Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE AWB 20/5033 WET B VV
BRE AWB 20/4880 WET B VV
uitspraak van 23 april 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
1.
[naam verzoeker], verzoeker sub 1,
[naam verzoeker], verzoeker sub 1,
gemachtigde: mr. L.L. Ross,
2.
[naam verzoekster]te [plaats] , verzoekster sub 2,
[naam verzoekster]te [plaats] , verzoekster sub 2,
gemachtigde: mr. C.J.M. Jansen,
en
de burgemeester van de gemeente Waalwijk, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 18 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het pand aan [adres] op grond van artikel 13b van de Opiumwet met ingang van 11 maart 2020 om 11:00 uur voor de duur van twaalf maanden gesloten.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. [verzoeker 1] heeft de voorzieningenrechter daarnaast verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die er - kort gezegd - toe strekt dat het pand tijdens de bezwaarschriftenprocedure niet wordt gesloten (zaaknummer 20/5033). Ook [verzoekster 2] (hierna: [verzoekster 2] ) heeft een verzoek om een voorlopige voorziening met deze strekking ingediend (zaaknummer 20/4880).
Partijen waren uitgenodigd voor een zitting op 30 maart 2020. In verband met de uitbraak van het coronavirus kon deze zitting niet doorgaan, waarbij de zitting is verzet naar 9 april 2020. Wegens de verlenging van de sluiting van de rechtbanken tot en met in ieder geval 28 april 2020 is ook deze zitting niet doorgegaan. De voorzieningenrechter heeft verzoekers vervolgens de gelegenheid geboden schriftelijk te reageren op het verweerschrift van de burgemeester, waarna de burgemeester een laatste gelegenheid kreeg om te reageren. Omdat de overgelegde stukken in deze zaak naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende inzicht bieden in de standpunten van partijen en partijen niet in hun belangen worden geschaad, is vervolgens, gelet op het aanwezige spoedeisend belang, uitspraak gedaan zonder zitting met toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). [1]
Overwegingen
Wat is er aan de hand?
1. [verzoeker 1] is eigenaar van het pand gelegen op het perceel aan [adres] (hierna: het pand). Het pand wordt zakelijk gebruikt en bestaat uit een winkelgedeelte met daarachter een opslagplaats. [verzoekster 2] huurt en gebruikt het pand. Zij biedt in het pand onder andere tuinaccessoires, schilderijen en kleding te koop aan.
[naam bedrijf 1] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [verzoekster 2] . [naam persoon] is op zijn beurt de enig aandeelhouder en enig bestuurder van [naam bedrijf 1]
Tijdens een controle door de politie op 14 november 2019 zijn in het pand onder andere knipschaartjes, thermometers, strijkijzers en strijkzakken, droogrekken, handschoenen, groeinetten, een schakelkast, overalls, vijverfolie, potgrond, steenwol en een grote variatie aan bestrijdings- en voedingsmiddelen aangetroffen. Al deze goederen zijn, op de potgrond en steenwol na, door de politie in beslag genomen op verdenking van overtreding van de Opiumwet.
Bij brief van 7 januari 2020 heeft de burgemeester verzoekers laten weten dat hij het voornemen heeft om het pand te sluiten op grond van artikel 13b van de Opiumwet.
Verzoekers hebben hun zienswijze tegen dit voornemen kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 18 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het pand voor twaalf maanden gesloten met ingang van 11 maart 2020 om 11:00 uur. De burgemeester vindt dat hij op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet en op grond van de beleidsregels, zoals die zijn neergelegd in het Damoclesbeleid 2019 van de gemeente Waalwijk, bevoegd is om het pand te sluiten. Ook vindt de burgemeester dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat hij op grond van artikel 4:84 van de Awb van het Damoclesbeleid moet afwijken.
