Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 21/1644 OPIUMW
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juli 2022 in de zaak tussen
[naam eiseres] , uit [plaatsnaam] , eiseres
(gemachtigde: mr. V.S.J. Chorus),
en
De burgemeester van de gemeente Etten-Leur, de burgemeester
(gemachtigde: [naam gemachtigde 1] en [naam gemachtigde 2] ).
Inleiding
Bij besluit van 15 oktober 2020 heeft de burgemeester aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd (primaire besluit).
Bij besluit van 3 maart 2021 heeft de burgemeester het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (bestreden besluit).
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 29 juni 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de burgemeester.
Feiten
Eiseres is huurder en gebruiker van de woning aan [adres] 12 te [plaatsnaam] (de woning). De woning is in eigendom van [naam bedrijf] .
Op 7 september 2020 heeft een controle in de woning plaatsgevonden. Uit de bestuurlijke rapportage volgt dat op de zolder van de woning een recent geoogste hennepkwekerij met 224 gebruikte kweekpotten is aangetroffen en een kleine hoeveelheid hennepplantenresten. Daarnaast is vastgesteld dat sprake was van diefstal van energie.
Bij brief van 29 september 2020 heeft de burgemeester eiseres medegedeeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 3 van de Opiumwet.
Eiseres heeft tegen dit voornemen haar zienswijze naar voren gebracht.
Bij het primaire besluit heeft de burgemeester een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat het eiseres verboden is om een handelshoeveelheid drugs aanwezig te hebben in, op, aan of bij de woning. Als sprake is van een nieuwe overtreding wordt van rechtswege een bedrag van € 25.708,45 verbeurd.
Op 14 januari 2021 heeft een hoorzitting bij de commissie bezwaarschriften (de commissie) plaatsgevonden. De commissie heeft geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren en het primaire besluit in stand te laten.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester, onder verwijzing naar voornoemd advies van de commissie, het bezwaar ongegrond verklaard.
Beoordeling door de rechtbank
De rechtbank beoordeelt of de last onder dwangsom in stand kan blijven. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom.
Ter zitting heeft de burgemeester verklaard dat het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom is gebaseerd op artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet.
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtsrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) [1] volgt dat de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in verband met artikel 11a van de Opiumwet, bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang als in een lokaal of op een erf voorwerpen of stoffen voorhanden zijn, die op zichzelf bezien legaal zijn, maar waarvan de betrokkene weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn om in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk in strijd met artikel 3, aanhef en onder b, van de Opiumwet te handelen, zoals door middel van hennepteelt. In een dergelijk geval is het de betrokkene die in strijd met artikel 11a van de Opiumwet heeft gehandeld. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 13b, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 11a, van de Opiumwet volgt dat de aangetroffen situatie van dien aard moet zijn dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen gebruikt zullen worden om strafbare voorbereidingshandelingen te plegen. [2] Dat vereist een bestuurlijke beoordeling die kan worden gebaseerd op de feitelijke omstandigheden zoals door de politie vastgesteld.
Tussen partijen is niet in geschil dat in de woning een recent geoogste hennepkwekerij met 224 gebruikte kweekpotten en een kleine hoeveelheid hennepplantenresten is aangetroffen. Het aantal aangetroffen gebruikte kweekpotten en de aangetroffen hennepplantenresten in combinatie het feit dat is vastgesteld dat sprake was van diefstal van energie, rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat sprake was van teelt van hennep op een beroeps- of bedrijfsmatige manier. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat bij een hoeveelheid van vijf planten of meer in beginsel wordt aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen [3] en het aantal aangetroffen gebruikte kweekpotten dit aantal ruimschoots overschrijdt. Dat op het moment van het aantreffen van de kweekpotten geen sprake was van een in werking zijnde hennepkwekerij brengt niet mee dat er geen gerichtheid meer was op het beroeps- of bedrijfsmatig kweken van hennep. [4] De rechtbank is verder van oordeel dat eiseres wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de aangetroffen kweekpotten bestemd waren voor beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt. Daartoe overweegt de rechtbank dat de hennepkwekerij is aangetroffen op de zolder van de woning waar eiseres woonachtig was en een hennepkwekerij gepaard gaat met onder meer de geur van hennep en het geluid van ventilatoren. De burgemeester was dan ook bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen.
