ECLI:NL:GHARL:2019:1490

• Datum uitspraak: 18 februari 2019
• Publicatiedatum: 18 februari 2019
• Zaaknummer: 200.253.898
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: F.J. de Vries; H.E. de Boer; L.F. Wiggers-Rust
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbestedingsrechtelijke geschil over gunning van opdracht voor realisatie Hoogwaardig Openbaar Vervoer tussen Huizen en Hilversum

In deze zaak gaat het om een aanbestedingsprocedure voor de realisatie van een Hoogwaardig Openbaar Vervoer verbinding tussen Huizen en Hilversum. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 18 februari 2019 uitspraak gedaan in hoger beroep over de gunning van de opdracht aan BAM Infra B.V. De procedure betreft de uitleg van de aanbestedingsleidraad, specifiek de vaststelling van de totaalscore voor het beoordelingscriterium 'plan hinderbeperking'. Het hof oordeelt dat de totaalscore rekenkundig moet worden vastgesteld, in plaats van in consensus door het beoordelingsteam. Dit oordeel is gebaseerd op de tekst van de inschrijvingsleidraad, waaruit blijkt dat inschrijvers mochten begrijpen dat de totaalscore op een rekenkundige manier zou worden vastgesteld. Het hof vernietigt de eerdere gunningsbeslissing ten gunste van de Combinatie (VolkerWessels) en gebiedt ProRail de opdracht aan BAM te gunnen. De uitspraak heeft grote gevolgen voor de betrokken partijen, aangezien BAM nu als winnaar uit de bus komt na een complexe aanbestedingsprocedure met meerdere gunningsbeslissingen en bezwaren.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/469488)

arrest in kort geding van

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM Infra B.V. ,

gevestigd te Gouda,

appellante,

in eerste aanleg: interveniërende partij,

hierna: ,

advocaten: mrs. P.F.C. Heemskerk en S.J. Driessen,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ProRail B.V. ,

gevestigd te Utrecht,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Provincie Noord-Holland ,

zetelende te Haarlem,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna in enkelvoud: ,

advocaten: mr. mrs. T.G. Zweers-te Raaij en I.J. van den Berge,

en

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van Hattum en Blankevoort B.V. ,

gevestigd te Vianen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KWS Infra B.V. ,

gevestigd te Vianen,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna in enkelvoud: de Combinatie,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 18 januari 2019 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

■ de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 1 februari 2019 met grieven en producties,

■ de herstelexploten d.d. 1 februari 2019;

■ de memorie van antwoord met productie van ProRail,

■ de memorie van antwoord van de Combinatie,

■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

2.3

BAM vordert in dit hoger beroep samengevat dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, ProRail gebiedt het gunningsbesluit ten gunste van de Combinatie in te trekken en, indien ProRail reeds een overeenkomst met de Combinatie heeft gesloten, ProRail gebiedt deze overeenkomst binnen 5 werkdagen na datum arrest op te zeggen, te beëindigen of te ontbinden, althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden en ProRail gebiedt de opdracht, voor zover zij deze nog wenst te vergeven, aan BAM te gunnen, althans opnieuw aan te besteden, met veroordeling van de Combinatie en ProRail in de kosten van het geding, de nakosten en wettelijke rente daaronder begrepen, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.

3. De vaststaande feiten

3.1

Deze procedure betreft de Europese aanbestedingsprocedure volgens de concurrentiegerichte dialoog, zoals bedoeld in artikel 3.34a Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw), voor het realisatiecontract “Hilversum - Hoofdcontract realisatie HOV in ’t Gooi” (hierna: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure zijn de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 (hierna: ARN) van toepassing.

