ECLI:NL:RBZWB:2024:5404

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Zittingsplaats Middelburg

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 23/9141

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 augustus 2024 in de zaak tussen

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tholen, uit Tholen, eiser,

(gemachtigden: mr. drs. M.C. de Smidt en mr. N. Haireche),

het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Zeeland (GS),

(gemachtigden: mr. T.E.P.A. Lam en mr. E.C.M. Thoonen).

Inleiding

Eiser heeft beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van GS van 7 juli 2023 (bestreden besluit), over het terstond toepassen van spoedeisende bestuursdwang. GS heeft werkzaamheden in het projectgebied Welgelegen IV te Tholen (hierna: projectgebied) stilgelegd vanwege de mogelijke aanwezigheid van de rugstreeppad.

De rechtbank heeft het beroep – samen met de beroepen BRE 23/9140, 23/9145 en 24/744 – op 25 juni 2024 in Middelburg op zitting behandeld. Namens eiser waren zijn gemachtigden, [naam 1], [naam 2], en [naam 3] aanwezig. GS heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, [naam 4] en [naam 5].

Beoordeling door de rechtbank

1. Wat zijn de feiten?

Eiser heeft als opdrachtgever werkzaamheden uitgevoerd in het projectgebied. De werkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van de uitbreiding van bedrijventerrein Welgelegen. Deze uitbreiding was voorzien op gronden ten noordwesten van het huidige bedrijventerrein en was volgens eiser gewenst, omdat op het bestaande bedrijventerrein Welgelegen (I, II en III) en het aangrenzende bedrijventerrein Slabbecoornpolder nog maar enkele kavels beschikbaar waren waarop bedrijven konden worden gevestigd. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door een aannemer en zagen op het bouwrijp maken van het projectgebied.

Op 8 november 2022 hebben twee toezichthouders van GS een inspectie uitgevoerd in het projectgebied tijdens de werkzaamheden. De toezichthouders hebben namens GS mondeling aan eiser en de aannemer medegedeeld dat de werkzaamheden per onmiddellijke ingang bestuursrechtelijk werden stilgelegd, omdat volgens de toezichthouders niet werd voldaan aan de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb). Volgens GS werd de zorgplicht overtreden doordat werkzaamheden werden uitgevoerd in het projectgebied, terwijl een redelijk vermoeden bestond dat de rugstreeppad in dat gebied aanwezig kon zijn.

GS heeft dat besluit op 16 november 2022 (
primair besluit I) op schrift gesteld en bekendgemaakt aan eiser en de aannemer. GS heeft het besluit gebaseerd op het inspectierapport van de toezichthouders, het ‘Kennisdocument over de rugstreeppad’ van Bij12 (hierna: Kennisdocument), een ‘Ecologische vrijgave bouwrijp maken bedrijventerrein Welgelegen IV te Tholen’ van Melk en Honingh (hierna: Ecologische vrijgave) de ‘Quickscan Wet natuurbescherming wijk Dalempolder’ van Econsultancy van 31 maart 2021 (hierna: Quickscan), een ‘Nader onderzoek ecologie wijk Dalempolder te Tholen’ van Econsultancy van 15 juli 2022 (hierna: Nader onderzoek) en een ‘Memo inspectie holtes en beoordeling geschiktheid rugstreeppad’ van Econsultancy van 3 februari 2022 (hierna: Memo).

Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt en heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

In een uitspraak van 23 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen. De voorzieningenrechter heeft primair besluit I geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter was van oordeel dat GS op 8 november 2022 niet redelijkerwijs heeft kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden als gevolg van overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb.

Eiser en de aannemer hebben vervolgens herstelwerkzaamheden uitgevoerd en hebben de werkzaamheden hervat. Onder protest heeft eiser op 27 januari 2023 een ontheffing aangevraagd op grond van de Wnb. Volgens eiser is die ontheffing niet nodig om de werkzaamheden uit te voeren.

Op 9 maart 2023 is aan eiser een ontheffing verleend van het verbod als bedoeld in artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb, om de rugstreeppad opzettelijk te doden, te vangen en te verstoren én voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad te beschadigen of vernielen. Ook is ontheffing verleend van het verbod van artikel 3.6, tweede lid, van de Wnb om de rugstreeppad onder zich te hebben en van artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb om de rugstreeppad of eieren van de rugstreeppad uit te zetten.

