Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 20/301 AW en BRE 20/302 AW
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 december 2020 in de zaken tussen
[naam eiser] , te [plaatsnaam1] , eiser,
gemachtigde: mr. D. Schwartz,
en
het bestuur van de ABG-organisatie te [plaatsnaam2] , verweerder,
gemachtigde: mr. C.L. van Geffen.
Procesverloop
In het besluit, verzonden op 16 juli 2019 (schorsingsbesluit), is de looptijd van ten aanzien van eiser getroffen ordemaatregelen verlengd en is besloten tot gedeeltelijke staking van de doorbetaling van salaris.
In het besluit, verzonden op 5 augustus 2019 (ontslagbesluit), heeft het bestuur aan eiser de straf van ongevraagd ontslag opgelegd.
In de besluiten, verzonden op 4 december 2019 (bestreden besluiten), heeft het bestuur het bezwaar van eiser tegen de beide besluiten ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen de handhaving van het schorsingsbesluit is op de rechtbank geregistreerd met zaaknummer BRE 20/302 AW. Het beroep tegen de handhaving van het ontslagbesluit is op de rechtbank geregistreerd met zaaknummer BRE 20/301 AW.
Het bestuur heeft een verweerschrift ingediend.
De beroepszaken zijn, gevoegd, besproken op de zitting van de rechtbank op 19 november 2020, tegelijkertijd met eisers beroep tegen een beslissing van het UWV over zijn aanspraken op grond van de Werkloosheidswet. Hierbij waren aanwezig eiser en zijn gemachtigde, en namens het bestuur zijn gemachtigde, domeinmanager Fysiek [naam domeinmanager] en P&O-adviseur [naam P & O adviseur] .
Overwegingen
De feiten
1. Eiser is vanaf augustus 2001 werkzaam geweest in dienst van de gemeente [plaatsnaam3] , een rechtsvoorganger van de ABG-organisatie. Hij was laatstelijk allround medewerker buitendienst.
Naar aanleiding van signalen waarin eisers adres in verband wordt gebracht met drugsaangelegenheden is op 16 december 2014 met eiser gesproken. Hij is er op gewezen dat het ongewenst is dat een medewerker van de gemeente met enige regelmaat in aanraking komt met de politie. Ook is hij er op gewezen dat het ongewenst is dat iemand met een crimineel verleden op eisers adres ingeschreven staat, zonder daar te wonen.
Met ingang van 1 januari 2016 werd eisers aanstelling voortgezet in dienst van de ABG‑organisatie.
In mei 2016 heeft de afdeling Veiligheid en Handhaving tijdens bijeenkomsten aan medewerkers gevraagd om verdachte zaken met betrekking tot onder andere wietkwekerijen te melden. Ook op intranet is daar aandacht voor gevraagd.
Op 23 januari 2019 heeft de politie, naar aanleiding van een energiemeting door Enexis, eisers woning doorzocht en op zolder een aantal hennepplanten en een henneptak met hennepbladeren aangetroffen.
Op 15 april 2019 heeft de politie in eisers woning onder meer hennepplanten en losse wiet aangetroffen. Eiser is door de politie aangehouden en meegenomen voor verhoor.
In een gesprek op 16 april 2019 (B6) met de algemeen directeur, de domeinmanager Fysiek en een teamleider buitendienst is eiser met de vondst in zijn woning geconfronteerd, en hem is het vermoeden voorgehouden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Hem is meegedeeld, en in een brief van 18 april 2019 is bevestigd, dat een onderzoek wordt ingesteld en ordemaatregelen worden getroffen. De toegang tot de gebouwen en terreinen van de ABG-organisatie is eiser ontzegd voor de duur van drie maanden, en hij is geschorst voor de duur van drie maanden.
De officier van justitie heeft op 16 mei 2019 eiser als verdachte gehoord. Hij heeft vastgesteld dat het opzettelijk aanwezig hebben van meer dan vijf hennepstekken en 71 gram vuile hennep wettig en overtuigend bewezen is, dat dit strafbare feiten zijn en dat eiser zich hier schuldig aan heeft gemaakt. De zaak is geseponeerd omdat de officier van mening is dat eiser al genoeg is gestraft.
Op 21 mei 2019 hebben de algemeen directeur ABG, de domeinmanager Fysiek en een P&O-adviseur met eiser gesproken. Eiser heeft onder meer verklaard, samengevat, dat hij niet dealt, dat hij negen stekken heeft voor eigen gebruik, dat hij de vuile wiet bewaart en dat hij voor eigen gebruik van een gedeelte daarvan een joint rolt, dat hij wiet gebruikt voor pijnbestrijding, dat hij geen wiet ruilt of weggeeft, dat hij geen harddrugs gebruikt en dat hij geen spullen heeft die in verband gebracht kunnen worden met harddrugs.
