ECLI:NL:RBZWB:2020:6778

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, enkelvoudige kamer

Locatie: Breda

Zaaknummer BRE 18/452

uitspraak van 31 december 2020

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], wonende te [woonplaats] (België),

belanghebbende,

de ontvanger van de Belastingdienst,

de ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De ontvanger heeft aan belanghebbende met dagtekening 22 mei 2017 een beschikking aansprakelijkstelling, beschikkingsnummer: [beschikkingsnummer] , gezonden voor een bedrag van € 566.741 in verband met het onbetaald blijven van naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting, inclusief invorderingsrente, invorderingskosten en boetes, ten name van [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ).

1.2.

Belanghebbende heeft bij brief, ontvangen door de ontvanger op 3 juli 2017, tegen de beschikking aansprakelijkstelling bezwaar gemaakt. De ontvanger heeft bij brief met dagtekening 11 december 2017 uitspraak op bezwaar gedaan en heeft het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

1.3.

Belanghebbende heeft bij brief van 18 januari 2018, ontvangen bij de rechtbank op 22 januari 2018, tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende griffierecht geheven voor een bedrag van € 46.

1.4.

De ontvanger heeft een verweerschrift met dagtekening 21 februari 2018 ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2020 te Breda. Voor de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt gezonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.

Belanghebbende is enig aandeelhouder van [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ). [B.V. 2] houdt de helft van de aandelen in [B.V. 1] . Belanghebbende is één van de twee middellijk bestuurders van [B.V. 1] . De andere helft van de aandelen in [B.V. 1] wordt gehouden door [B.V. 3] . [B.V. 3] is sinds 27 oktober 2011 medebestuurder van [B.V. 1] . [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ) is enig aandeelhouder van [B.V. 3] en middellijk bestuurder van [B.V. 1] .

2.2.

[B.V. 1] heeft vanaf 2011 tot en met 2015 een negatief bedrijfsresultaat behaald en er was gedurende deze periode (en daarna) sprake van openstaande belastingschulden. In dat kader hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de Belastingdienst en [B.V. 1] op onder meer 27 juli 2011, op 31 augustus 2011 en op 15 mei 2012. De ontvanger heeft aangegeven vanaf mei 2012 op de hoogte te zijn gekomen van de betalingsonmacht van [B.V. 1] .

De betrokken belastingaanslagen

2.3.

[B.V. 1] heeft over de tijdvakken november 2011 tot en met januari 2017 naheffingsaanslagen loonheffing opgelegd gekregen.

2.4.

[B.V. 1] heeft daarnaast over de tijdvakken maart 2012 tot en met januari 2017 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd gekregen. Voorts is door de Belastingdienst eind 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van [B.V. 1] . Als gevolg daarvan zijn naheffingsaanslagen omzetbelasting inclusief boetes opgelegd over de jaren 2009 tot en met 2011 aan [B.V. 1] . Het gaat klaarblijkelijk om de naheffingsaanslagen met aanslagnummers eindigend op F010502, F011501 en F019501.

De aansprakelijkstelling

2.5.

Begin 2017 is in het kader van de openstaande loonheffing- en omzetbelastingschulden van [B.V. 1] onderzoek gedaan naar de aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990). De conclusies zijn neergelegd in het rapport met dagtekening 27 januari 2017 (hierna: het rapport).

2.6.

Bij beschikking heeft de ontvanger belanghebbende als bestuurder aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 566.741 inclusief rente, boetes en invorderingskosten in verband met de onbetaald gebleven belastingschulden van [B.V. 1] . De belastingschulden betreffen (het niet-betaalde deel van) de in 2.3 en 2.4 vermelde belastingaanslagen.

3.Geschil

3.1.

In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de loonheffing- en omzetbelastingschulden van [B.V. 1] op grond van artikel 36 van de IW 1990. De ontvanger heeft ter zitting verklaard de aansprakelijkstelling te beperken tot de loonheffing en omzetbelasting. Het beroep is daarom reeds gegrond voor zover het gaat om andere posten waarvoor eerder conform de vermelding in de beschikking aansprakelijk is gesteld, zoals de boetes en de invorderingskosten.