Bij brief van 10 maart 2023 heeft eiser GS verzocht om primair besluit I in te trekken.

Bij besluit van 22 maart 2023 (
primair besluit II) heeft GS primair besluit I ingetrokken. GS heeft daarbij vermeld:
“Anders dan de voorzieningenrechter oordeelt, blijven wij op het standpunt staan dat het besluit van 16 november 2022 tot toepassing van bestuursdwang, bestaande uit het stilleggen van alle activiteiten binnen het projectgebied bedrijventerrein Welgelegen IV te Tholen, terecht was”.GS heeft primair besluit I ingetrokken, omdat de door GS gestelde overtreding als gevolg van de ontheffing van 9 maart 2023 is opgeheven.

Bij bestreden besluit heeft GS het bezwaar van eiser tegen primair besluit I en primair besluit II ongegrond verklaard.

Eiser heeft daar op 16 augustus 2023 beroep tegen ingesteld.

2. Heeft eiser procesbelang?

2.1

Voordat de rechtbank kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep, moet eerst ambtshalve worden beoordeeld of eiser procesbelang heeft. Eiser heeft beroep ingesteld tegen het terstond stilleggen van werkzaamheden in het projectgebied, omdat eiser de werkzaamheden wilde hervatten. Bij primair besluit II is die sanctie volledig ingetrokken en inmiddels zijn de werkzaamheden afgerond.

2.2

Procesbelang is het belang dat een belanghebbende heeft bij de uitkomst van een procedure. Daarbij gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat, met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke betekenis is. In beginsel heeft een belanghebbende die opkomt tegen een besluit, belang bij een beoordeling van zijn beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure is komen te vervallen. In dat geval is de bestuursrechter niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend vanwege de principiële betekenis daarvan.^[1]

2.3

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van de handhavingssanctie. Eiser heeft gesteld dat hij schade heeft geleden als gevolg van de handhavingssanctie. Indien iemand stelt dat hij schade heeft geleden en tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat hij die schade daadwerkelijk en als gevolg van het in geding zijnde besluit heeft geleden, heeft diegene in beginsel ook belang bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep.^[2]De rechtbank acht de door eiser gestelde schade – gelet op de omvang van de werkzaamheden, de vertraging hiervan en de door GS gekozen handhavingssanctie – voldoende aannemelijk gemaakt. Ter zitting heeft GS het procesbelang van eiser ook niet weersproken, onder verwijzing naar een schadeclaim die eiser bij hem heeft ingediend.

3. Wat is het wettelijk kader?

3.1

Op 1 januari 2024 is de Wnb ingetrokken en is de Omgevingswet in werking getreden. Omdat voor die datum een bestuurlijke sanctie is opgelegd, is in deze zaak de Wnb – met de onderliggende regelingen – nog van toepassing.^[3]De rechtbank stelt vast dat de bestuurlijke sanctie bij primair besluit II volledig is ingetrokken. Uit het overgangsrecht volgt dat het oude recht van toepassing blijft tot de beschikking is ingetrokken. Hiervoor heeft de rechtbank echter vastgesteld dat eiser procesbelang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het besluit tot stillegging van de werkzaamheden. Omdat het oude recht van toepassing was op dat besluit, gaat de rechtbank bij de beoordeling van het bestreden besluit uit van het oude recht.

3.2

Een ieder neemt op grond van artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving. De zorg houdt volgens het tweede lid in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor (o.a.) in het wild levende dieren:

dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,

indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of

voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan te maken.

3.3

De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

4. Wat heeft GS besloten?

4.1

GS heeft in het primair besluit I besloten om terstond bestuursdwang toe te passen als bedoeld in artikel 5:31, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De bestuursdwang bestond uit het stilleggen van alle werkzaamheden in het projectgebied. GS heeft het besluit gebaseerd op het inspectierapport van de toezichthouders, het Kennisdocument, de Ecologische vrijgave, de Quickscan, het Nader onderzoek en de Memo.

