ECLI:NL:RBZWB:2015:7397

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Zaaknummer BRE 14/6490

uitspraak van 19 november 2015

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende] B.V., gevestigd te [plaats X],

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De curator heeft, namens belanghebbende, op 5 mei 2014 een verzoek om teruggaaf omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) voor een bedrag van € 256.043 (het verzoek) gedaan. De inspecteur heeft dit verzoek bij beschikking van 18 juli 2014 afgewezen.

1.2.

De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 oktober 2014 het bezwaar tegen de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft daartegen bij ongedateerde brief, ontvangen bij de rechtbank op 28 oktober 2014, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 328.

1.4.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2015 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de curator van belanghebbende, [carator A], tot bijstand vergezeld van [A], beiden verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Rosmalen, en namens de inspecteur, [verweerder]. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan belanghebbende. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift gelijktijdig met een afschrift van deze uitspraak is verzonden.

1.6.

De rechtbank heeft, bij brief van 26 oktober 2015, de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.

[B] (hierna: [B]) was tot [datum] 2012 100%-aandeelhouder in belanghebbende. Vanaf die datum zijn de stichtingen [stichting C], [stichting D], [stichting E] en [stichting F] ieder voor 25% aandeelhouder. [B] heeft een pandrecht op de aandelen.

2.2.

Belanghebbende was eigenaar van [G] (hierna: de onroerende zaak). Belanghebbende heeft de onroerende zaak bij overeenkomst van 3 januari 2007 aan de vennootschap [H BV] (hierna: [H BV]) met ingang van 26 november 2005 verhuurd voor een bedrag van € 104.125 per kwartaal. De inboedel wordt bij overeenkomst van 24 juni 2010 aan [H BV] verhuurd met ingang van 1 juli 2010 voor € 10.500 per kwartaal. De onroerende zaak fungeerde als hoofdkantoor van het conglomeraat van het [B]-concern.

2.3.

De certificaten van de aandelen [H BV] worden gehouden door [I], de vader van [B]. [H BV] fungeerde als servicevennootschap voor het [B]-concern.

2.4.

Vanaf het tweede kwartaal van 2010 zijn er achterstanden ontstaan in de betaling van de huur.

2.5.

Op 26 april 2012 sluiten partijen een vaststellingsovereenkomst waarin afspraken worden gemaakt over de afwikkeling van de tussen partijen op dat moment openstaande huurvordering van € 1.002.665 (inclusief € 160.086 omzetbelasting). In deze overeenkomst, is onder andere, het volgende opgenomen (waarbij belanghebbende is aangeduid als [belanghebbende] en [H BV] als [H BV]):

‘
1.1. Partijen stellen vast, dat [H BV] uit hoofde van achterstallige huren per heden een bedrag van EUR 1.002.665,-- schuldig is aan [belanghebbende].

1.2.

Partijen stellen vast en komen overeen dat deze openstaande posten worden voldaan middels omzetten in een rekening courant. [belanghebbende] erkent hierbij dat [H BV] de openstaande nota’s heeft voldaan middels opboeking in rekening courant en [H BV] erkent hierbij een bedrag groot EUR € 1.002.665 schuldig te zijn aan [belanghebbende].

1.3.

[H BV] zal zich inspannen om de rekening courant versneld doch uiterlijk voor het einde van de huurovereenkomst af te lossen en zal minimaal EUR 10.000 per maand voldoen.

1.4.

[H BV] is over hetgeen zij verschuldigd is en/of wordt aan [belanghebbende] een rente van 5% op jaarbasis verschuldigd vanaf het moment dat de betreffende bedragen in hoofdsom verschuldigd worden. Deze rente is op dagbasis steeds direct opeisbaar en wordt bij niet-betaling aan de bedragen in hoofdsom toegevoegd (derhalve rente-over-rente).

1.5.

[H BV] verbindt zich hierbij jegens [belanghebbende] om op eerste verzoek van [belanghebbende] voldoende zekerheid te verschaffen tot zekerheid van nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst.

Artikel 2 toekomstige huurverplichtingen

2.1.

Partijen stellen vast dat de huurverplichtingen voortvloeien uit de huurovereenkomst d.d.3 januari 2007 zwaar op de bedrijfsexploitatie van [H BV] drukken. [H BV] heeft [belanghebbende] verzocht om de huurprijs te verlagen. [belanghebbende] heeft aangegeven enkel bereid te zijn gedeeltelijke betaling van de huur in rekening courant te accepteren.

2.2.

Partijen stellen vast en komen overeen dat 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan middels opboeking in rekening courant onder de voorwaarde dat de overige 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan in cash middels bijboeking op de bankrekening van [belanghebbende]

2.3.