3.2.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking. De ontvanger concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de beschikking in zoverre dat alleen het bedrag aan niet-betaalde loonheffing en omzetbelasting resteert in de aansprakelijkstelling.

4.Beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.

Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat medewerkers van de Belastingdienst, betrokken bij de besprekingen tussen [B.V. 1] en de Belastingdienst, als getuigen zouden kunnen worden gehoord om daarover te verklaren.

4.2.

Voorzover belanghebbende hiermee heeft bedoeld een getuigenaanbod te doen, overweegt de rechtbank als volgt. Belanghebbende kan, met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:60, vierde lid, van de Awb, zelf getuigen meebrengen naar de zitting. Belanghebbende is van die mogelijkheid op de hoogte gesteld bij de uitnodiging voor de zitting (brief van 3 september 2020). Belanghebbende heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt en heeft aldus geen gebruik gemaakt van de gegeven gelegenheid tot uitvoering van het bewijsaanbod.^[1]Feiten of omstandigheden waaraan de conclusie is te verbinden dat belanghebbende niet in redelijkheid kan worden tegengeworpen dat hij van de geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, zijn gesteld noch gebleken. De rechtbank ziet geen aanleiding om gebruik te maken van de in artikel 8:63, derde lid, van de Awb vermelde bevoegdheid om (zelf) een getuige op te roepen nu het horen van de bij de besprekingen betrokken belastingambtenaren de rechtbank niet zinvol voorkomt in het kader van de taak die op de rechtbank rust.

De regeling van artikel 36 van de IW 1990

4.3.

Op grond van artikel 36 van de IW 1990 is ieder van de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting en omzetbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam zoals [B.V. 1] . Deze aansprakelijkheid geldt dienovereenkomstig voor de premies voor de volksverzekeringen en de premies voor de werknemersverzekeringen (artikel 60 van de Wfsv). Een lichaam als [B.V. 1] is verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van loonheffing en/of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger (tweede lid). Indien aan deze verplichting is voldaan in de gevallen waarin het doen van een dergelijke mededeling volgens de wet mogelijk is, is de bestuurder van de vennootschap slechts aansprakelijk voor de belastingschuld, indien aannemelijk is dat het niet kunnen betalen van de verschuldigde belasting het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur voor een periode van drie jaar voorafgaand aan de melding (derde lid). De bewijslast ter zake rust dan op de ontvanger. Indien niet aan de meldingsverplichting is voldaan, dan geldt voor de bestuurder dat voor een periode van drie jaar voorafgaand aan het moment waarop gemeld had moeten zijn, een vermoeden geldt van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurder wordt alleen tot weerlegging van dit wettelijk vermoeden toegelaten als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat niet tijdig is gemeld (vierde lid).

Vanaf wanneer was de ontvanger op de hoogte van de betalingsonmacht?

4.4.

In het kader van de bewijslastverdeling en het wettelijke vermoeden van onbehoorlijk bestuur, dient te worden vastgesteld vanaf wanneer de ontvanger op de hoogte was van de betalingsonmacht. De ontvanger kan via een melding betalingsonmacht of langs andere weg op de hoogte komen van betalingsonmacht. Vast staat dat er geen melding heeft plaatsgevonden. Belanghebbende stelt echter dat de ontvanger vanaf 2009 op de hoogte was van de betalingsonmacht van [B.V. 1] . De ontvanger neemt het standpunt in dat de ontvanger vanaf mei 2012 op de hoogte was van de betalingsonmacht. De ontvanger verbindt daaraan het gevolg dat het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt voor de naheffingsaanslagen loonheffingen over de tijdvakken november 2011 tot en met april 2012.

4.5.

De bewijslast dat de ontvanger voorafgaand aan mei 2012 van de betalingsonmacht op de hoogte was, rust op belanghebbende. Uit de gespreksnotities van de besprekingen tussen [B.V. 1] en de Belastingdienst voorafgaand aan mei 2012, blijkt niet dat de betalingsonmacht van [B.V. 1] aan de orde is geweest. Uit de gespreksnotities van het gesprek op 31 augustus 2011 blijkt zelfs dat aan de Belastingdienst is aangegeven dat [B.V. 1] enkele grote projecten heeft binnengehaald en dat de toekomst er goed uit ziet. Belanghebbende is daarom niet geslaagd in het aannemelijk maken van zijn stelling.