In een brief van 3 juli 2019 heeft het bestuur eiser het voorgenomen besluit voorgehouden hem ongevraagd ontslag te verlenen. Hem wordt verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van hennepplanten en losse hennep (wiet) en aan het vervaardigen van hennep. Ook is eiser voorgehouden dat hij kennis heeft gehad van een kwekerij en speedlab in de gemeente [plaatsnaam3] en dat hij als medewerker buitendienst geregeld geconfronteerd werd met vuilnisbakken waar wiet in zat. Eiser heeft nagelaten daar melding van te maken.
Eiser heeft een schriftelijke zienswijze naar voren gebracht.
In het schorsingsbesluit, verzonden op 16 juli 2019, is aan eiser meegedeeld dat de looptijd van de ten aanzien van hem getroffen ordemaatregelen wordt verlengd. De schorsing is gebaseerd op artikel 8:15:1, aanhef, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en uitwerkingsovereenkomst voor de sector gemeenten (CAR/UWO). Daarnaast is op grond van artikel 8:15:2 van de CAR/UWO de doorbetaling van salaris gestaakt voor zover die meer bedraagt dan 90% van de bijstandsnorm.
De verlenging van de duur van de ordemaatregelen en de gedeeltelijke staking van de loonbetaling gaan in op 17 april 2019.
Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dat besluit.
In het ontslagbesluit heeft het bestuur aan eiser met ingang van de derde werkdag na verzending van het besluit het voorgenomen ontslag verleend.
Eisers bezwaren tegen het schorsingsbesluit en tegen het ontslagbesluit zijn bij de bestreden besluiten ongegrond verklaard.
Beoordeling van het strafontslag
2. De rechtbank staat eerst stil bij de vraag of de handhaving van het onvoorwaardelijk strafontslag in rechte stand kan houden.
Eisers standpunt
3. Eiser voert aan dat er geen plichtsverzuim is. Hij wist niet dat de gemeente hem niet toestaat om op kleine schaal en voor eigen gebruik hennep te verbouwen. Er is niet voldaan aan de eis dat de verweten gedragingen ieder afzonderlijk kunnen worden gekwalificeerd als (zeer) ernstig plichtsverzuim, voordat strafontslag kan worden gegeven.
Eiser heeft niet gehandeld in strijd met de Aanwijzing Opiumwet. Het bestuur baseert zich enkel, en selectief, op het politiedossier. Niet staat vast dat eiser meer dan vijf gram hennep aanwezig had in zijn woning. Er is ‘natte’ of ‘vuile’ hennep aangetroffen. Er moet niet alleen naar de hoeveelheid hennep gekeken worden, maar ook naar de vraag of de hennep professioneel wordt gekweekt of voor professionele doeleinden wordt gebruikt. Eiser heeft nooit hennep willen verkopen en dat blijkt ook niet uit de rapportage. Een stekje is geen plant, en veel stekjes sterven. De verweten gedraging wordt gedoogd, daarom is er geen bevoegdheid tot strafoplegging.
De Gedragscode bevat geen bepaling die ziet op drugs en is niet overtreden. Er is ook geen ander beleid van de ABG-organisatie overtreden. Niet blijkt dat een zero-tolerance-beleid wordt gevoerd ten aanzien van drugs.
Aan eiser is niet duidelijk gemaakt welke gedragingen de organisatie niet accepteert. Impliciete verboden dringen onvoldoende tot eiser door. Hij dacht dat hij niets verkeerd deed, zeker nu hij de wiet om medische redenen gebruikt. Ook omdat eiser een ambulante functie heeft en weinig op kantoor komt is hem onvoldoende duidelijk geweest dat zijn gedragingen onwenselijk werden geacht. Eiser vraagt zich af of hij ook in strijd met de vermeende Gedragscode zou hebben gehandeld als hij hennep in de coffeeshop had gekocht. Niet gebleken is immers dat hem verweten wordt dat hij softdrugs gebruikt.
Eiser wist niet dat hij melding had moeten maken van een drugslaboratorium. Het aantreffen van drugs(afval) in een container heeft hij gemeld bij de leidinggevende die ter plaatse was.
Eisers gedragingen raken niet zijn ambtelijke taken. Een burger zal eiser niet beschouwen als een vertegenwoordiger van het bestuursorgaan. Hij heeft de organisatie niet in diskrediet gebracht. Er is geen voldoende relatie tussen de gedraging en de ambtelijke werkzaamheden.
Uitgangspunt moet zijn dat eiser in privétijd mag doen en laten wat hij wil en daar kan slechts in uitzonderlijke gevallen een disciplinaire sanctie aan worden gekoppeld. Zo’n uitzondering doet zich niet voor.
Gezien eisers persoonlijke omstandigheden, de geringe ernst van de gedraging in combinatie met het feit dat eiser niet duidelijk was dat hij iets deed wat niet mocht is de zwaarst mogelijke sanctie een te zware sanctie. Eiser raakt door het ontslagbesluit volledig aan de grond. Hij kan niet snel meer aan een baan komen. Hij heeft moeite met het krijgen van een uitkering en is uit zijn huis gezet. Hij kan zijn zieke vrouw niet naar Nederland laten komen. Eiser is niet gewaarschuwd. Als hij geweten had dat de organisatie zijn gedragingen niet accepteerde en zou sanctioneren, dan zou hij daar direct mee gestopt zijn.
Eiser is een vuilnisman. Van hem kan in het kader van zijn gedragingen in zijn privétijd minder verwacht worden dan van bijvoorbeeld een beleidsmedewerker of iemand met een publieke functie.
Eisers gedragingen zijn hem niet toe te rekenen omdat hij niet op de hoogte was van de geschonden norm.
Het toetsingskader
4. Op eisers aanstelling bij de ABG-organisatie is de CAR/UWO van toepassing. Bij de beoordeling van het strafontslag zijn de volgende bepalingen van belang.
In artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR/UWO is bepaald dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt deswege disciplinair kan worden gestraft. In het tweede lid is bepaald dat plichtsverzuim zowel omvat het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Op grond van artikel 8:13 van de CAR/UWO kan aan de ambtenaar als disciplinaire straf ongevraagd ontslag worden verleend.
5. Volgens vaste jurisprudentie, zoals de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 24 februari 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BP5986) en van 26 november 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009:LJNBK6578), moet de bestuursrechter die in ambtenarenzaken moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf, vaststellen of de betrokken ambtenaar zich heeft schuldig gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten kunnen ontlenen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. In het ambtenarentuchtrecht gelden niet de in het strafrecht van toepassing zijnde zeer strikte bewijsregels. Wel geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt.
Voorts dient het plichtsverzuim aan de ambtenaar te zijn toe te rekenen en dient de genomen maatregel in verhouding te staan tot het plichtsverzuim.
Het onderzoek
6. Over de vraag welke gegevens bij de voorbereiding van het ontslagbesluit ter beschikking hebben gestaan overweegt de rechtbank dat het bestuur zich niet, zoals in beroep is aangevoerd, uitsluitend heeft gebaseerd op het politiedossier. Het bestuur heeft eigen onderzoek ingesteld en in dat kader is op 16 april 2019 en op 21 mei 2019 gesproken met eiser. Daarmee is voldaan aan de eisen die in de rechtspraak, zoals de uitspraak van de CRvB van 21 juli 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BR3187), aan een disciplinair onderzoek worden gesteld.
De in geding zijnde gedragingen
7. De rechtbank stelt vast dat de volgende gedragingen door het bestuur als plichtsverzuim zijn aangemerkt:
(1) het voorhanden hebben van hennepplanten en losse hennep (wiet);
(2) het vervaardigen van hennep, en
(3) het nalaten van het doen van een melding van een kwekerij en een speedlab in de gemeente [plaatsnaam3] en van diverse vuilnisbakken waar wiet in zat, terwijl eiser wist of behoorde te weten dat hij daarvan melding moest maken.
Deze gedragingen zullen hieronder ook worden aangeduid als de gedragingen (1), (2) en (3).
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het gebruik van drugs en het handelen in drugs niet tot de als plichtsverzuim aangemerkte gedragingen behoren, evenmin als de bevindingen op 23 januari 2019. Ter zitting is verklaard dat laatstgenoemde bevindingen wel hebben meegewogen bij het bepalen van de strafmaat.
Hebben de gedragingen plaatsgevonden?
8. Over de vraag of de gedragingen hebben plaatsgevonden overweegt de rechtbank als volgt.
De gedragingen (1) en (2) worden door eiser erkend.
Ten aanzien van gedraging (3) stelt eiser dat hij het aantreffen van drugs(afval) in containers mondeling heeft gemeld bij de leidinggevende die op dat moment ter plaatse was, maar hij heeft dat niet aannemelijk gemaakt. Hij heeft in het gesprek op 21 mei 2019 verklaard achter de vuilniswagen regelmatig bakken met wiet tegen te komen, maar dat hij er niet happig op was dat te melden; “hij heeft geen zin in gedoe en het zijn meestal geen frisse gasten.” Over het speedlab en een kwekerij heeft eiser geen eenduidige verklaringen afgelegd. Hij voert in beroep aan er niet van op de hoogte te zijn geweest, maar in het gesprek met de algemeen directeur op 21 mei 2019 verklaarde eiser dat hij van de kwekerij in [plaatsnaam1] wist omdat hij die persoon in een auto had zien zitten met een doos met planten. Volgens een politierapportage van 29 april 2019 heeft eiser tegenover de rapporteur verklaard dat hij kennis droeg van een kwekerij in [plaatsnaam1] en dat hij dit niet eerder heeft gemeld. Over een speedlab dat op 18 december 2018 in [plaatsnaam4] is gevonden verklaarde eiser dat hij daar kennis van had en dat hij vond dat het lang duurde voordat het gevonden werd.
De rechtbank leidt uit eisers verklaringen af dat hij van de kwekerij en het speedlab op de hoogte was en er niet (onmiddellijk) bij de ABG-organisatie melding van heeft gemaakt, evenmin als van het aantreffen van wiet in vuilcontainers.
Voor de rechtbank staat vast dat de gedragingen (1) en (2) en (3) hebben plaatsgevonden.
Leveren de gedragingen plichtsverzuim op?
9. De rechtbank staat vervolgens stil bij de vraag of de vastgestelde gedragingen plichtsverzuim opleveren. Volgens het bestuur is dat het geval, omdat de gedragingen strijdig zijn met de wet, namelijk de Opiumwet, met de Gedragsregels en met wat van een goed ambtenaar mag worden verwacht.
Strijd met de wet?
10. Met betrekking tot de vraag of de gedragingen (1) en (2) in strijd zijn met de wet heeft eiser de betekenis van de opgave door de politie van de op 15 april 2019 aangetroffen hoeveelheden gerelativeerd. Volgens hem is met toepassing van de Aanwijzing Opiumwet geen sprake van een strafbaar feit.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college terecht geoordeeld dat de gedragingen (1) en (2) strafbaar zijn. Het op grond van de Aanwijzing Opiumwet gevoerde opsporings- en vervolgingsbeleid doet daar niet aan af. Dat blijkt ook uit de sepotbeslissing van de officier van justitie. Het in de Aanwijzing verwoorde gedoogbeleid gaat uit van een maximum van vijf planten en dertig gram hennep. De hoeveelheden planten en hennep die eiser in bezit had, waren groter.
Gedraging (3) is niet als strijdig met de wet aan te merken. Niet is gebleken dat het bestuur meent dat dat wel het geval is.
Strijd met de gedragsregels?
11. Met betrekking tot de vraag of sprake is van strijd met gedragsregels overweegt de rechtbank dat het bestuur geen stuk of stukken heeft overgelegd waarin expliciet wordt beschreven wat van de ambtenaren in de ABG-organisatie wordt verwacht met betrekking tot het voorhanden hebben en vervaardigen van hennep(planten). In ieder geval ontbreekt een daarop betrekking hebbende bepaling in de ‘Gedragscode ABG-organisatie’. De gedragingen (1) en (2) zijn naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet aan te merken als strijdig met de gedragsregels.
12. Ten aanzien van gedraging (3) overweegt de rechtbank dat de op 30 oktober 2009 aan eiser gezonden ‘Informatie over BING’ en de ‘Gedragscode ABG-organisatie’ onder meer betrekking hebben op integer handelen, en dat het melden van strafbare feiten waarvan de ambtenaar kennis neemt, zeker als hij dat bij de uitvoering van zijn werkzaamheden doet, als integer handelen is aan te merken. In die zin is het niet (tijdig) melden van wetenschap van een speedlab en van een hennepkwekerij aan te merken als strijdig met de gedragsregels.
13. Het bestuur heeft aangevoerd dat in de organisatie ten aanzien van drugs een zero‑tolerancebeleid wordt gevoerd. Uit de uitspraak van de CRvB van 28 september 2006 (ECLI:NL:CRVB:2006:AY9666) blijkt dat aan een dergelijk beleid grote betekenis kan toekomen.
Eiser heeft aangevoerd dat er geen beleid binnen de ABG-organisatie is waaruit hij had moeten begrijpen dat hij niet in aanraking mocht komen met softdrugs en dat hij een meldplicht had ten aanzien van drugsgerelateerde aangelegenheden. Hij heeft verwezen naar de uitspraak van de CRvB van 21 maart 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:1572).
De rechtbank overweegt dat het bestuur geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt van het gestelde zero-tolerancebeleid, of van een beleid waarin gedragingen als die van eiser leiden tot ontslag.
14. Volgens het bestuur zijn in de organisatie zogenoemde ‘awarenessbijeenkomsten’ gehouden waar ambtenaren zijn voorgelicht over het melden van drugsaangelegenheden.
Eiser heeft ter zitting verklaard dat hij van plan was die bijeenkomsten te bezoeken, maar dat hij door onvoorziene, door hem beschreven gebeurtenissen daar niet toe in de gelegenheid was. Hij heeft, naar zijn zeggen, wel andere personeelsbijeenkomsten bezocht, maar daar werd niet over drugs gesproken.
Namens het bestuur is ter zitting verklaard dat van de awarenessbijeenkomsten geen aanwezigheidsregistratie is bijgehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is verder niet aannemelijk geworden dat eiser door het bijwonen van ‘awarenessbijeenkomsten’ op de hoogte kon zijn van de consequenties van het niet melden van drugsaangelegenheden. Uit het stukken in het dossier blijkt immers niet dat die gevolgen toen zijn besproken.
15. Volgens het bestuur had eiser ook door publicaties op memoborden, onder andere in de kantine, op de hoogte behoren te zijn van de noodzaak van het melden van drugsaangelegenheden en van de consequenties van het niet-melden. Eiser heeft op de zitting verklaard dat hij niet goed kan lezen en dat hij aan de memoborden geen aandacht besteedt.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat eiser door publicaties op memoborden op de hoogte was van de consequenties van het niet melden van drugsaangelegenheden.
16. Niet is gebleken dat integriteit onderdeel was van jaarlijkse functioneringsgesprekken, zoals in artikel 2 van de Gedragscode is voorgeschreven. Ter zitting hebben de vertegenwoordigers van het bestuur daar geen uitsluitsel over kunnen geven. Eiser heeft verklaard dat hij maar een paar keer een functioneringsgesprek heeft gehad.
17. De overwegingen 11 tot en met 16 leiden tot de conclusie dat niet is gebleken dat de gedragingen (1) en (2) strijdig zijn met gedragsregels. Gedraging (3), het niet melden, is dat wel, met dien verstande dat niet aannemelijk is geworden dat voor eiser duidelijk was hoe zwaar het bestuur tilt aan de niet-naleving van de meldingsplicht.
Strijd met wat van een goed ambtenaar mag worden verwacht?
18. Nu in overweging 10 is vastgesteld dat de gedragingen (1) en (2) in strijd zijn met de wet staat vast dat die gedragingen in strijd zijn met wat van een goed ambtenaar mag worden verwacht. Met betrekking tot de omstandigheid dat die gedragingen zich in de privésfeer afspeelden heeft het bestuur gewezen op het oordeel van de CRvB in de al genoemde uitspraak van 28 september 2006. Betrokkenheid bij hennepteelt dient te worden beschouwd als zeer ernstig plichtsverzuim. Een goed ambtenaar dient zich ook in zijn privéleven zodanig te dragen dat hij als ambtenaar het vertrouwen van zijn werkgever niet onwaardig wordt. Van een ambtenaar wordt volgens de CRvB een hoog normen- en waardenbesef verwacht, en betrokkene had moeten beseffen dat de hem verweten gedraging niet past binnen dit kader van normen en waarden.
Ten aanzien van gedraging (3) is onder 12 al overwogen dat die gedraging in strijd is met de gedragsregels. Daarmee is die gedraging ook in strijd met wat van een goed ambtenaar mag worden verwacht.
Zijn de gedragingen eiser toe te rekenen?
19. Volgens vaste rechtspraak, zoals de uitspraak van de CRvB van 8 september 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:3364) is van belang of eiser ten tijde van de gedragingen in staat was de ontoelaatbaarheid daarvan in te zien en of hij in staat was overeenkomstig dit inzicht te handelen en de gedragingen achterwege te laten.
20. Eiser heeft met juistheid opgemerkt dat gedragingen hem niet kunnen worden toegerekend als hij niet op de hoogte was van de geschonden norm. Zoals in overweging 10 al werd vastgesteld vormen de gedragingen (1) en (2) strafbare feiten in de zin van de Opiumwet. Eiser moet geacht worden van die norm op de hoogte te zijn.
In overweging 17 heeft de rechtbank vastgesteld dat gedraging (3) in strijd is met de gedragsregels. Eiser heeft niet betwist dat hij van die regels op de hoogte was, en hij heeft op 1 maart 2010 een integriteitsverklaring ondertekend.
21. Eiser heeft een verslag overgelegd van een door MEE West-Brabant in oktober 2020 verricht psychodiagnostisch onderzoek. Dat onderzoek is verricht geruime tijd na de periode waarin de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden, maar de inhoud van de onderzoeksbevindingen geeft de rechtbank geen aanleiding het verslag niet van betekenis te achten bij de beantwoording van de vraag of de gedragingen, in 2019, eiser zijn toe te rekenen.
Uit dat verslag blijkt dat er beperkingen zijn op cognitief gebied, en van een disharmonisch intelligentieprofiel dat varieert van licht verstandelijk beperkt tot beneden gemiddeld niveau.
Daarin ligt geen aanleiding eiser ten tijde van de gedragingen niet in staat te achten de ontoelaatbaarheid van de gedragingen in te zien en die gedragingen achterwege te laten.
22. De rechtbank concludeert dat de als plichtsverzuim aangemerkte gedragingen eiser zijn toe te rekenen. Het bestuur was dan ook bevoegd een disciplinaire straf op te leggen.
Is de straf van disciplinair ontslag niet onevenredig aan het plichtsverzuim?
23. Met betrekking tot de evenredigheid heeft het bestuur vooropgesteld dat in de ABG-organisatie een zero-tolerancebeleid wordt gevoerd. Zoals in overweging 13 is overwogen is de rechtbank, uit wat het bestuur in deze procedure naar voren heeft gebracht, niet gebleken van het bestaan van een dergelijk beleid.
Evenmin is gebleken, zoals in de overwegingen 14 tot en met 16 is overwogen, dat voor eiser duidelijk moet zijn geweest hoe zwaar het bestuur tilt aan het niet naleven van de meldingsplicht met betrekking tot drugsaangelegenheden.
24. Het bestuur heeft met betrekking tot de evenredigheidsvraag voorts in aanmerking genomen dat eiser eerder gewaarschuwd is geweest.
Uit de stukken blijkt dat op 16 december 2014 met eiser is gesproken over signalen die hem in verband brachten met drugsaangelegenheden, en over de tijdelijke inschrijving op zijn adres van iemand met een crimineel verleden die daar niet woonde. Een verslag van dat gesprek is op 4 februari 2015 aan eiser toegezonden, waarbij eiser erop is gewezen dat het ongewenst is dat een medewerker met regelmaat in aanraking komt met de politie en dat is afgesproken dat hij niet iemand laat inschrijven op zijn adres als die persoon er niet woont.
De rechtbank overweegt dat ‘in aanraking komen met de politie’ een breed begrip is. Uit de brief van 4 februari 2015, die het bestuur als waarschuwing aangemerkt wil zien, blijkt de rechtbank niet dat eiser is gewaarschuwd met betrekking tot het voorhanden hebben of het kweken van hennep(planten) of het nalaten van het melden van drugsaangelegenheden waar hij (in zijn werk) kennis van neemt. Ter zitting heeft eiser verklaard dat hij het gesprek op 16 december 2014 en de daarop volgende brief niet heeft opgevat als betrekking hebbend op gedragingen zoals die hem nu worden verweten.
Het gesprek van 16 december 2014 en de brief van 4 februari 2015 kunnen dan ook niet worden aangemerkt als waarschuwingen waar gewicht aan toekomt bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde disciplinaire straf.
25. Het bestuur heeft ook betekenis toegekend aan een bezoek door de politie aan eisers woning op 23 januari 2019. Volgens de door de politie van dat bezoek opgemaakte rapportage is op de vloer van de zolder een aantal gedroogde/dorre hennepbladeren aangetroffen. De rechtbank is uit de stukken niet gebleken dat die bevindingen het bestuur aanleiding hebben gegeven tot het geven van een waarschuwing.
26. Van een waarschuwing, zoals door het bestuur gesteld, die betrekking heeft op de verweten gedragingen, is de rechtbank dan ook niet gebleken.
27. Het bestuur heeft gewezen op de uitspraak van de CRvB van 28 september 2006, en in de overwegingen 13 en 18 is al overwogen dat aan die uitspraak betekenis toekomt. In het kader van de beoordeling van de evenredigheid ziet de rechtbank echter aanleiding tot enige relativering van de betekenis van die uitspraak.
De CRvB bevestigde een uitspraak van de rechtbank Maastricht van 20 januari 2005 (zaaknummer AWB 04/1105AW), en uit die uitspraak blijkt dat het ging om een hennepkwekerij met ongeveer 197 planten en apparatuur. De betrokken ambtenaar in die zaak verklaarde bekend te zijn met het door zijn werkgever gevoerde stringente beleid tegen illegale hennepplantages.
Bij eiser zijn aanmerkelijk minder planten aangetroffen, die bovendien nog bijzonder klein waren (stekken). Er is geen apparatuur aangetroffen. Eiser kweekte zijn planten niet heimelijk op een zolderverdieping, maar op een door inklimming over de poort bereikbare tuin. Eiser meende dat de burgemeester van zijn hennepplanten op de hoogte was. Van een stringent beleid, waar eiser van op de hoogte kon zijn is, zoals in overweging 13 al is vastgesteld, niet gebleken. Naar eisers zeggen betrof het kleinschalige kweek voor eigen gebruik. Het bestuur heeft een en ander niet betwist.
De rechtbank deelt de opvatting van het bestuur dat het kweken en voorhanden hebben van hennep(planten) een negatief effect kan hebben op het functioneren in de openbare dienst en dat die handelingen de openbare dienst zelf in een negatief daglicht stellen of kunnen stellen, maar de rechtbank is niet gebleken dat zich dat in eisers situatie heeft voorgedaan.
28. In overweging 21 is al stilgestaan bij het verslag van psychodiagnostisch onderzoek door MEE West-Brabant waaruit blijkt van beperkingen op cognitief gebied, en van een disharmonisch intelligentieprofiel dat varieert van licht verstandelijk beperkt tot beneden gemiddeld niveau. Ter zitting heeft P&O-adviseur [naam P & O adviseur] verklaard dat in 2018 over de situatie van eiser is gesproken met een MEE-consulent, dat aan eiser begeleiding door MEE is aangeboden en dat eiser dat aanbod niet heeft aangenomen.
De rechtbank overweegt dat het bestuur kennelijk in ieder geval vanaf 2018 bekend was met eisers beperkingen, maar dat niet is gebleken adequate actie is ondernomen om hem te behoeden voor gedragingen die hem en de ABG-organisatie kunnen schaden. Gelet op eisers beperkingen had immers van het bestuur verwacht mogen worden dat op bij zijn persoon passende wijze met hem gecommuniceerd zou worden. Verwijzen naar algemene acties zoals memo-borden, intranet en bijeenkomsten is voor eiser niet voldoende.
29. De rechtbank concludeert dat deze omstandigheden door het bestuur niet of onvoldoende zijn meegewogen bij de beoordeling van de evenredigheid van de maatregel van onvoorwaardelijk strafontslag. Naar het oordeel van de rechtbank is onder die omstandigheden onvoorwaardelijk stafontslag niet evenredig aan het plichtsverzuim.
Slotoverwegingen met betrekking tot het ontslag
30. Met het oog op de in overweging 29 bereikte conclusie zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit, waarbij het ontslag is gehandhaafd, vernietigen.
31. Naar het oordeel van de rechtbank zou de disciplinaire maatregel van voorwaardelijk strafontslag in rechte stand kunnen houden, eventueel onder oplegging van een bijzondere voorwaarde die er op gericht is eiser vertrouwd te maken met de eisen die aan hem als ambtenaar worden gesteld en met de beperkingen die daarmee samenhangen.
Ter zitting heeft de gemachtigde van het bestuur echter verklaard dat eiser niet als ambtenaar kan worden gehandhaafd, dat hij niet terug kan naar de gemeente, en dat bij vernietiging van het bestreden besluit naar een oplossing moet worden gezocht.
De rechtbank is daarom van oordeel dat eiser er niet bij gebaat is dat de rechtbank zelf voorziet door het onvoorwaardelijk strafontslag te herroepen of te vervangen door een voorwaardelijk strafontslag.
Het bestuur zal opnieuw op eisers bezwaar moeten beslissen, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen.
Voorlopige voorziening
32. Omdat het beroep gegrond is en het bestuur wordt opgedragen om een nieuw besluit te nemen, is er aanleiding om in afwachting van dat nieuwe besluit ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, waardoor het primaire besluit wordt geschorst. Dit betekent dat eisers bezoldiging met ingang van de ontslagdatum, 8 augustus 2019, dient te worden voortgezet. Deze schorsing en deze voorziening vervallen op de datum van bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.
Beoordeling van het schorsingsbesluit
33. De rechtbank staat vervolgens stil bij de vraag of het bestreden besluit inzake de schorsing en de gedeeltelijke staking van de bezoldiging in rechte stand kan houden. Uit dat besluit blijkt dat die schorsing is gebaseerd op artikel 8:15:1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de CAR/UWO. De gedeeltelijke inhouding van bezoldiging is gebaseerd op artikel 8:15:2, tweede lid, van de CAR/UWO.
Eisers standpunt
34. Eiser heeft aangevoerd dat onzorgvuldig is besloten tot de handhaving van de verlenging van de schorsing en van de vermindering van de loondoorbetaling. Er kan geen sprake zijn van verlenging van de schorsing omdat de schorsing eindigde voordat verlengd werd. Nagelaten is eiser te horen. Herstel van het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb is niet mogelijk. Eiser moet ook zijn echtgenote in Sierra Leone onderhouden en hij moet juridische kosten maken.
Het toetsingskader
35. In artikel 8:15:1, eerste lid, onderdeel a, van de CAR/UWO is bepaald dat de ambtenaar door burgemeester en wethouders kan worden geschorst wanneer hem het voornemen tot bestraffing met onvoorwaardelijk ontslag is te kennen gegeven of hem van de oplegging van deze straf mededeling is gedaan.
In artikel 8:15:2, tweede lid, is bepaald dat tijdens de schorsing ingevolge artikel 8:15:1, eerste lid, onderdeel a, tot de in de strafaanzegging of -oplegging genoemde datum van ingang van het ontslag de bezoldiging geheel of gedeeltelijk kan worden ingehouden.
Beoordeling door de rechtbank
35. Naar het oordeel van de rechtbank was ten tijde van het schorsingsbesluit te voorzien dat het voorgenomen ontslagbesluit berustte op een ondeugdelijke motivering. Ten onrechte is verondersteld dat eiser was gewaarschuwd, dat hij was voorgelicht in awareness-bijeenkomsten en dat hij bekend was met een zero-tolerancebeleid. In het licht van de uitspraak van de CRvB van 16 augustus 2007 (ECLI:NL:CRVB:2007:BB2591) kon ten tijde van het schorsingsbesluit reeds worden vastgesteld dat strafontslag niet in rechte stand zou houden.
Daarom berust het schorsingsbesluit niet op een toereikende grondslag. Het beroep zal gegrond worden verklaard en de handhaving van het schorsingbesluit zal worden vernietigd.
De rechtbank zal het (primaire) schorsingbesluit herroepen.
36. Met het oog op het in overweging 35 gegeven oordeel en de daarop gebaseerde conclusie hoeven de andere tegen de handhaving van het schorsingsbesluit aangevoerde beroepsgronden geen bespreking.
Schadevergoeding, griffierecht en proceskosten
37. Omdat de rechtbank hierboven heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep inzake schorsing en gedeeltelijke staking van de bezoldiging en tot herroeping van het primaire besluit, en nu aannemelijk is dat eiser door de gedeeltelijke staking van de bezoldiging schade heeft geleden, wijst de rechtbank in dat kader het verzoek om schadevergoeding toe. De ABG-organisatie zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het gedeelte van de bezoldiging dat als gevolg van dat die gedeeltelijke staking niet is betaald.
38. Het verzoek om schadevergoeding in verband met het ontslagbesluit komt nu niet voor toewijzing in aanmerking. Pas als het bestuur een nieuw besluit heeft genomen, kan worden beoordeeld of eiser recht heeft op schadevergoeding.
39. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het door eiser betaalde griffierecht aan hem te worden vergoed.
40. De rechtbank veroordeelt het bestuur in de door eiser gemaakte proceskosten. De proceskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het bestuur wordt veroordeeld om de kosten van rechtsbijstand te vergoeden.
Deze kosten stelt de rechtbank met betrekking tot het beroep tegen het ontslag vast op € 787,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 0,5 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 525,00 en een wegingsfactor 1).
Deze kosten stelt de rechtbank met betrekking tot het bezwaar en het beroep tegen de schorsing en de inhouding bezoldiging vast op € 1.575,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 0,5 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 0,5 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 525,00 en een wegingsfactor 1.).
Voor het bijwonen van de hoorzitting waar het bezwaar tegen het schorsingsbesluit is besproken wordt niet 1 maar 0,5 punt toegekend, omdat op die hoorzitting ook het bezwaar tegen het ontslagbesluit is besproken en het bestuur opnieuw op dat bezwaar dient te beslissen.
In verband met de gevoegde behandeling door de rechtbank wordt voor het bijwonen van de zitting 0,5 punt per zaak toegekend.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen de beide bestreden besluiten gegrond;
vernietigt de beide bestreden besluiten;
- draagt het bestuur op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar tegen het ontslagbesluit met inachtneming van deze uitspraak;
- schorst het ontslagbesluit van 5 augustus 2019 en treft de voorlopige voorziening dat met ingang van 8 augustus 2019 eisers bezoldiging wordt voortgezet;
- bepaalt dat deze schorsing en deze voorziening vervallen op de datum van bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar;
- herroept het schorsingsbesluit van 16 juli 2019;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit inzake schorsing en gedeeltelijke staking van de doorbetaling van salaris;
- veroordeelt het bestuur tot het betalen aan eiser van de wettelijke rente over het gedeelte van de bezoldiging dat als gevolg van de gedeeltelijke staking van bezoldiging niet is betaald;
- wijst het verzoek om schadevergoeding voor het overige af;
- draagt het bestuur op het betaalde griffierecht van € 178,00 aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt het bestuur in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 787,50 in het kader van het beroep tegen de handhaving van ontslag;
- veroordeelt het bestuur in de proceskosten van eiser tot ene bedrag van € 1.575,00 in het kader van de procedures inzake schorsing en gedeeltelijke staking van de bezoldiging.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.G.J.M. de Weert, rechter, in aanwezigheid van mr. P. Oudkerk, griffier, op 24 december 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
De rechter is niet in de gelegenheid deze uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.