Partijen stellen vast en komen overeen, dat voormelde rekening courant volledig afgelost dient te zijn voor het einde van de huurovereenkomst, bij gebreke waarvan de huurovereenkomst met 5 jaar wordt verlengd en de hierboven onder 2.2. opgenomen betalingsregeling vervalt.(…)

2.4.

[H BV] is over hetgeen zij uit hoofde van de hiervoor onder 2.2 vermelde betaling in rekening courant verschuldigd is en/of wordt aan [belanghebbende] geen rente verschuldigd tenzij de cash betaling van enige te verschijnen huurtermijn niet tijdig plaatsvindt. In dat geval vervalt voormelde afspraak en is over de te vormen rekening courant een rente van 5% op jaarbasis verschuldigd vanaf het moment dat de betreffende bedragen in hoofdsom verschuldigd zijn geworden en worden. Deze rente is op dagbasis steeds direct opeisbaar en wordt bij niet-betaling aan de bedragen in hoofdsom toegevoegd (derhalve: rente-over-rente).

2.5.

2.6.

Op 10 september 2013 sluiten belanghebbende en [H BV] een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 september 2013. Het totaal aan niet betaalde bedragen aan huur bedraagt op dat moment € 1.612.911. Hiervan is € 1.259.886 in rekening courant geboekt en staat € 353.025 als huurschuld geboekt. De omzetbelasting over beide bedragen bedraagt € 264.228. Tussen partijen is niet in geschil dat het in € 353.025 begrepen bedrag aan omzetbelasting € 61.269 (21/121 x € 353.025) bedraagt.

2.7.

Aan belanghebbende is surseance van betaling verleend op 1 april 2014. Belanghebbende is op [datum] 2014 failliet verklaard. Haar curator is [carator A].

2.8.

[H BV] heeft vanaf het tweede kwartaal van 2010 geen huur meer betaald aan belanghebbende. Uit de beperkte balans van [H BV] blijkt dat zij eind 2012 een negatief eigen vermogen heeft van ruim € 2,4 miljoen. Tevens blijkt uit de beperkte balans dat [H BV] eind 2012 € 3.399.247 aan vorderingen heeft op vennootschappen die onderdeel waren van het zogenoemde [B]-concern. Op één van de vorderingen rust een eerste pandrecht dat is gevestigd door [J BV] (hierna: [J BV]) en een tweede pandrecht dat is gevestigd door [K BV] Op de overige vorderingen rust een eerste pandrecht gevestigd door [K BV] De enige inkomstenbron van [H BV] bestond uit dienstverleningscontracten tussen [H BV] en vennootschappen die onderdeel waren van het [B]-concern. De dienstverleningscontracten zijn eind 2013 samen met het gehele personeel overgeheveld naar [L BV]. Aan [H BV] is surseance van betaling verleend op 28 oktober 2014. [H BV] is op [datum] 2014 failliet verklaard. Haar curator is [carator A].

2.9.

[J BV] is op [datum] 2015 failliet verklaard. Haar curatoren zijn [curator B] en [curator C]. In bijlage 23 van de pleitnota zit een brief van 16 september 2015 van één van de curatoren van [J BV] waarin hij in zijn hoedanigheid van curator verklaart, dat de buitengerechtelijke vernietiging van [datum] 2014 van de curator van belanghebbende, waarbij hij onder andere de verpanding van de huurvordering aan [J BV] vernietigt, terecht is uitgebracht, doel treft en dus rechtsgeldig is.

2.10.

Ter zitting heeft belanghebbende een pleitnota voorgelezen. In deze pleitnota staat, onder andere, het volgende:

“
Mocht uw rechtbank evenwel gevoelig zijn voor de redenering van de Inspecteur, dan vernietigt de curator bij deze buitengerechtelijk met een beroep op de actio pauliana (artt. 42, 43 en 45 Fw) de beweerdelijke “novatie” in de vaststellingsovereenkomst. In zijn hoedanigheid van curator van [H BV], berust hij alsdan nadrukkelijk in die vernietiging. Door de werking van de vernietiging wordt de beweerdelijke novatie aangetast (het tenietgaan gevolgd door schuldigerkenning, wordt geacht nooit te hebben plaatsgevonden).”

2.11.

Tijdens de zitting heeft de curator van belanghebbende het volgende verklaard:

“Ik ben ook curator van [H BV]: er zijn gewoon geen middelen om de schuld aan belanghebbende te voldoen.”

3.Geschil

3.1.

In geschil is of en zo ja in hoeverre het verzoek om teruggaaf terecht is geweigerd. Hiervoor zijn de volgende vragen van belang:

1. Heeft de in 2.5 vermelde overeenkomst op zichzelf bezien tot gevolg dat belanghebbende een vergoeding heeft ontvangen als bedoeld in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB voor een bedrag van € 1.259.886?