3.2

ProRail heeft vier ondernemingen, waaronder BAM en de Combinatie, uitgenodigd een definitieve inschrijving in te dienen. Het gaat in deze procedure over de toekenning van scores voor het door de inschrijvers opgestelde plan hinderbeperking. Daarover is in de Aanbestedingsleidraad HOV in ’t Gooi (hierna: de leidraad) het volgende opgemerkt:

“ 7.5.1 Uitgangspunten

Als opdrachtgever willen wij graag minimale hinder als gevolg van de bouwwerkzaamheden, als het gaat om de mate en de duur voor de bewoners van Hilversum. Wij omschrijven de ideale situatie als volgt:

• bewoners weten tijdig wat hen te wachten te staat, kunnen nog steeds hun auto parkeren zoals nu, en de bereikbaarheid van hun woning is gezien omstandigheden optimaal;

• bedrijven weten tijdig wat hen te wachten staat, bezoekers en leveranciers kunnen hun voertuig parkeren, en de bereikbaarheid en zichtbaarheid van hun bedrijven is gezien omstandigheden optimaal;

• aannemer is betrouwbaar en aanspreekbaar op zijn gedrag en handelt zoals van een betrokken aannemer met veel aandacht voor zijn omgeving verwacht mag worden;

• bouwwerkzaamheden hebben geen invloed op de voorziene mobiliteit binnen Hilversum (zoals weergegeven in het dossier);

• bouwwerkzaamheden duren kort, dat wil zeggen dat de periode van hinder zo minimaal mogelijk is, er wordt een optimum gevonden tussen de hinder en de periode met de bouwwerkzaamheden die hinder veroorzaken;

• mensen voelen zich veilig en comfortabel in de omgeving van de bouwwerkzaamheden;

• het project heeft het liefst een positief imago bij belanghebbenden (bewoners, bedrijven, instanties, bestuurders), waarbij een neutraal imago de ondergrens is waarbij er een noodzaak is te verbeteren;

• aannemer vraagt feed back aan de betrokken omgeving (bewoners, bedrijven en instanties) op de werkzaamheden en de hinderbeperkende maatregelen en gebruikt die feed back om hinderbeperking te optimaliseren.

(…)

7.5.3

Beoordeling

De beoordeling van het plan hinderbeperking vindt plaats op de onderdelen genoemd in § 7.5.1. De inschrijver dient de mate aan te tonen waarmee met de beschreven maatregelen, de ideale situatie wordt bereikt. Per onderdeel wordt er een score bepaald volgens onderstaande tabel”:

Aangeboden waarde

Score

Met de in het plan opgenomen maatregelen wordt de ideale situatie aantoonbaar zeer goed bereikt

10

Met de in het plan opgenomen maatregelen wordt de ideale situatie aantoonbaar goed bereikt

8

Met de in het plan opgenomen maatregelen wordt de ideale situatie aantoonbaar in voldoende mate bereikt

6

Met de in het plan opgenomen maatregelen wordt de ideale situatie aantoonbaar nauwelijks bereikt

4

Met de in het plan opgenomen maatregelen wordt de ideale situatie aantoonbaar niet bereikt

2

Op basis van de scores per onderdeel zal er een score voor het totale plan worden vastgesteld, hetgeen resulteert in een fictieve korting ten behoeve van de bepaling van de evaluatieprijs volgens onderstaande tabel:

Score

Fictieve korting

10

20%

8

16%

6

10%

4

4%

2

0%

(…)

7.7

Proces

(…)

De tweede stap in de procedure is de kwalitatieve beoordeling van het Plan hinderbeperking en Plan risicomanagement. Ten behoeve van de inhoudelijke beoordeling richt ProRail twee (2) beoordelingsteams in. Een beoordelingsteam voor het Plan hinderbeperking en een beoordelingsteam voor het Plan risicomanagement. Elk team bestaat uit maximaal vijf medewerkers van ProRail, de stakeholders van het project en/of specifiek voor het werk ingehuurde adviseurs. Ieder lid van het beoordelingsteam is gehouden aan een geheimhoudingsverplichting aangaande alle aspecten van de aanbesteding. Het beoordelingsteam ontvangt uitsluitend kopieën van de kwalitatieve documenten. De inschrijfsom en/of aanbiedingsbegroting worden niet aan het beoordelingsteam bekend gemaakt.