4.2

Uit het inspectierapport blijkt volgens GS dat de inspecteurs op 8 november 2022 hebben vastgesteld dat binnen het projectgebied diverse graafwerkzaamheden plaatsvonden en dat binnen het gebied veel vergraafbare grond en diverse grond- en zandhopen aanwezig waren. Op korte afstand van het projectgebied is in 2020 een compensatieleefgebied voor de rugstreeppad gecreëerd, waarin 224 exemplaren en 500 larven zijn uitgezet. Uit het inspectierapport blijkt volgens GS ook dat rondom het compensatiegebied een amfibieënscherm is geplaatst dat niet als zodanig kon functioneren, omdat er grote gaten en openingen in zaten en omdat het scherm overwoekerd was. Als gevolg daarvan konden de rugstreeppadden het compensatiegebied ongehinderd verlaten. Het projectgebied was als gevolg van de graafwerkzaamheden uitermate geschikt gemaakt als overwinteringsgebied voor de rugstreeppad. Uit het Kennisdocument bleek volgens GS namelijk dat braakliggende bouwterreinen een ideaal leefgebied vormen voor de rugstreeppad. Daarnaast bleek uit de Ecologische vrijgave, de Quickscan, het Nader onderzoek en de Memo dat de locatie (in de winter) een geschikt habitat vormt voor de rugstreeppad, dat de rugstreeppad wordt aangetrokken tot graafwerkzaamheden en dat de aanwezigheid van de rugstreeppad niet uitgesloten kon worden. Gelet daarop kon volgens GS niet worden uitgesloten het projectgebied door de rugstreeppad werd gebruikt als overwinteringsplaats. Op 6 december 2022 en op 27 oktober 2022 zijn ook rugstreeppadden waargenomen in de nabijheid van het projectgebied. Door het uitvoeren van werkzaamheden in het projectgebied was het volgens GS mogelijk dat de rugstreeppad werd gedood of verstoord en/of dat de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de rugstreeppad werden beschadigd of vernield. Daar was geen ontheffing voor verleend aan eiser of de aannemer. Deze schade was volgens GS onomkeerbaar en heeft grote nadelige gevolgen voor de instandhouding van de rugstreeppadpopulatie. Gelet daarop heeft GS besloten dat de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb als gevolg van de werkzaamheden van eiser werd overtreden en heeft GS besloten om de werkzaamheden terstond stil te leggen.

4.3

Door middel van primair besluit II heeft GS primair besluit I volledig ingetrokken, omdat op 9 maart 2023 aan eiser ten aanzien van de rugstreeppad een ontheffing is verleend op grond van de Wnb. GS heeft ontheffing verleend voor het opzettelijk doden, vangen en verstoren van de rugstreeppad en het beschadigen of vernielen van voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad.

4.4

In het bestreden besluit heeft GS het bezwaar van eiser tegen primair besluit I en ongegrond verklaard. GS houdt vast aan het standpunt dat op 8 november 2022 is geconstateerd dat de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb als gevolg van de werkzaamheden van eiser en de aannemer werd overtreden en dat de werkzaamheden daarom terstond stilgelegd konden worden.

5. Welke gronden heeft eiser aangevoerd?

5.1

Eiser heeft primair aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding van de zorgplicht. De ecologische situatie in het projectgebied is voorafgaand aan de werkzaamheden zorgvuldig in kaart gebracht. In 2018 is een Quickscan uitgevoerd door Adviesbureau Mertens en daarnaast is de Ecologische vrijgave vastgesteld. De omstandigheden in de projectgebieden Dalempolder en Welgelegen zijn vergelijkbaar, waardoor ook de Quickscan, het Nader onderzoek en de Memo relevant zijn voor het projectgebied Welgelegen. Uit die stukken blijkt dat het projectgebied ongeschikt was als habitat voor de rugstreeppad en dat het projectgebied daarom geen onderdeel uitmaakte van de leefomgeving van de rugstreeppad. Dat de kans zeer klein was dat rugstreeppadden in het gebied aanwezig waren, is bevestigd door schouwen die in januari 2023 zijn gedaan en doordat in de periode na de stillegging geen rugstreeppadden zijn aangetroffen in (de nabijheid van) het projectgebied. Eiser acht die kans ook klein, omdat het nabijgelegen compensatiegebied inactief was.