4.6.

Het voorgaande betekent dat voor belanghebbende het wettelijke vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt voor de loonheffingschulden waarvoor betalingsonmacht gemeld had moeten worden voor mei 2012. De ontvanger heeft ter zitting gesteld dat mei 2012 als uitgangspunt voor de bekendheid met de betalingsonmacht is genomen, omdat toen meerdere keren uitstel van betaling is verleend en toen is aangegeven dat de belasting niet meer betaald kon worden. Omdat uit de overgelegde (gesprek)notities blijkt dat er op 11 mei 2012 door de ontvanger een notitie is gemaakt van een dossierhandeling, gaat de rechtbank er vanuit dat de ontvanger op de hoogte was van de betalingsonmacht vanaf 11 mei 2012. Anders dan de ontvanger bepleit, is dan ook voor de loonheffingschulden over de tijdvakken maart en april 2012 sprake van een tijdige mededeling betalingsonmacht. Voor de loonheffing over het oudste van die tijdvakken, maart 2012, geldt immers dat de mededeling had moeten worden gedaan uiterlijk 14 mei 2012 (dus na 11 mei 2012). Dat is namelijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde loonheffing had moeten worden afgedragen, te weten binnen één maand na maart 2012.^[2]

4.7.

Het wettelijk vermoeden geldt wel voor de schulden in verband met naheffingsaanslagen loonheffing over de tijdvakken november 2011 tot en met februari 2012. De aansprakelijkstelling voor die schulden blijft bovendien in stand op grond van het niet door belanghebbende weerlegbaar vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende heeft namelijk niet gesteld, laat staan de omstandigheden aannemelijk gemaakt, dat het niet aan hem is te wijten dat er geen geldige melding betalingsonmacht is gedaan. Belanghebbende wordt daarom ter zake van die naheffingsaanslagen niet toegelaten tot de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Kon ten aanzien van de naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 nog rechtsgeldig gemeld worden?

4.8.

De ontvanger stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de naheffingsaanslagen omzetbelasting over 2009 tot en met 2011 het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur ook geldt, omdat voor die aanslagen niet meer rechtsgeldig gemeld kon worden. Op grond van artikel 7, tweede lid van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitvoeringsbesluit IW) kan in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden voldaan, de betalingsonmacht alleen rechtsgeldig gemeld worden voor zover die omstandigheid niet aan opzet of grove schuld van het lichaam te wijten is. De ontvanger heeft gesteld dat belastingplichtige – gezien de jaarstukken – wist dat er suppletieaangiften omzetbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 moesten worden gedaan, maar dat hij dit bewust heeft nagelaten. De ontvanger verwijst hiervoor naar het rapport. Daarnaast verwijst de ontvanger naar de vergrijpboete die bij de naheffingsaanslagen omzetbelasting is opgelegd vanwege grove schuld van het belastingplichtige lichaam. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ontvanger aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 sprake is van grove schuld, waardoor er niet meer rechtsgeldig gemeld kon worden. De enkele stelling van belanghebbende ter zitting dat artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit IW niet van toepassing is, doet aan het voorgaande niet af. Tegen het verwijt dat sprake is van grove schuld van het lichaam heeft belanghebbende niets ingebracht. Ook voor deze naheffingsaanslagen geldt dat belanghebbende niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, dat het niet aan hem is te wijten dat er geen geldige melding betalingsonmacht is gedaan. Belanghebbende wordt daarom ter zake van deze naheffingsaanslagen niet toegelaten tot de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Tussenconclusie

4.9.

Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de tussenconclusie dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de naheffingsaanslagen loonheffing over de tijdvakken november 2011 tot en met februari 2012, alsmede voor de naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011.

De overige naheffingsaanslagen loonbelasting en omzetbelasting

4.10.

Wat betreft de overige loon- en omzetbelastingschulden (hierna ook: de overige belastingschulden) stelt de ontvanger dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [B.V. 1] door belanghebbende. De bewijslast ter zake rust op de ontvanger (zie 4.3).

4.11.

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als moet worden geoordeeld dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld.^[3]Dit is onder meer het geval indien de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft.^[4]Dit moet worden beoordeeld met inachtneming van alle, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, omstandigheden van het geval.

4.12.

De ontvanger heeft ter onderbouwing dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de kern het volgende aangevoerd. [B.V. 1] heeft in mei 2015 de bedrijfsactiviteiten overgeheveld naar de gelieerde maatschappij [B.V. 4] (hierna: [B.V. 4] ). Daarbij is bovendien de handelsvoorraad van € 165.000 verkocht aan [B.V. 4] tegen een onzakelijke prijs van ongeveer € 18.000. Ook is het personeel uitgeleend aan [B.V. 4] eveneens onder onzakelijke voorwaarden. Voor de buitenwacht lijkt de bedrijfstructuur door voortzetten van de activiteiten door [B.V. 4] ongewijzigd, maar het was van te voren duidelijk dat de ontvanger door [B.V. 1] niet betaald zou kunnen worden. Voorts is sprake van benadeling van de ontvanger als preferente schuldeiser, omdat [B.V. 1] gedurende de jaren 2011 tot en met 2016 de concurrente crediteuren verhoudingsgewijs aanzienlijk meer betaalde dan de ontvanger. Ook is de ontvanger benadeeld omdat [B.V. 3] een groot bedrag aan managementvergoeding genoot, welke nog eens werd verhoogd in de periode dat de belastingschulden verder toenamen. Verder is een lening verstrekt aan de gelieerde maatschappij [B.V. 5] zonder dat daarbij zakelijke voorwaarden zijn overeengekomen, aldus nog steeds de ontvanger.

4.13.

Belanghebbende stelt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur geen sprake is geweest. De handelsvoorraad van [B.V. 1] is voor een zakelijke prijs overgedragen aan [B.V. 4] , meer dan de handelsvoorraad is er volgens belanghebbende niet overgedragen. Goodwill was niet in [B.V. 1] aanwezig, omdat er sprake was van ernstig verlieslatende bedrijfsactiviteiten. Bovendien had [B.V. 1] geen vaste klanten. De voorwaarden waaronder het personeel is uitgeleend aan [B.V. 4] waren zakelijk. De bedoeling van het uitlenen van het personeel was om te komen tot een positieve cashflow. De managementvergoeding aan [B.V. 3] werd volgens belanghebbende niet volledig voldaan en werd voornamelijk verrekend in de rekening-courantverhouding tussen [B.V. 1] en [B.V. 3] . Er was geen sprake van een lening aan [B.V. 5] , maar een investering in [B.V. 5] . Verder doet belanghebbende een beroep op disculpatie. Volgens belanghebbende was [aandeelhouder] verantwoordelijk voor de dagelijkse exploitatie van de onderneming. Belanghebbende heeft naar eigen zeggen alleen als bestuurder op afstand gefungeerd. Belanghebbende stelt er alles aan te hebben gedaan om de onderneming draaiende te houden.

4.14.

De rechtbank is van oordeel dat de ontvanger op basis van het rapport en de ter zitting gegeven toelichting geslaagd is in zijn bewijs om aannemelijk te maken dat sprake is geweest van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur als gevolg waarvan belastingschulden niet zijn betaald. De rechtbank zal eerst het aangevoerde argument van de ontvanger behandelen dat niet aannemelijk is geworden en zal daarna de aangevoerde argumenten behandelen die wel tot dit oordeel hebben geleid.

4.15.

De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt door de ontvanger dat er voor het overdragen van de activiteiten door [B.V. 1] aan [B.V. 4] in dit geval een vergoeding zou hebben moeten worden betaald, bijvoorbeeld omdat sprake was van goodwill. De blote stelling dat er voor dit soort overdrachten in zakelijke verhoudingen in de regel een vergoeding wordt berekend en dat er dus in dit geval ook een vergoeding had moeten worden berekend, acht de rechtbank niet aannemelijk mede gelet op de feiten en omstandigheden van deze zaak. Ten eerste was er sprake van verlieslatende activiteiten bij [B.V. 1] en is het daardoor niet vanzelfsprekend dat een derde wel een vergoeding had betaald. Ten tweede is in aanmerking genomen dat belanghebbende voor 50% (indirect) aandeelhouder is in [B.V. 1] , maar niet een dergelijk aandelenbelang heeft in [B.V. 4] . De rechtbank hecht daarbij waarde aan de, niet door de ontvanger betwiste opmerking van belanghebbende ter zitting, dat [aandeelhouder] [B.V. 4] heeft opgericht om alleen verder te gaan. Als sprake zou zijn van onzakelijkheid zoals de ontvanger stelt, zou belanghebbende zijn verarmd. Dat er gelet op die situatie sprake is van onzakelijk handelen tussen [B.V. 1] en [B.V. 4] , is ook daarom niet vanzelfsprekend.