De leden van het beoordelingsteam beoordelen de documenten onafhankelijk van elkaar en op basis van eigen deskundigheid. Het beoordelingsteam stelt na de individuele beoordelingen gezamenlijk de definitieve score en motivatie per beoordelingscriterium in consensus vast. Indien het beoordelingsteam geen consensus over een score weet te bereiken za u l len er voor de betreffende score de individuele scores een rekenkundig gemiddelde van de individuele scores worden gehanteerd. De tendermanager stelt vervolgens op basis van de score het gewogen beoordelingsbudget vast. ”

3.3

In de tweede Nota van Inlichtingen is bij vraag en antwoord 251 het volgende weergegeven:

“In de AL §7.5.1 staan de uitgangspunten die de ideale situatie beschrijft. Wegen alle uitgangspunten in §7.5.1 even zwaar in de beoordeling of is er een prioritering?”

“Alle uitgangspunten werken even zwaar mee.”

3.4

Voor het plan hinderbeperking heeft de Combinatie volgens de door het beoordelingsteam in consensus gegeven beoordeling eenmaal een 8 en zevenmaal een 10 gescoord en BAM tweemaal een 8 en zesmaal een 10. De andere twee inschrijvers hebben achtmaal een 10 gescoord.

3.5

ProRail heeft de Combinatie op 23 juli 2018 bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan haar. ProRail heeft BAM ook op 23 juli 2018 bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie. In de brief aan BAM staat onder meer het volgende vermeld:

“Plan hinderbeperking

Het plan hinderbeperking is beoordeeld met het cijfer 8.

(…)

De beoordelingscommissie heeft afgezien van de maximale score omdat de ideale situatie niet aantoonbaar zeer goed bereikt wordt onder invloed van:

• het ontbreken van aantoonbare aandacht voor maatregelen ter voorkoming dat bouwhekken erg dicht op gevels staan, dan wel dat de periode dat ze dicht op de gevel zijn geplaatst wordt beperkt;

• aandacht voor de bereikbaarheid van woningen wordt, in tegenstelling tot die van parkeerplaatsen, niet expliciet gemaakt;

• de frequentie voor het ophalen feedback is laag, flexibiliteit hierin wordt gemist;

• er is niet voorzien in ad-hoc acties in en naar aanleiding van de interactie met de omgeving;

• er wordt geredeneerd naar de feedback, het hoe en waarom blijft onvoldoende duidelijk.”

3.6

BAM heeft bezwaar tegen het voornemen tot gunning ingediend bij het Klachtenmeldpunt aanbestedingen van ProRail (hierna in citaten ook wel aangeduid als KMP) dat haar bezwaar op 29 augustus 2018 gegrond heeft verklaard. ProRail heeft vervolgens de Combinatie en BAM op 14 september 2018 wederom bericht dat zij voornemens is de opdracht aan de Combinatie te gunnen, nu met toevoeging van de deelscores van de Combinatie en BAM in beide brieven. In de brief van ProRail aan BAM heeft ProRail uiteengezet waarom de Combinatie een hogere score voor het plan hinderbeperking heeft gekregen dan BAM.

3.7

Tegen de tweede gunningsbeslissing heeft BAM op 18 september 2018 bezwaar gemaakt. ProRail heeft bij brief aan BAM van 10 oktober 2018 het bezwaar gegrond geoordeeld en de opdracht aan BAM gegund. Uit de brief worden de volgende passages geciteerd:

“Het KMP is van oordeel dat - wanneer volgens vaste rechtspraak de leidraad naar objectieve maatstaven wordt uitgelegd en dat de bewoordingen hiervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn - uit de leidraad niet volgt dat ook de totaalscore van het onderdeel ‘Plan Hinderbeperking’ in consensus wordt vastgesteld.

Het komt het KMP in die zin aannemelijk voor dat wanneer er tussen de verschillende beoordelingscommissie verschil van mening is over de score van de onderliggende onderdelen van het ‘Plan Hinderbeperking’ er in consensus wordt besloten welk cijfer het desbetreffende onderdeel wordt toegekend. Indien de discussie is afgerond door middel van consensus staat daarmee het definitieve cijfer vast op het desbetreffende onderdeel.