5.2

Subsidiair heeft eiser aangevoerd dat geen sprake is van een kennelijk geval van onzorgvuldig handelen. In deze concrete situatie is geen sprake van een situatie waarbij sprake is van het uitvoeren van werkzaamheden zonder zich op de hoogte te stellen van de aanwezige planten en dieren. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat in een dergelijke situatie hoogstens sprake kan zijn van een minder duidelijk geval. In dergelijke gevallen gaat de wetgever ervanuit dat eerst overleg plaatsvindt en dat pas wordt overgegaan tot sancties, wanneer dat overleg niet tot een bevredigend resultaat leidt.

5.3

Verder heeft eiser (meer) subsidiair aangevoerd dat dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat GS belangen heeft meegewogen en welk gewicht aan de belangen van eiser en de aannemer is toegekend. Het belang bij het uitvoeren van het project is groot. De uitbreiding van het bedrijventerrein was noodzakelijk om te kunnen voldoen aan de vraag naar een dergelijk terrein. De geplande verplaatsing van een groot bedrijf naar dit terrein zal ook leiden tot het vrijkomen van bouwgrond waarop woningen zullen worden gerealiseerd. De stillegging van het project heeft niet alleen een vertraging van het project zelf tot gevolg gehad, maar ook in daarmee samenhangende projecten die een maatschappelijk en/of natuurbelang dienen en heeft invloed gehad op verplichtingen die de gemeente Tholen met derden is aangegaan. Ook leidt de huidige (tijdelijke) verkeerssituatie mogelijk tot onveilige situaties voor fietsers en een verminderde bereikbaarheid van het scholengebied.

6. Heeft GS de werkzaamheden stil kunnen leggen?

6.1

GS is alleen bevoegd tot het terstond toepassen van bestuursdwang, wanneer sprake is van een overtreding^[4]en wanneer de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht.^[5]Dit moet worden beoordeeld naar het moment van het toepassen van de bestuursdwang (8 november 2022) en op basis van de op dat moment aanwezige kennis en de op dat moment ter beschikking staande gegevens.^[6]

6.2

Voor beantwoording van de vraag of GS bevoegd was om bestuursdwang toe te passen, is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS)^[7]niet van belang of eiser overtreder is en in hoeverre de overtreding aan hem verweten kan worden. Dit is slechts van belang voor de vraag of eiser de kosten voor de uitvoering van de bestuursdwang moet betalen, aangezien die kosten slechts op de overtreder kunnen worden verhaald^[8]en het ontbreken van alle verwijtbaarheid een reden kan zijn dat de kosten redelijkerwijs niet op de overtreder kunnen worden verhaald.

6.3

Toetsingskader zorgplicht artikel 1:11 van de Wnb

6.3.1

Het uitgangspunt van de zorgplicht is volgens de memorie van toelichting bij de Wnb^[9]dat burgers, ondernemers en overheden alle handelingen die nadelige gevolgen kunnen hebben voor in het wild levende dieren en hun directe leefomgeving achterwege laten. Dat brengt met zich dat degene die een bepaalde handeling wil verrichten die gevolgen voor natuurwaarden zou kunnen hebben zich daaraan voorafgaand op de hoogte stelt van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van zijn handelen. Zo nodig raadpleegt hij een ecoloog. Alleen als het achterwege laten van de handeling redelijkerwijs niet kan worden gevergd, kan betrokkene de handeling toch verrichten. Dan moet hij evenwel alle noodzakelijke maatregelen treffen die in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen en bij de daadwerkelijke verrichting steeds alert moeten zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de gevolgen. Als nadelige gevolgen niet zijn te voorkomen, moet hij maatregelen treffen om deze gevolgen zoveel mogelijk te beperken of – voor zover toch schade optreedt – ongedaan te maken. Als hij voor de afweging ten aanzien van de te treffen maatregelen niet over de nodige deskundigheid beschikt, moet hij een beroep op de deskundigheid van anderen doen.