4.16.

De overige door de ontvanger aangevoerde punten ter staving van kennelijk onbehoorlijk bestuur verricht door belanghebbende kunnen dat oordeel wel dragen. Het gaat daarbij niet om één enkele handeling van belanghebbende als bestuurder: het betreft een opeenstapeling van handelingen, feiten en omstandigheden in onderling verband en in samenhang bezien over een langdurige periode. Zwaarwegend is het volgende.

4.17.

Gebleken is dat in de jaren 2012 tot en met 2015 aanzienlijke bedragen zijn uitbetaald aan gelieerde partijen. Allereerst de betalingen aan [B.V. 3] . Belanghebbende stelt dat de bedragen niet volledig aan [B.V. 3] zijn uitbetaald maar voornamelijk zijn verrekend in rekening-courant. Deze stelling heeft belanghebbende niet nader onderbouwd en verder geldt dat ook het schuldig blijven in rekening-courant tot gevolg heeft dat er in de vennootschap minder vermogen beschikbaar is ter voldoening van andere schulden, waaronder belastingschulden. Uit het rapport blijkt dat er aanvankelijk in 2012 een bedrag van € 176.766,70 uitbetaald wordt aan [B.V. 3] . In de jaren 2013 en 2014 wordt dit bedrag verhoogd naar respectievelijk € 229.877,41 en € 322.018. Deze bedragen zijn als zodanig door belanghebbende niet betwist. Ook is niet betwist dat deze bedragen wel werden voldaan, terwijl de schulden aan de Belastingdienst, met name in 2012 en 2015 (zie rapport onderdeel 5.3) voor een groot deel niet werden betaald. Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van een situatie waarin niet meer gezegd kan worden dat een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afwegingen had gemaakt. Nu de bedrijfsresultaten van [B.V. 1] vanaf 2011 tot en met 2015 verlieslatend zijn, is het kennelijk onbehoorlijk om schulden aan gelieerde partijen te voldoen van deze omvang. Hetzelfde geldt voor de betalingen in 2014 en 2015 van in totaal € 19.500 aan [B.V. 5] . De stelling van belanghebbende dat de betaling aan [B.V. 5] een investering betreft doet daar niet aan af. Deze stelling heeft belanghebbende niet nader onderbouwd en de ontvanger heeft onweersproken gesteld dat ter zake van deze geldverstrekking aan een gelieerde maatschappij geen zakelijke voorwaarden zijn overeengekomen. De rechtbank overweegt dat het in de gegeven omstandigheden eveneens kennelijk onbehoorlijk is om een dergelijke risicovolle geldverstrekking te doen bij verlieslatende bedrijfsresultaten, terwijl er nog belastingschulden zijn. Door toch op deze wijze de gelden te verstrekken is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, aangezien belanghebbende er ernstig rekening mee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van [B.V. 1] onbetaald zouden blijven.

4.18.