Nu in paragraaf 7.5.3 van de leidraad volgt dat de verschillende onderdelen de basis vormen van de totaalscore, is het naar het oordeel van het KMP vervolgens onlogisch te veronderstellen dat er bij de toekenning van de totaalscore van het ‘Plan Hinderbeperking’ dan nogmaals een consensusoverleg plaatsvindt op basis waarvan de totaalscore naar beneden zou worden bijgesteld. De inhoudelijk discussie op de verschillende onderdelen is dan immers al afgerond. Volgens het KMP staat - bij gebreke van een bepaling in de aanbestedingsdocumenten op basis waarvan op een andere wijze moet worden gekomen tot een totaalcijfer - in ieder geval vast dat de in de aanbestedingsdocumenten beschreven beoordelingssystematiek ProRail geen ruimte wordt gelaten om bij het rekenkundige gemiddelde cijfer van 9,5 op de verschillende onderdelen van het ‘Plan Hinderbeperking’, het totaalcijfer ‘8’ vast te stellen.

Het KMP is zodoende met BAM van mening dat indien paragraaf 7.5.3 van de aanbestedingsleidraad in samenhang gelezen wordt met paragraaf 7.7 van de aanbestedingsleidraad en NvI II (vraag en antwoord 251), de toegekende cijfers op de verschillende onderdelen van et ‘Plan Hinderbeperking’ had moeten leiden tot het cijfer ‘10’ op de totaalscore van ‘Plan Hinderbeperking’. De definitieve scores voor de verschillende onderdelen vormen immers de basis voor de totaalscore. De in de aanbestedingsdocumenten beschreven beoordelingssystematiek kan dan ook tot geen andere uitkomst leiden dan het cijfer ‘10’ voor de totaalscore op het ‘Plan Hinderbeperking’ van BAM. Het beoordelingsteam van ProRail komt naar aanleiding van het bezwaar van BAM tegen de tweede gunningsbeslissing eveneens tot die conclusie. Check

Het voorgaande betekent dat - op grond van hetgeen is bepaald in paragraaf 7.5.3 van de aanbestedingsleidraad - de fictieve korting van 16%, zoals behaald door BAM, moet worden bijgesteld naar een fictieve korting van 20%. Daarmee komt de evaluatieprijs van de inschrijving van BAM op € 16.418.500,-, waarmee BAM de inschrijving heeft ingediend met de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (conform paragraaf 7.1 van de Aanbestedingsleidraad). De opdracht dient dan ook (alsnog) aan BAM dient te worden gegund indien ProRail de opdracht tot gunning van de opdracht wil overgaan.”

3.8

Tijdens pleidooi heeft ProRail uiteengezet dat het woord
“Check” per ongeluk in de gunningsbeslissing is blijven staan. Het betekende slechts dat het is voorgelegd aan het beoordelingsteam. Het beoordelingsteam heeft zich akkoord verklaard met de uitleg van het Klachtenmeldpunt. De gunning aan BAM is bij brief van dezelfde dag ook aan de Combinatie bericht.

3.9

Op 20 september 2018 heeft een lid van het beoordelingsteam voor het plan hinderbeperking het navolgende bericht aan ProRail:

“Ik sluit mij aan bij m.b.t. de score 8. (góed bereikt maar niet zeer goed bereikt) V.w.b. de totaalscore: mij staat nog bij dat we bij 7x een 10 en 1x een 8 het wel een erg zware “sanctie vonden om een 8 i.p.v. 10 als totaal score te geven.

Bijv 6x10 en 2x8 (en verder zoals 5x10 en 3x8 etc.) is het wel een erg hoge beloning om een 10 te geven ( zeer goed). De grens is subtiel, ik weet het.

We hebben het overall plaatje beoordeeld m.a.w. een kleine omissie (1x8) straffen we niet direct af met een 8 totaalscore. Maar bij 2x8 of meer wel, dan is het een 8 als totaal score. Nogmaals; het gaat om het verschil tussen “goed” en “zeer goed”.”

