een juiste en rechtmatige vaststelling van de Now-subsidie die maakt dat publieke middelen op een zorgvuldige wijze worden besteed. Hieraan kan veel gewicht worden toegekend. Tevens is van belang dat het uitdrukkelijk de bedoeling van de minister is geweest om voor de referentie-omzet uit te gaan van de omzet van de groep zoals die in 2019 bestond, terwijl daarop ook nog een uitzondering is gemaakt met de startersbepaling.

18. Daar staat het belang van eiseres tegenover. Eiseres stelt dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt als de subsidie op nihil of met toepassing van de startersbepaling wordt vastgesteld. Deze stelling is echter niet nader onderbouwd. Uit wat ter zitting is besproken, blijkt dat eiseres inmiddels een stabiele terugbetalingsregeling heeft getroffen met de minister om de ten onrechte ontvangen subsidie terug te betalen. Niet gebleken is dat deze terugbetalingsregeling voor eiseres zeer bezwaarlijk is of dat zij daardoor in onoverkomelijke problemen is gekomen. De stelling van eiseres dat vanwege een belastingschuld het bedrijf in de problemen zal komen, is niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij zal gaan. Hetzelfde geldt voor de ter zitting naar voren gebrachte stelling dat de uitspraak van deze rechtbank bepalend is voor het voortbestaan van het bedrijf.

19. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat geen aanleiding bestaat om het financiële nadeel dat eiseres heeft door de subsidie op nihil vast te stellen, als onevenredig te beoordelen.

Conclusie en gevolgen

20. Op grond van het voorgaande zal het beroep ongegrond worden verklaard.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, voorzitter, en mr. L.P. Hertsig en mr. M. Snoeks, leden, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier, op 20 maart 2025 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.

Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan de Centrale Raad van beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.

Bijlage wettelijk kader

Now1

Artikel 3

Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.

Artikel 6

1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt, in hele procenten en naar boven afgerond.

2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.

3. In afwijking van het tweede lid, is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet, die is gerealiseerd in de periode tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie, gerekend vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf:

a.de aanvang van de bedrijfsuitoefening, indien sprake is van een werkgever waarvan de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen; of

b.de overgang, indien de werkgever na 1 januari 2019 een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek.

4. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon, tenzij artikel 6a van toepassing is.

5. Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, en de periode, bedoeld in het tweede lid, worden naar rato aan de betreffende perioden toegerekend voor de bepaling van de omzetdaling, bedoeld in het eerste lid.

(…)

7. Het derde lid, onderdeel b, wordt toegepast, indien de werkgever daarom verzoekt bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie.