ECLI:NL:RBZWB:2024:8129

Uitspraak

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats Breda

Zaaknummer: C/02/426470 / KG ZA 24-437

Vonnis in kort geding van 31 oktober 2024

in de zaak van

VAKUTRANS B.V,

te Helvoirt,

eisende partij in de hoofdzaak,

verwerende partij in het incident,

hierna te noemen: Vakutrans,

advocaten: mr. M.A.G. Slots en mr. D.F. Linnartz,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoonWATERSCHAP DE DOMMEL,

te Boxtel,

gedaagde partij in de hoofdzaak,

verwerende partij in het incident,,

hierna te noemen: Waterschap De Dommel,,

advocatent mr. J.P.M. van Beers en mr. R. Smit,

[B.V.] ,

te [plaats] ,

eiseres in het incident,

verwerende partij in de hoofdzaak,

hierna te noemen: [B.V.] ,

advocaat: mr. J. Haest.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 12 september 2024,

- de akte overlegging producties 1 t/m 18 van Vakutrans,

- de akte overlegging producties 19 t/m 24 van Vakutrans,

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van [B.V.] ,

- de productie 25 van de zijde van [B.V.] ,

- de conclusie van antwoord van Waterschap De Dommel,

- de mondelinge behandeling van 10 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnota van Vakutrans,
- de pleitnota van Waterschap De Dommel,

- de pleitnota van [B.V.] .

2.De feiten

2.1.

Op 21 februari 2024 hebben Waterschap De Dommel, Waterschap Aa en Maas en Waterschap Brabantse Delta gezamenlijk de Europese openbare aanbesteding “Slibtransport Brabantse Waterschappen” gepubliceerd. Waterschap Brabantse Delta is de penvoerder.

2.2.

De opdracht is verdeeld in drie percelen, voor elk waterschap een perceel, waarvan perceel 3 betrekking heeft op Waterschap De Dommel.

2.3.

In het aanbestedingsdocument is bepaald dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding.

2.4

Vakutrans en [B.V.] hebben elk ingeschreven op de drie percelen. Op 23 mei 2024 heeft Waterschap Brabantse Delta namens de drie waterschappen aan Vakutrans medegedeeld dat het voornemen is de drie percelen aan [B.V.] te gunnen, omdat haar inschrijvingen als economisch meest voordelige inschrijvingen zijn geselecteerd en [B.V.] met toepassing van de systematiek zoals beschreven in de aanbestedingsleidraad het hoogst aantal punten heeft behaald.

2.5.

Vakutrans heeft op 30 mei 2024 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissingen en zij heeft verzocht deze te heroverwegen, kort samengevat, omdat zij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat [B.V.] met abnormaal lage prijzen heeft ingeschreven en [B.V.] niet heeft voldaan aan de dwingende verplichting haar jaarrekening(en) tijdig te publiceren.
Vakutrans heeft gevraagd om onderzoek te doen naar de abnormaal lage prijzen van [B.V.] .

2.6.

Waterschap Aa en Maas en Waterschap Brabantse Delta hebben Vakutrans bij brief van 22 augustus 2024 bericht dat zij hebben besloten tot herbeoordeling van alle op perceel 1 en perceel 2 gedane inschrijvingen, wat ook betekent dat de gunningsbeslissingen met betrekking tot deze percelen zijn ingetrokken. Het onderhavige geschil heeft daarom alleen betrekking op perceel 3.

2.7.

Waterschap De Dommel heeft op 4 september 2024 aan Vakutrans bericht dat de bezwaren worden afgewezen en dat zij het voornemen handhaaft om de opdracht voor perceel 3 aan [B.V.] te gunnen.

2.8

Vakutrans heeft daarna dit kort geding aanhangig gemaakt. In de artikelen 2.9.3 en 2.9.3.1 van de aanbestedingsleidraad is bepaald dat indien de inschrijver het niet eens is met de gunningsbeslissing, hij tegen deze beslissing beroep kan instellen bij deze rechtbank. Binnen de vervaltermijn van 20 dagen moet een kort geding aanhangig worden gemaakt bij de voorzieningenrechter.

3.Het geschil en de beoordeling in het incident

3.1

[B.V.] heeft bij incidentele conclusie primair gevorderd om in de procedure tussen te komen. Vakutrans en Waterschap De Dommel hebben medegedeeld hiertegen geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde tussenkomst mondeling toegestaan en daarbij het volgende overwogen.

3.2.

[B.V.] stelt dat zij om te worden toegelaten als tussenkomende partij geen zelfstandige vordering hoeft in te stellen.

3.3.

Uit de arresten van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2022:1086) en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:1490) volgt dat een partij op de voet van artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in een aanhangig geding kan vorderen tussen te komen als is voldaan aan de volgende voorwaarden:

- zij stelt een eigen vordering in tegen een of meerdere partijen;

- zij heeft voldoende belang zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij in de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden.

Daarnaast geldt dat toewijzing van een vordering tot tussenkomst niet in strijd mag zijn met de goede procesorde (ECLI:NL:HR:2014:768).

3.4.

Anders dan [B.V.] stelt, maakt deze jurisprudentie duidelijk dat voor tussenkomst vereist is dat een eigen vordering wordt ingesteld. Die is door [B.V.] voorwaardelijk geformuleerd, en de voorwaarde is vervuld, zodat zij een zelfstandige vordering heeft ingesteld. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat [B.V.] voldoende belang heeft bij haar vordering. Als de vordering van Vakutrans wordt toegewezen loopt [B.V.] het risico haar huidige positie als winnende inschrijver te verliezen. De vordering tot tussenkomst is daarnaast niet in strijd met de goede procesorde. De voorzieningenrechter zal [B.V.] dan ook toelaten als tussenkomende partij.

3.5

De kosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.Het geschil in de hoofdzaak

4.1.

Vakutrans vordert als voorlopige voorziening

primair:

1. Waterschap De Dommel te gebieden de gunningsbeslissing van 23 mei 2024, althans het besluit van 4 september 2024, in te trekken,

2. Waterschap De Dommel te verbieden de opdracht te gunnen aan [B.V.] ,

3. Waterschap De Dommel te gebieden, zo zij de werkzaamheden nog wil gunnen, deze te gunnen aan Vakutrans,

subsidiair:

4. Waterschap De Dommel te gebieden de gunningsbeslissing van 23 mei 2024, althans het besluit van 4 september 2024 in te trekken,

5. Waterschap De Dommel te gebieden om met inachtneming van de inhoud van de door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen,

Meer subsidiair:

6. Waterschap De Dommel te gelasten de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden.

4.2.

[B.V.] vordert Waterschap De Dommel te gebieden haar gunningsvoornemen aan [B.V.] ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen, tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen, en Vakutrans te gebieden te gehengen en te gedogen dat aan [B.V.] gegund zal worden, met veroordeling van Vakutrans in de kosten van deze procedure.

5.De standpunten van partijen

5.1.

Vakutrans stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een weloverwogen beslissing en dat de gunningsbeslissing van 23 mei 2024, althans het besluit van 4 september 20204, daarom moet worden ingetrokken. Zij voert daartoe het volgende aan.

1. Er zijn gegronde redenen om aan te nemen dat [B.V.] met abnormaal lage prijzen heeft ingeschreven. Vakutrans heeft namelijk tegen kostprijs ingeschreven met een minimale winstmarge. Zij heeft aan de hand van de puntenverdeling teruggerekend wat de aangeboden prijs van [B.V.] zou kunnen zijn en die is abnormaal laag. Waterschap De Dommel had op grond van het Sopra-Arrest van het Hof van Justitie EU van 11 mei 2023 (ECLI:EU:C:2023:396; hierna: het Sopra-arrest) de samenstelling van de offerte van [B.V.] gedetailleerd moeten onderzoeken en Waterschap De Dommel had, als zij tot de conclusie komt dat de offerte niet abnormaal laag is, dit zorgvuldig moeten motiveren. Zij heeft dit allebei niet gedaan. Waterschap De Dommel had de inschrijving van [B.V.] gelet op de abnormaal lage prijs moeten afwijzen op grond van artikel 2:116 Aw 2012.

2. [B.V.] heeft niet voldaan aan de dwingende verplichting haar jaarrekeningen 2021 tot en met 2023 (tijdig) te publiceren, waardoor haar financiële en economische draagkracht niet kan worden vastgesteld. [B.V.] voldoet daarmee niet aan de eis om te garanderen dat er sprake is van continuïteit. Dit is te meer van belang omdat de moedermaatschappij van [B.V.] de aansprakelijkheid voor de schulden van [B.V.] niet heeft aanvaard. Het niet deponeren van de jaarrekeningen door [B.V.] is een economisch delict en daardoor is sprake van ernstige beroepsfout. Waterschap De Dommel had [B.V.] daarom moeten uitsluiten op basis van art. 2.87 lid 1 onder c Aw 2012. Door de jaarrekeningen niet te deponeren is er bovendien sprake van beïnvloeding van het besluitvormingsproces. Ook dit had op grond van artikel 2.87 lid 1 sub i Aw 2012 moeten leiden tot uitsluiting van [B.V.] van de aanbestedingsprocedure.

3. In de aanbestedingsleidraad staat dat Waterschap De Dommel veiligheid hoog in het vaandel heeft staan en er wordt zelfs in benadrukt dat van partijen waarmee een samenwerking wordt aangegaan wordt verlangd dat zij hier bewust mee omgaan en hun personeel hier ook bewust van maken. Het is dan ook onbegrijpelijk dat de opdracht aan [B.V.] wordt gegund, want zij heeft op dit onderdeel 0 punten gescoord. Ook dit had moeten leiden tot uitsluiting van [B.V.] van de aanbestedingsprocedure.

5.2.

Waterschap De Dommel heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Vakutrans, met veroordeling van Vakutrans in de kosten van dit geding. Samengevat is het verweer als volgt

1. [B.V.] heeft niet ingeschreven met abnormaal lage prijzen. De inschrijfprijs van [B.V.] week niet substantieel af van de prijzen die door de andere inschrijvers werden aangeboden en lag bovendien dicht bij het huidige tarief. Ook bleek na doorrekening dat de inschrijfprijs van [B.V.] in de buurt komt van de vooraf gegeven raming voor perceel 3. Vakutrans heeft niet concreet onderbouwd dat er aanwijzingen zijn dat de offerte van [B.V.] abnormaal laag is. Omdat het verzoek van Vakutrans om een onderzoek in te stellen naar de prijs van [B.V.] niet met redenen was omkleed is de onderzoeksplicht van Waterschap De Dommel op grond van het Sopra-arrest niet geactiveerd. Waterschap De Dommel heeft onverplicht en uit eigener beweging een onderzoek ingesteld. De conclusie van dit onderzoek is voldoende gemotiveerd.

2. In de aanbestedingstukken is de continuïteitseis niet gesteld, zodat [B.V.] deze niet door middel van het deponeren van jaarstukken hoefde aan te tonen. Het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekeningen is niet aan te merken als een ernstige beroepsfout. De omstandigheid dat [B.V.] de jaarrekeningen niet bij haar inschrijving heeft overgelegd heeft geen enkele invloed gehad op de beoordeling van de inschrijving. Van onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces is geen sprake.

3. [B.V.] heeft met betrekking tot het veiligheidsplan het beoordelingscijfer 2 gekregen en zij heeft daarmee een voldoende gescoord. Voor een voldoende werden geen punten toegekend. Er was geen aanleiding om de inschrijving van [B.V.] hiervoor ter zijde te leggen.

5.3.

[B.V.] deelt voormeld standpunt van Waterschap De Dommel. Zij heeft daar nog het volgende toegevoegd. Vakutrans heeft een verkeerde vordering ingesteld. Omdat Vakutrans zich op het standpunt stelt dat de motivering met betrekking tot de abnormaal lage prijs ondeugdelijk is, had zij moeten vorderen Waterschap De Dommel te gebieden haar oordeel dat de inschrijving van [B.V.] geldig is alsnog deugdelijk te motiveren.

5.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6.De beoordeling

6.1.

[B.V.] stelt dat Vakutrans een verkeerde vordering heeft ingesteld. Mocht het besluit van 4 september 2024 onvoldoende gemotiveerd zijn, dan is in elk geval de vordering tot intrekking van dat besluit toewijsbaar. Waterschap De Dommel is daarna bevoegd een nieuw besluit te nemen, ook zonder dat hierop specifiek een vordering is gericht. Vakutrans heeft daarmee voldoende belang bij de beoordeling van het geschil.

Ad 1. Abnormaal lage inschrijving.

6.2.

Artikel 2.116 Aw geeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen, dat wil zeggen als een inschrijving abnormaal laag lijkt in verhouding tot de te verrichten werken. Wat onder ‘abnormaal laag’ moet worden verstaan is in de wet niet gedefinieerd. Volgens de Nederlandse rechtspraak^[1]kan onder meer sprake zijn van een abnormaal lage inschrijving als
“het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Het gaat derhalve om tarieven die lager zijn dan gewoon laag.”

6.3.

Het Hof van Justitie heeft in het Sopra-arrest geoordeeld dat de beoordeling of sprake is van een abnormaal lage inschrijving in twee fasen geschiedt.

In fase 1 beoordeelt de aanbestedende dienst op het eerste gezicht, en niet op basis van een gedetailleerde analyse van de samenstelling van elke offerte, of de in de offerte voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag lijkt/lijken (de zogenaamde prima facie-beoordeling). Als er geen aanwijzingen zijn die het vermoeden kunnen wekken dat de offerte abnormaal laag zou kunnen zijn, mag de aanbestedende dienst doorgaan met de evaluatie en de procedure tot gunning van de opdracht. Als een aanbestedende dienst in deze fase tot de conclusie komt dat een inschrijving niet abnormaal laag lijkt, hoeft hij dat niet of nauwelijks te motiveren. Volgens het Hof van Justitie volgt uit het enkele feit dat een aanbestedende dienst een offerte heeft gekozen al impliciet dat er geen aanwijzingen waren waaruit bleek dat deze offerte abnormaal laag was.

Indien er daarentegen wel sprake is van dergelijke aanwijzingen, moet de aanbestedende dienst in fase 2 de samenstelling van de offerte meer in detail onderzoeken om zich ervan te verzekeren of deze niet abnormaal laag is. Daarvoor moet hij eerst de betrokken inschrijver de mogelijkheid bieden om uiteen te zetten waarom zijn offerte volgens hem niet abnormaal laag is. De aanbestedende dienst moet vervolgens de verstrekte verklaringen beoordelen en bepalen of de betrokken offerte abnormaal laag is. De aanbestedende dienst komt ook in fase 2 van de beoordeling van het abnormaal lage karakter van een inschrijving terecht, als een andere inschrijver gemotiveerd verzoekt om een rechtvaardiging waarom de aanbestedende dienst de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd.

In geval van een dergelijk gemotiveerd verzoek, dat onderbouwd en relevant moet zijn, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail nader te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse. Als de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten niet relevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst daartoe niet verplicht.^[2]

6.4.

Waterschap De Dommel heeft niet aan Vakutrans medegedeeld dat de argumenten van Vakutrans niet relevant zijn of totaal niet worden onderbouwd. Integendeel, het heeft naar aanleiding van het verzoek van Vakutrans een onderzoek ingesteld en de bevindingen daarvan medegedeeld. Daarmee staat vast dat Waterschap De Dommel zich in fase 2 heeft begeven. Daarop kan nu niet meer worden teruggekomen. In geschil is of het onderzoek voldoende is geweest en Vakutrans voldoende in kennis is gesteld van de hoofdlijnen van de analyse.

6.5.

Waterschap De Dommel heeft in het besluit van 4 september 2024 vermeld:

“Uiteraard heeft het Waterschap de Dommel de prijsvorming geanalyseerd en gecontroleerd. Naar aanleiding hiervan is de prijs geverifieerd bij [B.V.] , waarbij tevens om een toelichting is gevraagd. [B.V.] heeft aangegeven dat de prijs inderdaad correct was en heeft hierop een toelichting gegeven. In de toelichting die [B.V.] heeft gegeven, blijkt dat de ervaringen, die in de huidige contractperiode zijn opgedaan, kunnen leiden tot een optimalisatie van rittenplanning (en brandstofverbruik) waardoor een scherpere aanbieding dan de concurrentie kan worden afgegeven

Van een abnormaal lage inschrijving die terzijde moet worden gelegd, lijkt, na gedegen onderzoek dan ook geen sprake.”

6.6.

Vakutrans stelt dat het onderzoek onvoldoende gedetailleerd is geweest, maar maakt niet duidelijk wat nader onderzocht had moeten worden. Van belang hierbij is dat Vakutrans in haar – in algemene bewoordingen omschreven – verzoek geen concrete feiten heeft genoemd die aanleiding hadden moeten geven tot een uitgebreider of specifieker onderzoek. Het verrichte onderzoek is voldoende. Ook heeft Waterschap De Dommel in het besluit van 4 september 2024 Vakutrans voldoende in kennis gesteld van de hoofdlijnen van de analyse. Vakutrans stelt weliswaar dat niet duidelijk is is waarom optimalisatie van rittenplanning en brandstofverbruik doorslaggevend zijn, maar zoals gezegd heeft Vakutrans in haar verzoek hierover zelf geen concrete feiten opgenomen. Er kan daarom niet worden gezegd dat de mededeling van de analyse in hoofdlijnen ontoereikend is. Vakutrans heeft overigens desgevraagd op de zitting ook niet kunnen zeggen welke andere aspecten (naast optimalisatie van rittenplanning en brandstofverbruik) nog in de motivering opgenomen hadden moeten worden.

Ad 2. Jaarrekeningen - continuïteitseis

6.7.

Vast staat dat [B.V.] ten tijde van de inschrijving op de aanbesteding de jaarrekeningen van 2021 tot en met 2023 niet had gedeponeerd.

6.8.

Volgens Vakutrans voldoet [B.V.] daarmee niet aan de eis om te garanderen dat er sprake is van continuïteit. De continuïteitseis geldt echter niet standaard maar facultatief en moet als geschiktheidseis worden opgenomen in de aanbestedingsstukken. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de onderhavige aanbestedingsleidraad deze eis niet is gesteld. In de aanbestedingsleidraad wordt in paragraaf 3.1.1.1 in het kader van de financiële en economische draagkracht alleen gevraagd om een passende bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering en niet om het overleggen van jaarrekeningen.

Ad 2. Jaarrekeningen - ernstige beroepsfout

6.9.

Volgens Waterschap De Dommel is het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen van [B.V.] niet aan te merken als een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 2:87 lid 1 sub c Aw 2012.

6.10.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat aan het Waterschap De Dommel beoordelingsvrijheid toekomt voor wat betreft de vraag of er sprake is van een uitsluitingsgrond en of een inschrijver betrouwbaar is. Dit uitgangspunt volgt uit Europese jurisprudentie (zie bijvoorbeeld HvJ EU 19 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:507, Meca- arrest). Deze beoordelingsvrijheid betekent dat de voorzieningenrechter de beslissing in deze zaak terughoudend moet beoordelen. Alleen als het Waterschap De Dommel in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot dit oordeel mag de voorzieningenrechter ingrijpen. Daarvan kan sprake zijn als het bij de beoordeling is uitgegaan van een onjuist feit.

6.11.

In de aanbestedingsdocumentatie is niet gedefinieerd wanneer sprake is van een “ernstige fout in de beroepsuitoefening”. Het Hof van Justitie heeft het begrip uitgewerkt in het Forposta-arrest (HvJ EU 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:801), gewezen onder de vorige Richtlijn (2004/18/EG):

“Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip „ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout.

Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld.”

De hier genoemde uitsluitingsgrond ‘onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst’ werd niet genoemd in richtlijn 2004/18/EG, maar is na dit arrest in de vorm van ‘aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij een eerdere opdracht’ afzonderlijk vermeld in richtlijn 2014/24/EU. En vervolgens (via een wijziging) in artikel 2.87 lid 1 sub g Aw opgenomen als afzonderlijke facultatieve uitsluitingsgrond. Het is dan ook niet zo, zoals [B.V.] stelt, dat pas van een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c kan worden gesproken als sprake is van een ernstige fout in de uitvoering van een overeenkomst. De ernstige beroepsfout omvat elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer.^[3]Zoals Waterschap De Dommel ook heeft overwogen, is het niet tijdig deponeren van de jaarrekening een economisch delict, levert dit daarnaast een vermoeden van onbehoorlijk bestuur op en kan dit dus in beginsel invloed hebben op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer.

6.12.