3.1

Ter uitvoering van het (bestreden) vonnis in kort geding d.d. 18 januari 2019 (zie hierna onder 4.3) heeft ProRail op 24 januari 2019 aan BAM het voornemen kenbaar gemaakt de opdracht aan de Combinatie te gunnen, onder intrekking van de gunningsbeslissing van 10 oktober 2018. BAM heeft daartegen op 28 januari 2019 bezwaar ingediend bij het Klachtenmeldpunt van ProRail, welk bezwaar bij brief van 30 januari 2019 door het Klachtenmeldpunt ongegrond is verklaard.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De Combinatie heeft in eerste aanleg gevorderd:

voor het geval nog tot rechtmatige gunning kan worden gekomen op basis van de huidige procedure

- ProRail te verbieden de opdracht aan BAM of enige ander te gunnen en ProRail te gebieden om een nieuwe gunningsbeslissing ten faveure van de Combinatie te nemen waarin aan de Combinatie de in consensus vastgestelde score 10 wordt toegekend op het beoordelingscriterium Hinderbeperking en aan BAM de in consensus vastgestelde score 8, zulks met de verplichting om de gunningsbeslissing deugdelijk te motiveren, althans ProRail te gebieden om tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan,

voor het geval niet meer tot rechtmatige gunning kan worden gekomen op basis van de huidige procedure

- ProRail te verbieden de opdracht aan BAM of enig ander te gunnen en te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en voor zover ProRail de opdracht nog in de markt wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke regels.

4.2

BAM heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij, althans als voegende partij aan de zijde van ProRail.

4.3

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis BAM toegestaan zich aan de zijde van ProRail te voegen en ProRail geboden om de gunningsbeslissing van 10 oktober 2018 in te trekken, ProRail verboden om de opdracht aan BAM te gunnen en ProRail geboden om, als zij de opdracht nog in de markt wil zetten, de opdracht aan de Combinatie te gunnen.

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

BAM is van het vonnis van 18 januari 2019 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 7 grieven.

5.2

Het hof behandelt eerst grief 4 van BAM, die zich richt tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar primaire vordering tot tussenkomst. Bij incidentele vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging heeft BAM gesteld een rechtstreeks belang bij de afwijzing van de vorderingen van de Combinatie te hebben. Bij afwijzing bestaat er geen belemmering voor haar meer om uitvoering te geven aan de opdracht. Zouden de vorderingen van de Combinatie worden toegewezen, dan verliest zij haar positie als winnende inschrijver en daarmee het recht op het sluiten van het realisatiecontract. In de hoofdzaak heeft zij onder meer gevorderd om de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen en om ProRail te gebieden - voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven - de opdracht definitief aan BAM te gunnen en over te gaan tot het sluiten van het realisatiecontract. BAM heeft daarmee een voldoende belang bij tussenkomst gesteld en ook daadwerkelijk een eigen vordering ingesteld (vgl. het arrest van dit hof van 13 januari 2015 ECLI:NL:GHARL:2015:122,
NJF 2015/237,
Xafax/Universiteit Utrecht ). De voorzieningenrechter had daarom de primaire vordering tot tussenkomst moeten toewijzen. Overigens illustreert de gang van zaken in de onderhavige aanbestedingsprocedure nog eens dat het belang van BAM niet samenvalt met dat van ProRail. De grief is gegrond. Dit brengt mee dat BAM alsnog als tussenkomende partij in eerste instantie moet worden aangemerkt. Daaruit volgt weer dat zij ontvankelijk is in haar hoger beroep ook voor zover gericht tegen ProRail (en de provincie).

5.3

De grieven 1, 2, 3 en 5 betreffen de uitleg van de aanbestedingsleidraad, in het bijzonder de passages over de bepaling van de eindscore voor het plan hinderbeperking (geciteerd in 3.2). Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft onder meer in punt 63 van zijn arrest van 19 december 2018, C-216/17, ECLI:EU:C:2018:1034,
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust/Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Valcamonica -Sebino (ASST) hiervoor de volgende toets geformuleerd:

“Zowel de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie als het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel (zie in die zin arrest van 17 december 2015, UNIS en Beaudout Père et Fils, C‑25/14 en C‑26/14, EU:C:2015:821, punt 38) impliceren dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zodat, in de eerste plaats, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, in de tweede plaats, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in dit verband het arrest van 13 juli 2017, Ingsteel en Metrostav, C‑76/16, EU:C:2017:549, punt 34).”