De burgemeester heeft gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb in plaats van een last onder bestuursdwang aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank overweegt dat de overtreder in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en daarom als overtreder worden aangemerkt. [5] De rechtbank is van oordeel dat eiseres als (mede)huurder en gebruiker van de woning verantwoordelijk kan worden gehouden voor de wijze waarop de woning wordt gebruikt. [6] Nu de zolder van de woning in gebruik was als hennepkwekerij, is eiseres naar het oordeel van de rechtbank terecht door de burgemeester als overtreder van de Opiumwet aangemerkt.
De evenredigheid van de last onder dwangsom
De burgemeester heeft ter uitvoering van de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid "de Beleidsregel artikel 13b Opiumwet niet gedoogde lokalen gemeente [plaatsnaam] " (het Damoclesbeleid) vastgesteld. Uit dit beleid volgt dat indien sprake is van een eerste constatering van handel in softdrugs in of vanuit een woning of daarbij horende erven wordt overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom.
De opgelegde last onder dwangsom is in overeenstemming met het hiervoor beschreven beleid van de burgemeester. Dat laat evenwel onverlet dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn op grond waarvan van de beleidsregels had moeten worden afgeweken. De burgemeester dient alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf, dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. [7]
Is er sprake van verwijtbaarheid?
Eiseres heeft aangevoerd dat het opleggen van een last onder dwangsom in het onderhavige geval onevenredig is, omdat haar geen verwijt kan worden gemaakt. Het komt volgens haar veelvuldig voor dat in een relatie door de man een strafrechtelijk feit wordt gepleegd zonder dat de vrouw daarvan op de hoogte wordt gesteld en hier ook geen weet van heeft. De kweekpotten met hennepresten zijn aangetroffen op de zolder van de woning. Het betrof een afgesloten ruimte waar eiseres niet kwam en mocht komen. Eiseres is van mening dat er geen sprake kan zijn van risicoaansprakelijkheid. Zij heeft verder aangevoerd dat de strafzaak jegens haar is geseponeerd.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat haar geen verwijt kan worden gemaakt. Mede gelet op wat hiervoor is overwogen, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat eiseres er niet van op de hoogte was dat de zolder van de woning waar zij woonachtig was als hennepkwekerij werd gebruikt. De rechtbank is verder van oordeel dat eiseres het als (mede)huurder en gebruiker van de woning in haar macht had om aan de overtreding een einde te maken. Nu eiseres dat niet heeft gedaan, moet zij naar het oordeel van de rechtbank aanvaarden dat zij hiervoor verantwoordelijk kan worden gehouden. Dat eiseres dit beschouwt als een risicoaansprakelijkheid waartegen zij zich niet heeft kunnen (ver)weren, maakt het vorenstaande niet anders. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Is de last te breed geformuleerd en de hieraan verbonden dwangsom onevenredig hoog?
Eiseres stelt dat de formulering van de last te breed is en de hieraan verbonden dwangsom onevenredig hoog. Ter onderbouwing hiervan heeft eiseres aangevoerd dat indien iemand voor haar oprit zes gram hasj bij zich zou hebben, zij van rechtswege een bedrag van € 25.708,48 verbeurt.
De burgemeester heeft ter zitting verklaard dat een last onder dwangsom, zoals die in het onderhavige geval is opgelegd, zich uitstrekt tot de woning en de aan de woning toebehorende bijgebouwen, zoals bijvoorbeeld een schuur, maar zich daarentegen beperkt tot de perceelsgrens. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester daarmee niet is uitgegaan van een te breed geformuleerde last. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de burgemeester ter zitting heeft verklaard dat de opgelegde last in beginsel wordt gehanteerd voor een periode van vijf jaar waarin geen nieuwe overtreding mag worden geconstateerd, maar eiseres reeds na één jaar een verzoek om opheffing van de opgelegde last kan indienen. Verder is de burgemeester voor de hoogte van de dwangsom uitgegaan van een verkoopprijs van € 114,77 per aangetroffen lege pot, waarmee overeenkomstig het Damoclesbeleid wordt aangesloten bij “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht Standaardberekening en normen, Update 1 juni 2016” van het Functioneel parket (OM).