6.3.2

Uit de memorie van toelichting blijkt daarnaast dat zelfstandige handhaving van de bepaling mogelijk is. Handhaving geschiedt bestuursrechtelijk, door inzet van de instrumenten van de last onder dwangsom of bestuursdwang. Komt degene die een handeling verricht de zorgplicht niet na, dan biedt de zorgplicht de nodige handvatten voor het bevoegd gezag om op te treden, ook al is de norm open geformuleerd en niet vervat in precieze verboden. Het gaat hierbij in beginsel om dieren of planten van soorten die buiten één van de specifieke regimes vallen van hoofdstuk 3 van de Wnb. Handhaving is in ieder geval mogelijk in kennelijke gevallen van onzorgvuldig handelen, bijvoorbeeld als de betrokkene zonder zich op de hoogte te stellen van de aanwezige planten en dieren in een natuurterrein graafwerkzaamheden of houtkap verricht en daar in het wild levende dieren doodde of zeldzame planten vernietigt. Ook in op voorhand wellicht minder duidelijke gevallen is evenwel handhaving mogelijk: de instrumenten van bestuurlijke handhaving bieden het bestuursorgaan de mogelijkheid om verder te concretiseren wat van de betrokken burger, ondernemer of andere overheid in het licht van de zorgplicht in het desbetreffende concrete geval wordt verlangd. Bij activiteiten of projecten met mogelijk nadelige gevolgen nodigt het bestuursorgaan de initiatiefnemer uit voor overleg om met elkaar vast te stellen of het project of de activiteit op de betrokken locatie redelijkerwijs nodig is en, als dat het geval is, om af te spreken welke concrete maatregelen moeten worden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Werkt de betrokkene niet mee dan kan – eventueel na een waarschuwing – een last worden afgegeven waarin concreet staat aangegeven wat van hem wordt verlangd op straffe van verbeurte van een dwangsom dan wel inzet van bestuursdwang. Deze last kan inhouden dat de werkzaamheden of activiteiten worden stilgelegd of dat bepaalde maatregelen worden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Heeft de betrokkene de schade al aangericht, dan kan worden gelast om herstelwerkzaamheden ten behoeve van het leefgebied van een of meer bepaalde soorten te verrichten.

6.3.3

Uit de memorie van toelichting^[10]blijkt verder dat de zorgplicht van ondersteunende betekenis is voor soorten die op grond van de Habitatrichtlijn (Hrl) beschermd moeten worden, zoals de rugstreeppad. Het is volgens diezelfde parlementaire geschiedenis in principe voldoende dat wordt voldaan aan de vereisten van dat specifieke beschermingsregime. De toegevoegde waarde van de zorgplicht is er volgens de memorie van toelichting voor de bescherming van deze soorten in gelegen dat ook bij de voorbereiding van handelingen al de nodige zorgvuldigheid in acht moet worden genomen en dat ook bij de daadwerkelijke verrichting van de handeling steeds alertheid is geboden om nadelige effecten te zoveel mogelijk te voorkomen. In de tweede plaats kan zij onder omstandigheden worden gebruikt voor preventief handhavend optreden, waarmee overtreding van verbodsbepalingen wordt voorkomen. Wanneer bijvoorbeeld door een handelen of nalaten van een initiatiefnemer nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor beschermde soorten, kan door inzet van het instrument van de last onder dwangsom of bestuursdwang handhavend worden opgetreden, terwijl er nog geen sprake is van overtreding van de voor die soorten geldende verbodsbepalingen.

6.4

Beoordeling

6.4.1

Tussen partijen is in geschil of GS op 8 november 2022 redelijkerwijs heeft kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden als gevolg van overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb.

6.4.2

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het voorzorgsbeginsel – waaraan in het verweerschrift door GS wordt gerefereerd – besloten ligt in de zorgplicht. Het voorzorgsbeginsel is één van de grondslagen van het beleid van de Europese Unie om op milieugebied een hoog beschermingsniveau na te streven overeenkomstig artikel 191, tweede lid van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Het voorzorgsbeginsel rechtvaardigt preventief optreden om risico’s te voorkomen die nog niet volledig gekend of begrepen zijn als gevolg van wetenschappelijke onzekerheden.^[11]De rechtbank volgt het standpunt van eiser daarom niet dat GS het voorzorgsbeginsel pas in beroep aan het bestreden besluit ter grondslag heeft gelegd.