De burgemeester heeft toegezegd dat met de uitvoering van het besluit zal worden gewacht tot één week na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Gronden [verzoeker 1]
2. [verzoeker 1] voert, samengevat, aan dat de burgemeester niet mocht overgaan tot sluiting, omdat er geen sprake is van overtreding van de Opiumwet. [verzoekster 2] verkoopt weliswaar voedingsstoffen en potgrond, maar deze goederen zijn noodzakelijk in de tuinwereld. Met de aangetroffen voorwerpen kan daarbij geen hennepkwekerij worden opgebouwd. Daarvoor is meer nodig. Van voorbereidingshandelingen voor een professionele hennepkwekerij is daarom geen sprake. [verzoekster 2] mocht er daarnaast gerechtvaardigd op vertrouwen dat de burgemeester het pand niet zou sluiten, nu tijdens verschillende controles in de afgelopen jaren niet is gewaarschuwd dat de Opiumwet (mogelijk) werd overtreden. Het besluit is ook niet evenredig: de burgemeester had kunnen volstaan met een advies hoe een en ander kon worden opgelost.
Gronden [verzoekster 2]
3. [verzoekster 2] voert, samengevat, aan dat geen sprake is van overtreding van de Opiumwet. De burgemeester kon dit ook niet vaststellen, alleen de rechter kan dat doen. De aangetroffen stoffen en voorwerpen zijn niet bestemd voor het kweken van hennep, maar voor het kweken van andere planten. Tot het assortiment van [verzoekster 2] behoren bovendien allerlei andere artikelen die niet voor het opzetten van een hennepkwekerij geschikt zijn, zoals kleding, schilderijen en losse partijgoederen. [verzoekster 2] verkoopt daarbij geen producten die klip en klaar met hennepproductie in verband gebracht kunnen worden zoals filters, afzuigers, lampen, en stroom- en watervoorzieningen. Tijdens de eerdere sluiting van het pand wegens het aantreffen van hennep in 2014 was [verzoekster 2] geen gebruiker van het pand, zodat dit niets zegt. Verder heeft de burgemeester niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik kunnen maken, nu [verzoekster 2] ten dele eenzelfde assortiment verkoopt als de Boerenbond of Hornbach. De sluiting van het pand is ook niet noodzakelijk, omdat niet is gebleken van overlast of aanloop naar het pand. Sluiting zal waarschijnlijk het faillissement van [verzoekster 2] en het ontslag van twee medewerkers tot gevolg hebben. De termijn van twaalf maanden is disproportioneel. [verzoekster 2] is daarbij de afgelopen vijf jaren veelvuldig gecontroleerd. Toen werd een soortgelijk assortiment te koop aangeboden. [verzoekster 2] ontving toen geen signalen dat er sprake was van een mogelijke overtreding van de Opiumwet of dat het assortiment aangepast zou moeten worden. Het is dan onredelijk over te gaan tot sluiting. De burgemeester had moeten onderzoeken of kan worden volstaan met een waarschuwing of een andere minder ingrijpende maatregel.
Het karakter van de procedure: een voorlopige voorziening
4. Verzoekers zijn het niet eens met het besluit van de burgemeester en hebben daartegen bezwaar gemaakt. Als uitgangspunt geldt dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort. Dit volgt uit artikel 6:16 van de Awb. Dit betekent dat het besluit van de burgemeester, ondanks het bezwaar, blijft werken. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter daarom gevraagd een voorlopige voorziening te treffen die er, kort gezegd, op neerkomt dat het pand tijdens de bezwaarschriftenprocedure niet wordt gesloten.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening geeft de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Verder moet de voorzieningenrechter beoordelen of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Een voorlopige voorziening heeft daarbij – zoals de term al zegt – een voorlopig karakter. De rechtbank die op een later moment op een eventueel beroep beslist, is ook niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Wettelijke bepalingen
5. Voor de leesbaarheid zijn de toepasselijke wettelijke bepalingen opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Is sprake van een spoedeisend belang?
6.1.
De voorlopige voorzieningprocedure is, zoals hiervoor ook omschreven, bedoeld om in afwachting van de uitkomst van de bezwaarprocedure een voorlopige maatregel te treffen, omdat onverwijlde spoed dit nodig maakt. De eerste vraag die de voorzieningenrechter moet beantwoorden is dan ook of verzoekers een voldoende spoedeisend belang hebben bij hun verzoek om een voorlopige voorziening.