Waterschap De Dommel heeft in het besluit van 4 september 2024 geoordeeld dat geen sprake is van een ernstige beroepsfout. De jaarrekening 2021 hoefde door [B.V.] niet gedeponeerd te worden omdat de moedermaatschappij van [B.V.] – [moedermaatschappij] BV – een geconsolideerde jaarrekening over 2021 heeft gedeponeerd. De jaarrekening 2022 is wel te laat gedeponeerd. Dit is echter niet ernstig genoeg om te gelden als ernstige beroepsfout, aldus Waterschap De Dommel.

6.13.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Waterschap De Dommel in redelijkheid niet tot dit oordeel is kunnen komen, omdat het ten onrechte is uitgegaan van het feit dat de jaarrekening van [B.V.] van 2021 niet gedeponeerd hoefde te worden. Niet weersproken is dat de hiervoor noodzakelijke ‘403-verklaring’ en instemmingsverklaring niet zijn gedeponeerd. Daarmee staat vast dat ten tijde van de inschrijving zowel de jaarrekeningen 2021 en 2022 niet tijdig waren gedeponeerd, en niet alleen die van 2022. Deze fouten vallen binnen de in artikel 2.87 lid 2 sub b Aw genoemde terugkijkperiode van drie jaar voorafgaand aan de inschrijving. Dit heeft tot gevolg dat het besluit van 4 september 2024, en dus ook de handhaving van het voornemen om de opdracht te gunnen aan [B.V.] , niet in stand kan blijven. Waterschap De Dommel is bevoegd om een nieuw gemotiveerd besluit te nemen over de vraag of ten aanzien van het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen 2021 en 2022 sprake is van een ernstige beroepsfout en zo ja, of dit met inachtneming van artikel 2.87a Aw en het proportionaliteitsbeginsel al dan niet tot uitsluiting van [B.V.] leidt.

Ad 2. Jaarrekening - beïnvloeding

6.14.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet valt in te zien hoe de omstandigheid dat [B.V.] de jaarrekeningen niet heeft gedeponeerd zou kunnen worden aangemerkt als beïnvloeding van de besluitvorming nu in de aanbestedingsleidraad niet om deze stukken is gevraagd.

Ad 3. Plan van aanpak Veiligheid.

6.15.

[B.V.] heeft 0 punten gescoord voor dit subgunningscriterium. In § 2.8.4. van de aanbestedingsleidraad staat dat dit correspondeert met beoordelingscijfer 2 en de waardering voldoende (voldoet aan het gevraagde maar biedt geen meerwaarde). Anders dan Vakutrans meent kan deze score er niet toe leiden dat [B.V.] uitgesloten wordt van de aanbestedingsprocedure. In de aanbestedingsleidraad is op dit punt uitdrukkelijk bepaald dat een alleen een beoordelingscijfer van 1 met waardering onvoldoende tot ‘knock-out’ leidt.

Conclusie

6.16.

De vordering van Vakutrans om Waterschap De Dommel te gebieden het besluit van 4 september 2024 in te trekken zal worden toegewezen. De vordering van [B.V.] zal worden afgewezen.

Proceskosten

6.17.

Waterschap De Dommel is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van Vakutrans betalen.

De proceskosten van Vakutrans worden begroot op:

- dagvaarding € 115,22

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten
€ 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld)

Totaal € 2.088,22

In haar verhouding tot Vakutrans moet [B.V.] eveneens worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij omdat haar vordering is afgewezen. Deze proceskosten van Vakutrans worden begroot op nihil. De kosten tussen Waterschap De Dommel en [B.V.] worden aldus gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

7.1.

laat [B.V.] toe als tussenkomende partij;

7.2.

compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

7.3.

gebiedt Waterschap De Dommel het besluit van 4 september 2024 in te trekken;

7.4.

veroordeelt Waterschap De Dommel in de proceskosten, aan de zijde van Vakutrans tot op heden begroot op € 2.088,22, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Waterschap De Dommel niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet het € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

7.5.

wijst af het door Vakutrans meer of anders gevorderde;

7.6.

wijst de vorderingen van [B.V.] af;

7.7.

veroordeelt [B.V.] in de proceskosten van Vakutrans, tot op heden begroot op nihil;

7.8.

compenseert de proceskosten tussen [B.V.] en Waterschap De Dommel aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

7.9.

verklaart de onderdelen 7.3, 7.4 en 7.7 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2024.