Voor de periode vanaf mei 2015 komt daar het volgende nog bij. In mei 2015 is besloten om de operationele activiteiten bij [B.V. 1] te beëindigen en om die activiteiten voortaan in [B.V. 4] te verrichten. De enkele stelling van belanghebbende dat slechts voorraad is overgedragen acht de rechtbank niet aannemelijk. Het voltallige personeel bleef in dienst bij [B.V. 1] . Dat personeel werd uitgeleend met een opslag van 10% op de loonkosten aan [B.V. 4] . De facturen daarvoor bleven vervolgens evenwel (grotendeels) onbetaald. [B.V. 1] bleef desondanks het personeel uitlenen aan [B.V. 4] . Belanghebbende heeft gesteld dat hij [B.V. 4] heeft aangemaand toen betaling van de facturen uitbleef. Ter onderbouwing heeft belanghebbende een ongedateerde brief overgelegd waarin [B.V. 4] dringend wordt verzocht om de openstaande en reeds gefactureerde vordering ter zake van de inhuur van personeel over het jaar 2017 van € 116.979,27 te betalen. Verder wordt in die brief opgemerkt dat
“de afrekeningen inzake hetzelfde onderwerp over de jaren 2015 en 2016 nog niet zijn verstuurd aan [B.V. 4] ”.Vervolgens wordt in de brief aangegeven dat het voor 2015 gaat om een bedrag van € 101.353,30 en voor 2016 om € 148.111,22 inclusief BTW. De rechtbank leidt uit deze brief, in samenhang bezien met een e-mailbericht van 26 oktober 2017, af dat niet eerder dan in oktober 2017 is aangemaand tot betaling van de facturen voor het uitlenen van personeel in de jaren 2015, 2016 en 2017. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van belanghebbende gelegen om in een veel eerder stadium [B.V. 4] aan te manen om de facturen te betalen of om te stoppen met het uitlenen van personeel toen betaling van de facturen gedurende zo een lange tijd uitbleef. Op het moment van de e-mail zijn namelijk al ruim twee jaren verstreken waarin facturen voor het uitlenen van personeel onbetaald zijn gebleven, terwijl dat de voornaamste zo niet de enige inkomstenbron van de vennootschap was. Dit een en ander is in onderlinge samenhang bezien naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur. In wezen werden de activiteiten van [B.V. 4] via [B.V. 1] gedeeltelijk gefinancierd door de Belastingdienst in de vorm van loonheffingsschulden.

4.19.

De aansprakelijkheid op grond van artikel 36, derde lid, van de IW 1990 kan zich slechts uitstrekken tot belastingschulden die niet zijn betaald als gevolg van onbehoorlijk bestuur in de in dat lid beschreven periode van drie jaar. Het gaat om de periode van drie jaar ‘voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling’. Bij een zogenoemde doorlopende mededeling betalingsonmacht moet als laatstbedoelde tijdstip worden gezien “de dag waarop een mededeling van betalingsonmacht uiterlijk had moeten worden gedaan, indien de eerstbedoelde mededeling niet haar geldigheid had behouden”. Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door gedragingen die hebben plaatsgevonden in de jaren 2012 tot en met in ieder geval 2016, vallen de overige belastingschulden binnen de aansprakelijkstelling.

4.20.

Voor aansprakelijkstelling is verder vereist dat aannemelijk moet zijn dat de niet-betaling een gevolg is van het kennelijk onbehoorlijk bestuur in de driejaarsperiode. De bewijslast rust ook op dit punt op de ontvanger. De ontvanger heeft op dit punt nauwelijks concrete stellingen betrokken. Wel heeft de ontvanger in het rapport (p. 14) gesteld dat de afwijzing van een verzoek om sanering van de belastingschulden van [B.V. 1] in april 2015 een evidente wijziging in het betalingsgedrag richting de Belastingdienst tot gevolg had. Verder heeft belanghebbende de in het rapport (p. 14) vermelde bedragen aan betalingen aan concurrente crediteuren gemotiveerd betwist met de stelling dat die bedragen niet allemaal betalingen zijn, maar ook afname van schulden zijn wegens verrekeningen en gedeeltelijke kwijtschelding door het sluiten van een crediteurenakkoord. Niettemin acht de rechtbank wel aannemelijk dat de belastingschulden niet zijn betaald als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ten eerste is van belang dat [B.V. 1] betalingen aan concurrente crediteuren en gelieerde partijen – met name [B.V. 3] – heeft gedaan. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat niet alle in het rapport vermelde bedragen zijn betaald, maar niet in geschil is dat wel een deel is betaald. Verder bleef, nadat [B.V. 4] de operationele activiteiten ging verrichten, het personeel in dienst bij [B.V. 1] . De verschuldigde loonheffingen ter zake daarvan en de omzetbelasting ter zake van de uitlening van personeel door [B.V. 1] zijn voor een belangrijk deel onbetaald gebleven. [B.V. 1] bleef derhalve achter met onbetaald gebleven loonheffing- en omzetbelastingschulden en bouwde nieuwe schulden op terwijl bovendien [B.V. 1] niet meer rechtstreeks de inkomsten kreeg uit de activiteiten die het personeel uitvoerde. Ten slotte acht de rechtbank de combinatie van de beëindiging van de operationele activiteiten direct na afwijzing van het verzoek tot sanering van de op dat moment aanwezige belastingschulden en het betalingsgedrag ter zake van de belastingschulden daarna van belang. In het overzicht van openstaande belastingschulden valt steun te vinden voor de stelling van de ontvanger dat het betalingsgedrag ter zake van de verschuldigde belasting na de afwijzing van het saneringsverzoek is verslechterd.