2. Zo ja, leidt de in 2.10 vermelde verklaring van de curator ter zitting tot een ander antwoord in het kader van de beoordeling van het onderhavige verzoek?

3. Geldt voor de (resterende) huurvordering dat het verzoek om teruggaaf terecht is afgewezen omdat dat niet gezegd kan worden dat de vergoeding niet zal worden ontvangen?

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en primair tot een teruggaaf van € 264.228 aan omzetbelasting. Subsidiair concludeert belanghebbende – naar de rechtbank begrijpt - tot een teruggaaf van € 61.269 De inspecteur concludeert primair en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Heeft de in 2.5 vermelde overeenkomst op zichzelf bezien tot gevolg dat belanghebbende een vergoeding heeft ontvangen als bedoeld in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB voor een bedrag van € 1.259.886?

4.1.

De rechtbank ziet aanleiding om eerst het toepasselijke juridische kader te schetsen, aangezien daarover tussen partijen verschil in opvatting bestaat.

4.1.1

Ingevolge artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB wordt op verzoek teruggaaf verleend van de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen.

4.1.2.

Voornoemd artikellid betreft de implementatie van het huidige artikel 90 van de btw-richtlijn. Dit artikel bepaalt dat in geval van annulering, verbreking, ontbinding of gehele of gedeeltelijk niet-betaling, of in geval van prijsvermindering nadat de handeling is verricht, de maatstaf van heffing dienovereenkomstig verlaagd wordt onder de voorwaarden die door de lidstaten worden vastgesteld.

4.1.3.

In zijn arrest van 4 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4665, BNB 1991/315, heeft de Hoge Raad overwogen dat uitgangspunt dient te zijn dat de wetgever bij de aanpassing van de Wet OB aan de (toenmalige) Zesde Richtlijn door handhaving van het bepaalde in artikel 29 van de Wet OB de bedoeling had uitvoering te geven aan de desbetreffende bepaling in de richtlijn, en wel op een wijze die materieel gezien geen ander resultaat oplevert dan letterlijke overneming van de bewoordingen van de vorenbedoelde bepaling in de richtlijn zou hebben gedaan.

4.1.4.

Het tweede lid van artikel 29 van de Wet OB betreft de spiegelbeeldbepaling van het eerste lid, en ziet op de schuldenaar. In dat tweede lid worden de bewoordingen ‘
niet of niet geheel zal betalen’gebruikt. In het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:AY5990, BNB 2008/283 is overwogen dat “
betaling in de zin van het tweede lid van artikel 29 van de Wet ook door schuldvernieuwing kan plaatsvinden (…)”. Gelet op hetgeen in 4.1.3 is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat de Hoge Raad van oordeel is dat schuldvernieuwing in (Nederlandse) civielrechtelijke zin een vorm van betaling is als bedoeld in artikel 90 van de btw-richtlijn.

4.1.5.

Gelet op de samenhang tussen het eerste en tweede lid van artikel 29 van de Wet OB en gelet op het arrest BNB 2008/283 is de rechtbank van oordeel, dat indien een ‘koopschuld’ voorwerp is van (objectieve) schuldvernieuwing, dit meebrengt dat de (koop)schuldeiser een vergoeding heeft ‘ontvangen’ als bedoeld in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB.

4.1.6.

Van een zogenoemde objectieve schuldvernieuwing is sprake indien bij overeenkomst enerzijds door de schuldeiser afstand wordt gedaan van een vorderingsrecht (vgl. artikel 6:160 BW) en anderzijds een nieuwe verbintenis in het leven wordt geroepen van de schuldenaar jegens de schuldeiser waardoor de schuldeiser een (nieuw) vorderingsrecht heeft op de schuldenaar.

4.1.6.

Belanghebbende betoogt terecht dat het enkele feit dat partijen overeenkomen dat een schuld in rekening-courantverhouding wordt geboekt, nog niet zonder meer een schuldvernieuwing inhoudt. Een dergelijke afspraak kan immers ook worden gezien als een (betalings)afspraak ter zake van de afwikkeling van de bestaande schuld, zonder dat afstand wordt gedaan van die schuld. Dat neemt echter niet weg dat – anders dan waarvan belanghebbende wellicht uitgaat – partijen kunnen overeenkomen dat de boeking in rekening-courant schuldvernieuwing tot gevolg heeft (zie in deze zin ook het (deels door belanghebbende aangehaalde) Asser/Hartkamp-Sieburgh 6-II 2013/328).

4.2.