6.4.3

De rechtbank is – gelet op de hierna volgende overwegingen – van oordeel dat GS op 8 november 2022 heeft kunnen vaststellen dat de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb voorafgaand en bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende in acht werd genomen (overwegingen 6.4.4 t/m 6.4.5). De rechtbank is echter ook van oordeel dat GS op dat moment niet redelijkerwijs heeft kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden als gevolg van die overtreding (overweging 6.4.6).

Zorgplicht voorafgaand aan de werkzaamheden

6.4.4

Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS op 8 november 2022 redelijkerwijs kunnen besluiten dat de zorgplicht voorafgaand aan de werkzaamheden onvoldoende in acht is genomen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat eiser en de aannemer zich er voorafgaand aan de werkzaamheden van bewust waren dat de werkzaamheden gevolgen zouden kunnen hebben voor natuurwaarden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS zich op het standpunt kunnen stellen dat niet aannemelijk is geworden dat gedurende langere tijd voorafgaand aan de werkzaamheden ecologisch onderzoek is verricht door eiser en de aannemer om zich op de hoogte te stellen van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen die de werkzaamheden daarop zouden kunnen hebben. De Quickscan van Adviesbureau Mertens uit 2018 acht de rechtbank onvoldoende actueel^[12], omdat de werkzaamheden pas vier jaar na dat onderzoek (in 2022) zijn aangevangen. De rechtbank acht aannemelijk dat de ecologische omstandigheden die relevant zijn voor de rugstreeppad in de omgeving van het projectgebied gedurende die vier jaar zijn gewijzigd. In 2020 zijn bijvoorbeeld compensatiegebieden gecreëerd in de omgeving en zijn rugstreeppadden uitgezet. Omdat de Quickscan, het Nader onderzoek en de Memo door Econsultancy zijn opgesteld ten aanzien van het projectgebied Dalempolder, acht de rechtbank die stukken ook minder relevant voor het projectgebied Welgelegen. Ten aanzien van specifiek projectgebied Welgelegen, is slechts één ecologisch onderzoek gedaan. Dat onderzoek heeft geresulteerd in de Ecologische vrijgave. In de inleiding van dat stuk staat dat het een kort onderzoek betreft naar de aanwezigheid van beschermde plant- en diersoorten en dat kort voor de start van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht één kort ecologisch onderzoek dat is gebaseerd op één schouw op 24 augustus 2022 onvoldoende om zicht te krijgen op de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen die de werkzaamheden daarop zouden kunnen hebben.

Zorgplicht bij de uitvoering van de werkzaamheden

6.4.5

Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS op 8 november 2022 ook redelijkerwijs kunnen besluiten dat de zorgplicht bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende in acht is genomen. Uit de Ecologische vrijgave bleek namelijk dat de kans bestond dat rugstreeppadden zaten ingegraven in hopen grond op het depot. Dat die kans klein werd geacht, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat die aanwezigheid volledig kon worden uitgesloten. De argumenten (geen geschikt habitat en het nabijgelegen compensatiegebied is inactief) die eiser in dat verband naar voren heeft gebracht acht de rechtbank daarom niet relevant. Rugstreeppadden (en hun rustplaatsen) die potentieel op 8 november 2022 in het gebied aanwezig waren, konden worden gedood/verstoord (of vernield/beschadigd) als gevolg van de werkzaamheden. Uit de zorgplicht volgde dat een handeling met mogelijke nadelige gevolgen voor natuurwaarden achterwege moest worden gelaten, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kon worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser voldoende gemotiveerd waarom het uitvoeren van de werkzaamheden gelet op verschillende algemene belangen redelijkerwijs niet achterwege gelaten kon worden. Eiser heeft immers toegelicht dat de uitbreiding van het bedrijventerrein nodig is om te kunnen voldoen aan de vraag naar dergelijk terrein binnen de gemeente Tholen en een positief effect zal hebben op de wooncrisis en de verkeersveiligheid. Onder die omstandigheden bestond op 8 november 2022 op grond van artikel 1.11 van de Wnb bij de uitvoering van die werkzaamheden de verplichting om alle noodzakelijke maatregelen te treffen die in redelijkheid konden worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen en moest men bij de daadwerkelijke verrichting steeds alert zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de nadelige gevolgen. De rechtbank ziet in het dossier geen ecologisch werkplan of ander stuk waarin dergelijke maatregelen zijn vastgelegd. Er is ook niet vastgelegd dat en op welke wijze uitvoering van dergelijke maatregelen gemonitord werd door een ecoloog tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat GS redelijkerwijs heeft kunnen besluiten dat eiser en de aannemer bij het uitvoeren van de werkzaamheden niet alle noodzakelijke maatregelen hebben getroffen die in redelijkheid van hen verwacht konden worden en dat niet aannemelijk was dat zij steeds alert zijn geweest op het daadwerkelijk achterwege blijven van de nadelige gevolgen.