Ten aanzien van [verzoeker 1]
6.2.
is de eigenaar en verhuurder van het pand. Hij stelt geen inkomen te zullen ontvangen voor de verhuur van het pand zolang dit gesloten is. Daarbij zal hij deze inkomensschade niet kunnen verhalen op [verzoekster 2] , aangezien zij door de sluiting inkomsten zal missen en dus niet in staat zal zijn [verzoeker 1] schadeloos te stellen. Verder zal de sluiting van het pand reputatieschade opleveren.
6.3.
[verzoeker 1] zegt hiermee te worden geraakt in een financieel belang. Volgens vaste rechtspraak vormt een financieel belang op zichzelf echter geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Eventuele schade kan immers worden verhaald indien achteraf blijkt dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Dit ligt anders wanneer aannemelijk is gemaakt dat een financiële noodsituatie dreigt. [2] [verzoeker 1] heeft dit echter niet aangevoerd en dus ook niet aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat niet gebleken is dat [verzoeker 1] een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn verzoek.
6.4.
Bij het ontbreken van voldoende spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening, zoals hier het geval is, bestaat slechts aanleiding voor het niettemin treffen van een voorlopige voorziening indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door de burgemeester ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de hoofdzaak in stand zal blijven. Er moet, met andere woorden, sprake zijn van een evident onrechtmatig besluit. De voorzieningenrechter ziet in wat [verzoeker 1] heeft aangevoerd geen grond voor dat oordeel. Dit betekent dat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoeker 1] tot het treffen van een voorlopige voorziening zal afwijzen.
Ten aanzien van [verzoekster 2]
6.5.
heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang bij haar verzoek. [verzoekster 2] exploiteert haar bedrijf immers in het pand. Zolang het pand gesloten is, kan [verzoekster 2] hier geen gebruik van maken en ter plaatse haar bedrijf niet exploiteren.
Het beoordelingskader
7.1.
De burgemeester is op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet – gelezen in samenhang met artikel 11, derde en vijfde lid, artikel 11a en met artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet – bevoegd een pand te sluiten als daar voorwerpen of stoffen worden aangetroffen die op zichzelf bezien legaal zijn, maar waarvan de betrokkene weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn voor de grootschalige of bedrijfsmatige illegale hennepteelt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de aangetroffen situatie van dien aard moet zijn dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen gebruikt zullen worden om strafbare voorbereidings-handelingen te plegen. [3] Dat vereist een bestuurlijke beoordeling die kan worden gebaseerd op de feitelijke omstandigheden zoals de politie die heeft vastgesteld. Dan gaat het bijvoorbeeld om de ter plekke aangetroffen situatie, de aard en de hoeveelheid van de in beslag genomen stoffen, de aangetroffen voorwerpen en stoffen in onderlinge combinatie en andere uit het opsporingsonderzoek blijkende feitelijkheden. Anders dan [verzoekster 2] bepleit, hoeft dus niet in rechte vast te staan dat sprake is van overtreding van de Opiumwet. Een (onherroepelijk) oordeel van de strafrechter is niet noodzakelijk. Het gaat er immers om dat de aangetroffen situatie van dien aard is dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen gebruikt zullen worden om strafbare voorbereidingshandelingen te plegen.
7.2.
De aangetroffen stoffen en voorwerpen moeten dus bestemd zijn voor de bedrijfsmatige of grootschalige hennepteelt. De beoordeling of sprake is van het bedrijfsmatig telen van hennep in de zin van artikel 11, derde lid, van de Opiumwet is volgens paragraaf 3.2.1. van de Aanwijzing Opiumwet afhankelijk van het aantal planten, de mate van professionaliteit en het doel van de teelt. Bij een hoeveelheid van vijf planten of minder wordt in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Is er sprake van een grotere hoeveelheid planten, dan wordt dus al snel bedrijfsmatig handelen aangenomen. Er is verder, kort gezegd, sprake van grootschalige hennepteelt in de zin van artikel 11, vijfde lid, van de Opiumwet als het gaat om een grote hoeveelheid hennep. Uit artikel 1, tweede lid, van het Opiumwetbesluit volgt dat van een grote hoeveelheid sprake is bij meer dan 500 gram hennep of 200 hennepplanten.
7.3.
De burgemeester moet, om tot sluiting over te mogen gaan op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet, aannemelijk maken dat de betrokkene wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de voorhanden voorwerpen bestemd waren voor het beroeps- of bedrijfsmatig of grootschalig opzetten van een hennepplantage. Het is daarbij niet nodig dat alle aangetroffen voorwerpen tegelijk geschikt zijn om een volledige beroeps- of bedrijfsmatige of grootschalige hennepplantage op te zetten. Ook indien slechts een deel van de voorwerpen voorhanden is die nodig zijn om een bedrijfsmatige of grootschalige hennepplantage op te zetten, kan de burgemeester bevoegd zijn tot sluiting van het pand over te gaan, mits de voorhanden voorwerpen daartoe bestemd zijn. Het enkele feit dat [verzoekster 2] wellicht niet alle benodigdheden verkoopt die nodig zijn voor het opzetten van een kwekerij, betekent dus nog niet dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Zoals ook volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet is van belang of het pand een schakel vormt in de productie of distributie van drugs. [4] [5]
Had de burgemeester de bevoegdheid het pand te sluiten?
8.1.
Het is de vraag of de burgemeester bevoegd was tot sluiting van het pand over te gaan. [verzoekster 2] en de burgemeester zijn het er in dat kader over eens dat [verzoekster 2] de door de politie aangetroffen voorwerpen en stoffen voorhanden had in het pand en dat de processen-verbaal van de politie in die zin juist zijn, behalve voor wat betreft de in het proces-verbaal van 11 december 2019 genoemde kachel en schakelkast. [verzoekster 2] betwist dat zij deze voorwerpen in het pand aanwezig had. Dit is volgens haar niet juist vermeld in het proces-verbaal. De bij het proces-verbaal gevoegde foto’s zijn mogelijk ergens anders gemaakt en per ongeluk in het dossier beland, aldus [verzoekster 2] .
8.2.
Volgens vaste rechtspraak mag de burgemeester in beginsel vertrouwen op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, zoals hier aan de orde. Nu [verzoekster 2] de bevindingen echter betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet (volledig) aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. [6]
8.3.
[verzoekster 2] heeft met de enkele stelling dat de foto’s ergens anders zijn gemaakt niet aannemelijk gemaakt dat het proces-verbaal onjuist was. De burgemeester mocht de processen-verbaal van de politie daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan zijn besluit tot sluiting van het pand ten grondslag leggen
Strafbare voorbereidingshandelingen?
9.1.
De aangetroffen voorwerpen konden voor legale doeleinden gebruikt worden, zoals voor het kweken van planten en bloemen, maar ook voor het telen van hennep. [verzoekster 2] en de burgemeester verschillen van mening of de aangetroffen situatie van dien aard is dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen gebruikt zouden worden om strafbare voorbereidingshandelingen te plegen. De burgemeester vindt van wel en heeft zich daarbij gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden.
9.2.
De burgemeester heeft zich allereerst gebaseerd op het proces-verbaal van 11 december 2019 van verbalisant [naam verbalisant X] . Hierin staat omschreven dat agenten op donderdag 14 november 2019 in het pand goederen aantroffen die in verband kunnen worden gebracht met de hennepteelt. Agenten troffen onder andere (opgeteld) 21 knipschaartjes, 6 verpakkingen wegwerphandschoenen van 50 stuks, een kleine weegschaal, meer dan 300 strijkzakken, 9 strijkijzers, 100 overalls, witte groeinetten, 19 droogrekken, en een schakelkast aan. Daarnaast troffen zij grote hoeveelheden bestrijdingsmiddelen en groeimiddelen aan, waaronder (opgeteld) rond de 200 flessen groeimiddel met een inhoud van een liter en meer dan 250 flessen met een inhoud van 5 liter. In het magazijn bevonden zich verder 210 zakken Playgron potgrond lightmix 50 liter en 55 zakken met vlokken steenwol.
In de kantoorruimte en achter de balie werden diverse productcatalogussen en prijslijsten aangetroffen van andere bedrijven. Hierin stonden, zo schrijft de verbalisant, specifiek hennep gerelateerde voorwerpen opgenomen die gebruikt worden in de bedrijfsmatige hennepteelt en waarmee complete grootschalige hennepkwekerijen ingericht kunnen worden. Uit het proces-verbaal blijkt dat het onder andere gaat om transformatoren, armaturen, assimilatielampen, tijdschakelaars, elektriciteitskabels, (groei)tenten, koolstoffilters, dompelpompen, watervaten en -slangen, irrigatiesystemen, weegschalen en ventilatoren.