5.4

Het hof zal aan de hand van de tekst van de leidraad, de context waarin de omstreden scorevaststelling voorkomt, de antwoorden op vragen van de inschrijvers in de Nota van Inlichtingen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door partijen verdedigde betekenissen in het licht van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en vooral transparantie, en de aard en de strekking van de realisatieopdracht bepalen hoe de eindscore moet worden vastgesteld.

5.5

BAM verdedigt dat ProRail de eindscore alleen maar op een 10 kon bepalen, nadat het beoordelingsteam voor zes van de beoordelingscriteria een 10 had gescoord en voor twee beoordelingscriteria een 8. De Combinatie verdedigt dat het beoordelingsteam op basis van de acht beoordelingscriteria in consensus de totaalscore moest bepalen en daarbij de vrijheid had die van BAM te bepalen op een 8.

5.6

Naar het voorlopige oordeel van het hof is in de beslissing van het Klachtenmeldpunt van 10 oktober 2018, geciteerd in 3.7, op een juiste manier geformuleerd hoe de leidraad op dit punt moet worden uitgelegd. § 7.7 (Proces) beschrijft in de geciteerde tweede en derde alinea hoe het beoordelingsteam de scores voor de verschillende beoordelingscriteria vaststelt. Dat blijkt met name uit de zin:
“Het beoordelingsteam stelt na de individuele beoordelingen gezamenlijk de definitieve score en motivatie per beoordelingscriterium in consensus vast.” (onderstreping toegevoegd, hof). De onderstreepte woorden
“per beoordelingscriterium” brengen mee dat aan de passages de betekenis moet worden gegeven dat de werkwijze tot vaststelling van de deelscores wordt beschreven. De passages bevatten geen instructie of methode voor de vaststelling van de definitieve score voor het plan hinderbeperking. De zin “
De tendermanager stelt vervolgens op basis van de score het gewogen beoordelingsbudget vast. ” is bij toezending van de vierde nota van inlichtingen geschrapt, omdat die ten onrechte uit een aanbestedingsleidraad van een eerdere aanbesteding was overgenomen, zo is tijdens pleidooi door ProRail en de Combinatie verklaard. Haar schrapping helpt daarom niet bij de vaststelling van de manier waarop de eindscore wordt bepaald.

5.7

De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers zijn daarom aangewezen op de zin in § 7.5.3:
“Op basis van de scores per onderdeel zal er een score voor het totale plan worden vastgesteld” en voorts op het antwoord op vraag 251:
“Alle uitgangspunten werken even zwaar mee” . Een rationele, transparante uitleg van deze zinnen brengt mee dat de deelscores moeten worden vertaald naar een gemiddelde score op basis van een gelijk gewicht van de deelscores, waarna de gemiddelde score moet worden afgerond naar het dichtstbij gelegen getal in de scoretabel van § 7.5.3. Dat deze uitleg onaannemelijk zou zijn, omdat afronding van het gemiddelde van 9 niet mogelijk zou zijn, zoals de Combinatie stelt, overtuigt het hof niet. Een 9 zou in de systematiek van de leidraad moeten worden afgerond naar een 10, net zoals in het systeem van afronding naar hele getallen een 5,5 wordt afgerond naar een 6. Een en ander brengt mee dat ProRail in haar beslissing van 10 oktober 2018 terecht de totaalscore van BAM van (76 : 8 =) 9,5 heeft afgerond naar een 10 en daarmee de korting voor de bepaling van de evaluatieprijs heeft vastgesteld op 20%.

5.8

De gedachtegang dat het beoordelingsteam ook de totaalscore in consensus vaststelt en daarbij bovendien de vrijheid zou hebben af te wijken van het rekenkundig gemiddelde van de deelscores, zoals de Combinatie verdedigt, verdraagt zich slecht met de tekst van § 7.7 van de leidraad, die duidelijk betrekking heeft op de vaststelling van de deelscores en op antwoord 251 dat uitgaat van een gelijk gewicht van de deelscores. De door de Combinatie verdedigde uitleg introduceert daarmee bovendien een element van (mogelijke) willekeur in de vaststelling van de eindscore. Dit element van willekeur wordt treffend geïllustreerd door de opmerking van het lid van het beoordelingsteam, geciteerd in 3.9, dat het
“wel een erg hoge beloning” is om bij tweemaal een 8 een totaalscore van 10 vast te stellen. Dit argument is sterk gevoelsmatig gekleurd en past in ieder geval niet meer bij vaststelling van een totaalscore op basis van deelscores van gelijk gewicht. Op de door de Combinatie verdedigde uitleg van de rekensystematiek van §§ 7.5.3 en 7.7 van de leidraad hadden de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers daarom niet bedacht behoeven te zijn.