Handhavingssanctie

6.4.6

Het voorgaande betekent dat GS op 8 november 2022 bevoegd was om handhavend op te treden tegen overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS gelet op de memorie van toelichting echter niet redelijkerwijs kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank was ten tijde van de stillegging geen sprake van een kennelijk geval van onzorgvuldig handelen zoals omschreven in de memorie van toelichting. Omdat eiser en de aannemer ecologisch onderzoek hebben verricht voorafgaand aan de werkzaamheden en omdat daaruit bleek dat de kans klein was dat de rugstreeppad in het gebied aanwezig was, kon op dat moment hoogstens worden gesproken over ‘een minder duidelijk geval’. Gelet op de kleine kans dat de rugstreeppad in het projectgebied aanwezig was, kon de omstandigheid dat de rugstreeppad in een ongunstige staat van instandhouding verkeert redelijkerwijs geen aanleiding zijn voor het oordeel dat wél sprake was van een kennelijk geval. In overweging 6.4.2. heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het voorzorgsbeginsel ten grondslag ligt aan de zorgplicht. De rechtbank acht aannemelijk dat het voorzorgsbeginsel ook in acht kon worden genomen met een minder ingrijpende handhavingssanctie. In minder duidelijke gevallen gaat de wetgever er namelijk vanuit dat eerst overleg plaatsvindt en dat pas als dat overleg niet tot een bevredigend resultaat leidt, wordt overgegaan tot het toepassen sancties. Gelet daarop heeft GS op 8 november 2022 niet redelijkerwijs kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden, maar had GS in overleg moeten treden met eiser en de aannemer om af te spreken welke aanvullende concrete maatregelen getroffen konden worden om ervoor te zorgen dat de zorgplicht alsnog in acht werd genomen bij de uitvoering van de werkzaamheden. Als eiser niet mee zou werken kon – eventueel na een waarschuwing – een last met een korte begunstigingstermijn worden afgegeven waarin concreet stond aangegeven wat van hem werd verlangd op straffe van verbeurte van een dwangsom dan wel inzet van bestuursdwang. Deze last kon dan alsnog inhouden dat de werkzaamheden of activiteiten bij niet voldoen aan de last werden stilgelegd of dat bepaalde maatregelen werden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Heeft de betrokkene de schade al aangericht, dan kon worden gelast om herstelwerkzaamheden ten behoeve van het leefgebied van een of meer bepaalde soorten te verrichten.

7. Conclusie

7.1

Gelet op het voorgaande heeft GS op 8 november 2022 niet redelijkerwijs kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren en zal het bestreden besluit vernietigen. De overige beroepsgronden behoeven daarom geen bespreking meer. Daarnaast ziet de rechtbank in het oordeel dat de werkzaamheden niet redelijkerwijs stilgelegd konden worden aanleiding om primair besluit I en II te herroepen.

7.2

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient GS aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.

7.3

De rechtbank veroordeelt GS in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.944,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 597,- en wegingsfactor 1 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875, en wegingsfactor 1).

De beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept primair besluit I en II;
draagt GS op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt GS in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.944,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Schouw, voorzitter, mr. E.J. Govaers en mr. T.I. van Term, leden, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 6 augustus 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.

Wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 5:31, tweede lid, van de Awb

Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.

Wet natuurbescherming (Wnb)

Artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb

Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving.

De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten:

dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,

indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of

voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt.

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)

Artikel 191, tweede lid, van het VWEU

De Unie streeft in haar milieubeleid naar een hoog niveau van bescherming, rekening houdend met de uiteenlopende situaties in de verschillende regio’s van de Unie. Haar beleid berust op het voorzorgsbeginsel en het beginsel van preventief handelen, het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te worden bestreden, en het beginsel dat de vervuiler betaalt.