Disculpatie

4.21.

Ten slotte heeft belanghebbende een beroep gedaan op disculpatie. Belanghebbende heeft gesteld dat het niet aan hem te wijten is dat de belasting niet is voldaan. De dagelijkse exploitatie van [B.V. 1] was volgens belanghebbende niet zijn verantwoordelijkheid, maar die van zijn medebestuurder. Belanghebbende stelt dat hij slechts als bestuurder op afstand fungeerde en dat hij alle maatregelen heeft genomen die van hem als bestuurder verwacht mogen worden om de onderneming in de lucht te houden. Verder heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat hij persoonlijk nooit geld uit [B.V. 1] heeft onttrokken en dat hij er zelfs veel geld in heeft gestoken.

4.22.

Ten aanzien van de schulden waarvoor geen geldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden overweegt de rechtbank dat de bestuurder zich enkel kan disculperen van het vermoeden van onbehoorlijk bestuur indien de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan. Zoals in 4.7 reeds overwogen heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat er geen tijdige melding van betalingsonmacht is gedaan. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op disculpatie voor voornoemde schulden derhalve niet slaagt.

4.23.

Artikel 36, derde lid, van de IW bepaalt dat als aan de meldingsplicht is voldaan, aansprakelijkheid volgt als sprake is van verwijtbaar kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hoewel de rechtbank waarde hecht aan de geloofwaardige verklaring van belanghebbende dat hij persoonlijk nooit geld heeft ontvangen uit de [B.V. 1] en er zelfs veel geld in heeft gestoken, slaag het beroep op disculpatie niet. Belanghebbende heeft als bestuurder de mogelijkheid gehad om zo nodig inzicht in het financiële beleid af te dwingen en had als bestuurder de verantwoordelijkheid om het reilen en zeilen van de onderneming in de gaten te houden en waar nodig als bestuurder in te grijpen op het moment dat het financieel niet goed ging. Het financiële beleid van [B.V. 1] is de verantwoordelijkheid van het gehele bestuur. Als uitgangspunt treft belanghebbende daarom persoonlijk een ernstig verwijt als bedoeld in 4.11. De enkele stelling dat belanghebbende zich afzijdig hield bij het dagelijks bestuur, is onvoldoende om hier anders te oordelen.

Slotsom

4.24.

Het beroep is dus gegrond. De aansprakelijkstelling moet worden beperkt tot alleen de openstaande bedragen aan loonheffingen en omzetbelasting, dus zonder de eventuele boetes, rente en invorderingskosten. De rechtbank kan in haar beslissing geen concreet resterend bedrag vermelden, omdat de ontvanger niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe de post ‘Aanslag bedrag’ is opgebouwd (wat is het bedrag van de loonheffingen dan wel van de omzetbelasting, en wat is bijvoorbeeld het bedrag van de boete?). De rechtbank zal daarom volstaan met de voormelde kwalitatieve beschrijving.

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). Er vindt geen veroordeling voor de kosten in de bezwaarfase plaats, omdat niet is gebleken dat aan de wettelijke voorwaarde is voldaan dat om vergoeding daarvan is verzocht in de bezwaarfase.

6.Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vermindert de beschikking zoals nader omschreven in overweging 4.24

- veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.050;

- gelast dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 aan hem vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 31 december 2020 door mr. drs. M.H. van Schaik, voorzitter, mr. M.R.T. Pauwels en mr. V.A. Burgers, rechters, in aanwezigheid van mr. S.A. van Beijsterveldt, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De rechter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.