Uit de in 2.5 opgenomen passages uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat belanghebbende en [H BV] zijn overeengekomen dat de op het moment van het sluiten van de overeenkomst openstaande huurvordering en 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan door middel van boeking in rekening courant. Mede gelet op de bewoordingen ‘omzetten’ en ‘voldaan’ is de rechtbank van oordeel dat partijen hebben beoogd de oorspronkelijke verbintenis, inhoudende dat [H BV] aan belanghebbende huur verschuldigd is, te beëindigen en dat daarvoor in de plaats komt een nieuwe verbintenis, te weten een schuld in rekening-courant, en dat derhalve de overeenkomst de kenmerken heeft van schuldvernieuwing.

4.3.

De rechtbank is daarom van oordeel dat belanghebbende door de vaststellingsovereenkomst de vergoeding in de zin van artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB in zoverre heeft ontvangen. Tussen partijen is niet in geschil dat het totale bedrag dat is voldaan door middel van boeking in rekening courant € 1.259.886 bedraagt.

4.4.

Nu de eerste vraag in 3.1 bevestigend is beantwoord, zal de rechtbank de tweede vraag beantwoorden.

Leidt de in 2.10 vermelde verklaring van de curator ter zitting tot een ander antwoord in het kader van de beoordeling van het onderhavige verzoek?

4.5.

De in 2.10 vermelde verklaring van de curator ter zitting strekkend tot vernietiging met terugwerkende kracht van de overeenkomst tot schuldvernieuwing, is voor de beoordeling van het onderhavige verzoek niet van belang.

4.5.1.

Uit de wetsystematiek (vgl. in het bijzonder artikel 31 van de Wet OB) volgt dat een verzoek om teruggaaf zoals hier aan de orde betrekking dient te hebben op een (afgelopen) aangiftetijdvak. De beoordeling of recht op teruggaaf bestaat dient te worden beoordeeld naar de toestand in het desbetreffende tijdvak.

4.5.2.

De in 2.10 vermelde verklaring is eerst ter zitting van 17 september 2015 gedaan, derhalve na (het aangiftetijdvak van het verzoek op) 5 mei 2014.

4.5.3.

Of die verklaring de door de curator gestelde civielrechtelijke gevolgen heeft en of die gevolgen ertoe leiden dat belanghebbende (alsnog) recht heeft op teruggaaf, moet gelet op het voorgaande worden beoordeeld bij een verzoek dat gedaan wordt vanaf het aangiftetijdvak waarin die verklaring heeft plaatsgevonden (zie naar analogie met betrekking tot winst uit aanmerkelijk belang HR 21 november 2014, nr. 13/05105, ECLI:NL:HR:2014:3323, BNB 2015/6).

4.6.

Gelet op hetgeen onder 4.3 en 4.5 is overwogen, dient het beroep in ieder geval in zoverre ongegrond te worden verklaard.

Geldt voor de resterende huurvordering dat het verzoek om teruggaaf terecht is afgewezen omdat dat niet gezegd kan worden dat de vergoeding niet zal worden ontvangen?

4.7.

Nu de eerste vraag bevestigend is beantwoord, gaat het om de vraag of de resterende huurschuld die op het moment van het litigieuze verzoek niet in rekening courant is geboekt, oninbaar is. Tussen partijen is niet in geschil dat dit bedrag € 353.025 is.

4.8.

Het recht op teruggaaf van omzetbelasting, als bedoeld in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB ontstaat op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen, dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven (vgl. HR 16 oktober 2009, nr.08/00062, ECLI:NL:HR:2009:BK0274).

4.9.

Gelet op de in 2.8 vermelde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat ten tijde van (het aangiftetijdvak van) het verzoek op 5 mei 2014 redelijkerwijs kon worden aangenomen, dat de resterende huurschuld niet meer door [H BV] zal worden voldaan. Daarbij is ook in aanmerking genomen de omstandigheid dat tot op heden [H BV] niet heeft betaald en naar de curator van [H BV] ter zitting heeft verklaard (zie 2.11) ook niet zal kunnen betalen. Deze omstandigheden dateren weliswaar van na het aangiftetijdvak, maar zij werpen wel licht op de toestand in dat aangiftetijdvak.

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de omzetbelasting die begrepen is in de vordering van € 353.025, te weten € 61.269 (zie 2.6). Het beroep is derhalve gegrond.

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 734 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Daarbij verdient opmerking dat geen procespunten zijn toegekend voor het beroepschrift, aangezien dat beroepschrift is ingediend door de curator en niet door een gemachtigde.

6.Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
verleent een teruggaaf van € 61.269;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 734;

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 328 aan deze vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 19 november 2015 door mr. M.W.C. Soltysik, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen, en mr. M.R.T. Pauwels, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Deze uitspraak is door een lid van voormelde kamer ondertekend aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.