Onder een glasplaat van de balie lag verder zichtbaar voor bezoekers een wit A4-papier met daarop de tekst:
“
Verkoopvoorwaarden:
Verkoopvoorwaarden:
- Wij geven geen advies over cannabisteelt.
- U wordt vriendelijk verzocht hier geen informatie over te vragen, ook niet aan andere klanten.
- Wij werken op geen enkele manier mee aan cannabisteelt of andere criminele activiteiten.
- Wij willen op geen enkele manier geassocieerd worden met het telen van cannabis.”
In de winkelruimte bevond zich een rek waaraan vele verschillende zakjes met zaden hingen voor verschillende planten zoals komkommers, tomatenplanten, aardbeien en bloemen. Steekproefsgewijs zijn de zakjes gecontroleerd op de bruikbaarheidsdatum. Van alle zakjes was de bruikbaarheidsdatum verstreken.
[naam persoon] komt blijkens het proces-verbaal voor in de politiesystemen, onder andere ter zake van de Opiumwet.
Verder heeft de burgemeester zich gebaseerd op het proces-verbaal van bevindingen van 14 november 2019 van verbalisant [naam verbalisant Y] , waarin staat dat het pand geen bedrijfsnaam heeft op de voorgevel en dat het niet mogelijk is om vanaf de openbare weg in het bedrijfspand te kijken. De ramen van het pand zijn getint. Het gehele pand is voorzien van beveiligings-camera’s en kan alleen betreden worden via een deur waar aangebeld moet worden.
De burgemeester heeft daarnaast meegewogen dat hij eerder, namelijk op 8 augustus 2014, het pand heeft gesloten voor een periode van zes maanden, omdat op 19 juni 2014 onderdelen van hennepplanten in het pand zijn aangetroffen, met een totaal gewicht van 4,8 kilo. [naam persoon] was ook toen de (indirect) huurder en gebruiker van het pand.
9.3.
De burgemeester heeft op grond van deze gegevens naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen concluderen dat de aangetroffen situatie van dien aard is dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen bestemd zijn voor de bedrijfsmatige of grootschalige hennepteelt. De burgemeester heeft daarbij in de eerste plaats in aanmerking kunnen nemen de hoeveelheid en de combinatie van de aangetroffen goederen. Zo had [verzoekster 2] grote hoeveelheden plantenvoeding voorhanden. De burgemeester heeft er terecht op gewezen dat de in beslag genomen voedingsmiddelen van meer dan 1 liter gewoonlijk niet te koop zijn in tuinwinkels als de Intratuin en de Boerenbond. Daarnaast had [verzoekster 2] andere goederen op voorraad die bij professionele hennepkweek worden gebruikt, zoals potgrond, steenwol, strijkzakken, knipschaartjes en een weegschaal. Dat [verzoekster 2] geen koolstoffilters, lampen, afzuigers en stroom- en watervoorzieningen op voorraad had in het pand doet daar in ieder geval niet aan af. Het is voor het aannemen van het ernstige vermoeden immers niet nodig dat alle onderdelen voor een grootschalige of bedrijfsmatige hennepkwekerij voorhanden zijn. Overigens zijn er wel productcatalogussen met specifiek hennep gerelateerde voorwerpen aangetroffen, die gebruikt worden in de bedrijfsmatige hennepteelt en waarmee complete grootschalige hennepkwekerijen ingericht kunnen worden. Voorts heeft de burgemeester in aanmerking kunnen nemen dat de enige in het pand te koop aangeboden zaden over de datum en daarom onverkoopbaar waren.
Daarnaast heeft de burgemeester terecht de omstandigheden waaronder de goederen zijn aangetroffen meegewogen. Daarbij acht de voorzieningenrechter het van belang dat het pand geen bedrijfsnaam op de gevel heeft en van buiten ook niet is te herkennen als (tuin)winkel. Er kan vanaf de weg niet in het pand worden gekeken, omdat de ramen getint zijn. Het gehele pand is voorzien van beveiligingscamera’s en kan alleen betreden worden via een deur waar aangebeld moet worden. Dit zijn allemaal omstandigheden die erop duiden dat de voorhanden voorwerpen niet bestemd waren voor de reguliere tuinbouw, terwijl hiermee ook gelijk het verschil duidelijk wordt met een winkel als de Boerenbond.
Dat [verzoekster 2] ook nog andere producten - zoals kleding en schilderijen - verkoopt, maakt eveneens niet dat de burgemeester in redelijkheid niet kon concluderen dat de inbeslaggenomen voorwerpen gebruikt zouden worden voor het telen van hennep.
9.4.
Mede gelet op de grote hoeveelheid aangetroffen voedingsmiddelen – met name ook de flessen voedingsmiddelen van 5 liter - moet redelijkerwijs worden aangenomen dat de goederen zouden worden gebruikt ten behoeve van de grootschalige hennepteelt. De burgemeester verwijst in dit kader in het verweerschrift naar het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht – standaardberekeningen en normen” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM), waaruit blijkt dat 5 liter Canna Terra al geschikt is voor 50,97 planten. De voorzieningenrechter volgt de burgemeester daarin en gaat er daarbij vanuit dat de burgemeester in de beslissing op bezwaar de motivering in die zin zal aanvullen dat deze onderbouwing uit het verweerschrift zal worden overgenomen. Wegens de hoeveelheid hennepplanten die met die goederen kunnen worden geteeld en de professionele aard van de aangetroffen materialen, moet, gelet op paragraaf 3.2.1. van de Aanwijzing Opiumwet, redelijkerwijs worden aangenomen dat de goederen zouden worden gebruikt voor beroeps- of bedrijfsmatige hennepplantages.
9.5.
Daarbij komt nog dat aan een aantal punten van hoge professionaliteit van de lijst van bijlage 1 van de Aanwijzing Opiumwet wordt voldaan, op grond waarvan beroeps- of bedrijfsmatig handelen kan worden aangenomen. De burgemeester verwijst hiernaar in zijn verweerschrift. Hoewel deze bijlage met name ziet op kwekerijen en niet zozeer op voorbereidingshandelingen, zoals [verzoekster 2] terecht aanvoert, mocht de burgemeester dit wel hanteren als aanwijzing dat de aangetroffen voorwerpen bestemd zijn voor de professionele hennepteelt. Op deze lijst staan onder andere de aangetroffen speciaal verrijkte aarde en steenwol, de thermostaatgestuurde verwarming en ziektebestrijdingsmiddelen. Ook dit duidt erop dat de aangetroffen voorwerpen bestemd waren voor de bedrijfsmatige hennepteelt.
Wetenschap?
10. Dat [verzoekster 2] – en daarmee wordt hier bedoeld diens (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder [naam persoon] – ook wist of in ieder geval ernstige redenen had om te vermoeden dat de voorwerpen bestemd waren tot het telen van hennep, volgt uit de mededeling op het A4 dat is aangetroffen op de balie. Hieruit kon de burgemeester afleiden dat [verzoekster 2] zich bewust was van de mogelijkheid dat haar producten zouden worden gebruikt voor het telen van hennep. De stelling van [verzoekster 2] in de reactie van 8 april 2020 dat nooit meer dan 5 liter voedingsmiddel of 9 zakken tuinaarde aan 1 klant werd verkocht, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel reeds omdat deze stelling niet nader is onderbouwd. De voorzieningenrechter acht in dit verband ook van belang dat het pand in 2014, toen het nog gehuurd werd door [naam bedrijf 2] , voor de duur van zes maanden gesloten is door de burgemeester wegens de vondst van 4,8 kilo hennep. Bij een degelijke hoeveelheid wordt ervan uitgegaan dat sprake is van het bedrijfsmatig telen van of handelen in hennep. [naam persoon] was destijds de enige bestuurder van [naam bedrijf 2] , zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij bekend is met (de risico’s van) bedrijfsmatige hennepteelt. [naam persoon] komt blijkens het proces-verbaal van 11 december 2019 ook voor in de politiesystemen, onder andere ter zake van de Opiumwet. De enkele betwisting dat [naam persoon] tweemaal in aanraking met de politie is geweest voor het telen van softdrugs, is onvoldoende om aan de juistheid van deze informatie uit het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal te twijfelen.
11. De burgemeester was, in conclusie, dan ook bevoegd om de last onder bestuursdwang op te leggen.
Mocht de burgemeester in redelijkheid tot sluiting van het pand overgaan?
12.1.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor of de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot sluiting van het pand gebruik heeft kunnen maken. Hierbij is van belang dat de burgemeester bij de uitoefening van zijn bevoegdheid op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet over beleidsruimte beschikt. Dit betekent dat de voorzieningenrechter de invulling van die bevoegdheid met enige terughoudendheid moet toetsen.
12.2.
De burgemeester heeft de beleidsruimte ingevuld met beleidsregels die zijn neergelegd in het Damoclesbeleid 2019 van de gemeente Waalwijk. Hierin is bepaald dat, als een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 11a van de Opiumwet voorhanden is, het pand bij een eerste overtreding wordt gesloten voor de duur van twaalf maanden. De last tot sluiting van het pand is hiermee in overeenstemming. De ABRvS heeft dit beleid op zichzelf niet onredelijk geacht. [7]
12.3.
Dat de last tot sluiting voor de duur van twaalf maanden in overeenstemming is met het Damoclesbeleid, betekent echter niet zonder meer dat de burgemeester in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten. Volgens vaste rechtspraak dient de burgemeester alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. [8]
Noodzaak
12.4.
De burgemeester heeft mee kunnen wegen dat het voorhanden hebben van voorwerpen bestemd voor de bedrijfsmatige hennepteelt een gevaar oplevert voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat rondom het pand. Dergelijke voorwerpen hebben een aantrekkende werking op criminelen en criminele organisaties en zijn een belangrijke schakel in het criminele circuit rondom de teelt van de hennep. Met de verkoop wordt gefaciliteerd dat de voorwerpen elders voor de bedrijfsmatige hennepteelt worden gebruikt. Het voorhanden hebben van de voorwerpen kan dan ook niet los worden gezien van de faciliterende rol in de grootschalige handel in hennep en de negatieve invloed daarvan op het openbare leven en het woon- en leefklimaat. Daarbij heeft de burgemeester van belang kunnen achten dat het pand in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk ligt.
12.5.
[verzoekster 2] voert in dit kader nog aan dat er geen loop is naar het pand en dat er ook geen sprake is van (drugs)overlast vanuit het pand. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de stukken inderdaad niet blijkt van overlast. Ook is geen sprake van ‘loop’ in de zin dat er vanuit een woning gedeald wordt. Dit laat echter onverlet dat het pand klanten heeft die daar producten kopen die – zoals hiervoor is vastgesteld – drugsgerelateerd zijn. De burgemeester heeft dan ook terecht gesteld dat het pand een schakel vormt in de productie van drugs. Zichtbare sluiting van dergelijke panden door de burgemeester is voor bij die panden betrokken drugscriminelen en voor buurtbewoners een signaal dat de overheid optreedt tegen drugscriminaliteit in die panden. [9] Met de sluiting wordt een signaal afgegeven dat het gebruiken van een pand in strijd met de Opiumwet niet zal worden getolereerd. De burgemeester heeft ook deze omstandigheden in de belangenafweging mogen betrekken.
Evenredigheid
12.6.
De sluiting van het pand kan dus in beginsel noodzakelijk worden geacht. Dit neemt niet weg dat de sluiting ook evenredig moet zijn. [verzoekster 2] voert in dat kader aan grote financiële consequenties te zullen ondervinden van de sluiting. Enige financiële schade is echter inherent aan de sluiting van een pand. Dit levert op zichzelf dan ook geen omstandigheid op, op basis waarvan de burgemeester van sluiting af had moeten zien. [verzoekster 2] heeft daarbij niet betwist dat het mogelijk is voor haar om haar bedrijf elders voort te zetten. Het is weliswaar aannemelijk dat dit kosten met zich zal brengen en mogelijk ook zal leiden tot hogere maandlasten, maar dat verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten in het geheel niet mogelijk zou zijn of dat de financiële situatie van [verzoekster 2] zodanig is dat hierdoor een faillissement zou dreigen, is niet gebleken.
12.7.
Dat [verzoekster 2] eerder is gecontroleerd door de politie, levert evenmin een omstandigheid op die met zich brengt dat van sluiting zou moeten worden afgezien. Hieraan kon [verzoekster 2] in ieder geval niet het vertrouwen ontlenen dat de burgemeester geen bestuursrechtelijke ordemaatregelen zou nemen op enig moment. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is, kort gezegd, namelijk vereist dat een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan door de burgemeester of een vertegenwoordiger van de burgemeester. Hier was geen sprake van. Daarbij komt nog dat de burgemeester pas sinds 1 januari 2019 bevoegd is tot sluiting van een pand over te gaan wegens het voorhanden hebben van stoffen en voorwerpen bestemd voor het bedrijfsmatig telen van hennep, zodat aan controles van vóór deze datum geen vertrouwen kon worden ontleend. Na deze datum is er één andere controle geweest, zo begrijpt de voorzieningenrechter, op 20 september 2019. Naar aanleiding hiervan heeft de politie besloten op 14 november 2019 nogmaals het pand te betreden ter verdere opsporing en inbeslagname. De tussenliggende tijd is niet dusdanig lang dat niet meer tot handhaving mocht worden overgegaan.
12.8.
De duur van de sluiting is in overeenstemming met het Damoclesbeleid. In de door [verzoekster 2] aangevoerde feiten en omstandigheden ziet de voorzieningenrechter onvoldoende grond voor het oordeel dat deze termijn disproportioneel is.
12.9.
De voorzieningenrechter concludeert dat er geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb zijn die maken dat het handelen overeenkomstig het Damoclesbeleid gevolgen heeft voor [verzoekster 2] die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Dit betekent dat de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid op grond van artikel 13b van de Opiumwet gebruik heeft kunnen maken.
Conclusie
13. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.H.J. Vermariën, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, op 23 april 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Artikel 3, aanhef en onder B van de Opiumwet luidt:
Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
Artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet, luiden:
3. Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
5. Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel.
Artikel 11a van de Opiumwet luidt:
Hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie.
Artikel 13b, eerste lid en onder B, van de Opiumwet luidt:
1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf:
b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is.
Artikel 1, tweede lid, van het Opiumwetbesluit luidt:
2. De hoeveelheid middelen, bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de wet, betreft 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de wet behorende lijst II.
Artikel 3.2.1. van de Aanwijzing Opiumwet luidt:
3.2.1. Teelt van hennep (of de cannabis plant)
Deze aanwijzing gaat uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt.
Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.
Prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps- of bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:
− De schaalgrootte van de teelt: de hoeveelheid planten;
Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik.
− De mate van professionaliteit, afgemeten aan het soort perceel waarop geteeld wordt, belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1);
Indien, ongeacht de hoeveelheid planten, wordt voldaan aan twee of meer punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, wordt aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.
− Het doel van de teelt.
Indien er sprake is van het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen, wordt, ongeacht de hoeveelheid planten, aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.
Bijlage I van de Aanwijzing Opiumwet luidt:
Factor professionaliteit bij de definiëring van bedrijfsmatig handelen met betrekking tot de teelt van cannabis
Professionaliteit:
Indicator:
Laag
Gemiddeld
Hoog
Belichting
daglicht
kunstlicht op tijdklokken
Voeding
gieter
centraal geregeld bevloeiingssysteem, drupsysteem
Ruimte
balkon, tuin
afgescheiden ruimte in huis
kas of grote, verdeelde en afgeschermde ruimte binnen of buiten
Afscherming
geen
geïsoleerd m.b.t. daglicht en temperatuur
Ventilatie
geen
afzuiging naar buiten
Verwarming
geen
wel
thermostaat- of computergestuurd
Bodem
aarde, potgrond
speciaal verrijkte aarde en potgrond, steenwol, hydrocultuur
Ziektebestrijding
geen
wel
signaleringsvellen, ziektebestrijding, ook biologische
Verwerking
kleinschalig
in eigen beheer
uitbesteed aan manicultuurbedrijf
Plantmateriaal
onbekend zaad
geselecteerd zaad
stekken en klonen van eigen planten of extern gekocht
CO2-suppletie
geen
wel
gestuurde installatie