5.9

Dat in de totaalscore de licht hogere score op deelonderwerpen door de Combinatie ten opzichte van BAM verloren is gegaan, is inherent aan de scoringssystematiek en weegt niet zwaar genoeg om de door de Combinatie verdedigde uitleg te volgen. Het hof volgt de Combinatie ook niet in haar stelling dat de leidraad zozeer onduidelijk is, dat het transparantiebeginsel geschonden is en de aanbesteding over moet worden gedaan. Voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers is voldoende duidelijk dat de leidraad, zoals toegelicht door antwoord 251, leidt tot een uitleg, zoals in 5.7 geschetst. Van schending van de artikelen 1.8 en 1.9 Aw is geen sprake.

5.1

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 1, 2, 3 en 5 ook gegrond zijn, dat de daarop voortbouwende grieven 6 en 7 eveneens gegrond zijn, dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden en dat de gunningsbeslissing van 10 oktober 2018, waarin de opdracht aan BAM werd gegund, correct was. Het primair gevorderde komt voor toewijzing in aanmerking, uitgezonderd het gedeelte dat de totstandkoming van het realisatiecontract met de Combinatie betreft, nu ProRail dit contract niet heeft gesloten met de Combinatie.

5.11

ProRail heeft ter zitting herhaald dat het project snel moet worden gestart en dat het haar niet uitmaakt aan wie de opdracht uiteindelijk wordt gegund. In overeenstemming hiermee heeft ProRail de beslissing in het bestreden vonnis vrijwel meteen overgenomen. Het hof leidt daaruit af dat het niet nodig is om aan de veroordelingen een dreiging van verbeurte van dwangsommen te verbinden. Dat onderdeel van de vordering van BAM zal worden afgewezen.

5.12

Tijdens pleidooi heeft het hof aangekondigd vragen te willen stellen over de twee andere grondslagen waarop de Combinatie haar vordering had gebaseerd en die door de voorzieningenrechter waren verworpen (de termijnoverschrijding van de eerste klacht van BAM en de opgave door BAM over het onderwerp Veilig bewust ambitie). Aan de Combinatie is gevraagd of zij die grondslagen handhaafde, waarop de Combinatie antwoordde:
“Nee, het debat in hoger beroep is beperkt tot de discussie die we tot nu toe hebben gevoerd” . De voorzitter heeft daarna opgemerkt dat het hof dan ook geen vragen zal stellen over deze grondslagen, waartegen de Combinatie niet heeft geprotesteerd. Uit dit een en ander leidt het hof af dat de Combinatie die grondslagen heeft prijsgegeven, zodat zij hier niet meer hoeven te worden besproken.

5.13

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ProRail en de Combinatie in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste instantie aan de zijde van BAM zullen worden vastgesteld op € 626,00 voor griffierecht en op € 980,00 aan salaris advocaat. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van BAM zullen worden vastgesteld op:

■ explootkosten € 163,66

■ griffierecht
€ 741,00

totaal verschotten € 904,66, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x tarief II € 3.222,00

5.14

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 18 januari 2019, en opnieuw rechtdoende:

gebiedt ProRail de voorlopige gunningsbeslissing aan de Combinatie van 24 januari 2019 in te trekken;

gebiedt ProRail de opdracht, als zij deze nog wenst te vergeven, aan BAM te gunnen;

veroordeelt ProRail en de Combinatie in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van BAM wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 626,00 voor verschotten en op € 980,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 904,66 voor verschotten en op € 3.222,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

veroordeelt ProRail en de Combinatie in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval ProRail en de Combinatie niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst af het anders of meer gevorderde;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, H.E. de Boer en L.F. Wiggers-Rust, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2019.