De rechtbank overweegt dat een aan een last verbonden dwangsom dient als prikkel om degene aan wie de last is opgelegd, te bewegen deze last uit te voeren. De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat het bedrag van de opgelegde dwangsom niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie en gevolgen
Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres het griffierecht niet terug krijgt. Eiseres krijgt ook geen vergoeding van de proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Govaers, rechter, in aanwezigheid van mr. L.M. de Leeuw van Weenen, griffier op 20 juli 2022 en openbaar gemaakt door geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:84
Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Artikel 5:1
(…)
2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
(…)
Artikel 5:32b
1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
(…)
3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Opiumwet
Artikel 3
Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.
Artikel 11a
Hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie.
Artikel 13b
1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf:
(…)
b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is.
(…)
Aanwijzing Opiumwet
3.2.
Vervaardigen, telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben
3.2.1.
Teelt van hennep (of de cannabis plant) voor: 3.2.1. Teelt van hennep (of de cannabis plant)
Deze aanwijzing gaat uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt.
Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.
Prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps- of bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:
−De schaalgrootte van de teelt: de hoeveelheid planten;
Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik.
−De mate van professionaliteit, afgemeten aan het soort perceel waarop geteeld wordt, belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1);
Indien, ongeacht de hoeveelheid planten, wordt voldaan aan twee of meer punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, wordt aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.
−Het doel van de teelt.
Indien er sprake is van het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen, wordt, ongeacht de hoeveelheid planten, aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.
Beleidsregel artikel 13b Opiumwet niet gedoogde lokalen gemeente [plaatsnaam]
3.3
Drugshandel in of vanuit woningen
(…)
Softdrugs
Bij overtreding artikel 3 Opiumwet jo artikel 13b Opiumwet lid 1 (handel in softdrugs) in of vanuit een woning of daarbij horende erven wordt als volgt gehandeld:
- 1 ste constatering : last onder dwangsom (bijdrage ineens) .
- 2 de constatering : sluiting voor periode van 3 maanden + invordering verbeurde dwangsom.
- 3 de constatering : sluiting voor 6 maanden.
- 4 de constatering : sluiting voor 12 maanden.
Van deze overtreding is in ieder geval sprake (niet limitatieve opsomming) in de volgende gevallen:
- verkoop van softdrugs door eigenaar/huurder/bewoner .
- aanwezigheid van softdrugs in het lokaal in een handelshoeveelheid (> 5 gram softdrugs)
- aanwezigheid van een bedrijfsmatige hennepkwekerij (> 5 hennepplanten).
(…)
Last onder dwangsom bij eerste constatering handel in softdrugs in of nabij woningen.
Het sluiten van een woning is doorgaans een te zwaar middel bij een eerste constatering van (enkel) de handel in softdrugs. Voor een dergelijke sluiting zullen bijkomende omstandigheden nodig zijn. In beginsel zal daarom bij een eerste constatering een last onder dwangsom worden opgelegd. De last strekt tot het geheel ongedaan maken of beëindigen van de overtreding van artikel 3 Opiumwet, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding van artikel 3 van de Opiumwet, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van de overtreding van artikel 3 van de Opiumwet. Wanneer de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd ontstaat er voor de eigenaar en/of bewoner (althans de overtreder) een betalingsverplichting (verbeurte van de dwangsom). De dwangsom wordt via een apart besluit ingevorderd (invorderingsbeschikking).
Hoogte dwangsom
Bij hennepstekkerijen en kwekerijen in/bij woningen zal de hoogte van de dwangsom worden afgestemd op een verkoopprijs van € 4.070,- per kilo hennep dan wel € 114,77 per aangetroffen hennepplant, hennepstek of lege pot. Voor deze normbedragen is aangesloten bij “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht Standaardberekening en normen, Update 1 juni 2016” van het Functioneel parket (OM). Het opleggen van een last onder dwangsom is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften uit de Opiumwet. In dit opzicht kan de maatregel dan ook niet worden aangemerkt als een punitieve sanctie.