Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/293062 / HA ZA 15-3
Vonnis van 1 juli 2015
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK TILBURG E.O. U.A.,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
advocaat mr. O.J.W. Reijnders te Eindhoven,
tegen
1.[Gedaagde sub 1],
2.
[Gedaagde sub 2],
[Gedaagde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats gedaagden],
gedaagden,
advocaat mr. J. de Roo te Oosterhout.
Eiseres zal hierna Rabobank genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk [Gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 2] genoemd worden en gezamenlijk [Gedaagde sub 1] c.s. (mannelijk enkelvoud).
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 maart 2015 en de daarin vermelde stukken;
- de akte van Rabobank, genomen op de rolzitting van 21 mei 2015;
- de akte van [Gedaagde sub 1] c.s., genomen op de rolzitting van 21 mei 2015;
- het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
Rabobank vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht zal geven dat [Gedaagde sub 2] een beroep op artikel 1:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet toekomt en/of dat de bankborgtochten niet zijn vernietigd. Daarnaast vordert Rabobank veroordeling van [Gedaagde sub 1] tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 178.633,63 aan Rabobank, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 175.000,- vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en een veroordeling van [Gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten.
2.2.
[Gedaagde sub 1] c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Rabobank, met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure.
3.De beoordeling
3.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
3.1.1
[Gedaagde sub 1] is sinds 1987 enig aandeelhouder van [besloten vennootschap 1] (hierna: [besloten vennootschap 1]). [besloten vennootschap 1] is houdster van 100% van de aandelen in [besloten vennootschap 2] (hierna: [besloten vennootschap 2]). [Gedaagde sub 1] is enig bestuurder van zowel [besloten vennootschap 2] als [besloten vennootschap 1]. [Gedaagde sub 1] is gehuwd met [Gedaagde sub 2].
3.1.2
In 2009 heeft [Gedaagde sub 1] Rabobank benaderd voor de financiering van een nieuw bedrijfspand aan [adres bedrijfspand] te [vestigingsplaats].
3.1.3
Tussen Rabobank enerzijds en [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] anderzijds, is op 7 juli 2010 een leningovereenkomst gesloten, waarbij Rabobank in totaal € 550.000,- aan [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] heeft verstrekt. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen:
“
Zekerheden
Zekerheden
(…)
Borgtocht Er zal een borgtocht voor een bedrag van € 125.000,- worden afgegeven
door: [voorletters] [Gedaagde sub 1] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen
van de debiteur.”
3.1.4
In de door [Gedaagde sub 1] ondertekende borgtochtovereenkomst van 7 juli 2010 tussen Rabobank en [Gedaagde sub 1], waarbij [Gedaagde sub 1] zich als borg voor maximaal € 125.000,- heeft verbonden tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] (hierna gezamenlijk ook aangeduid als: de debiteur), is onder meer opgenomen:
“
De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
Bankborgtocht
- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;
- verleende en/of te verlenen kredieten;
- (…)
Vervanging eerdere akte(n) van borgtocht
Deze akte strekt ter vervanging van de op 08-12-2006 ondertekende akte(n) van borgtocht.
Algemene voorwaarden
Op deze borgtocht zijn - voor zover niet anders is overeengekomen - van toepassing:
a. de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009; (…).
De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden.”
3.1.5
Bij de hiervoor genoemde akte van borgtocht van 8 december 2006 had [Gedaagde sub 1] zich jegens Rabobank als borg verbonden voor maximaal € 100.000,- tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteuren [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1].
3.1.6
Tussen Rabobank enerzijds en [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] anderzijds is op 7 februari 2011 een overeenkomst van geldlening gesloten, inhoudende dat Rabobank in totaal € 100.000,- aan [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] zal verstrekken. In deze overeenkomst is opgenomen:
“
Verdere uitwerking financieringsvoorstel
Verdere uitwerking financieringsvoorstel
(…)
Bestedingsdoel De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor werkkapitaal ten
behoeve van uw gebruikelijke bedrijfsactiviteiten. Tevens dient met deze
financiering het nieuwbouwpand afgebouwd te worden.
(…)
Zekerheden
Borgtocht Er zal een borgtocht voor een bedrag van € 50.000,- worden afgegeven
door: [voorletters] [Gedaagde sub 1] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen
van de debiteur.”
3.1.7
In de door [Gedaagde sub 1] ondertekende, borgtochtovereenkomst van 7 februari 2011 tussen Rabobank en [Gedaagde sub 1], waarbij [Gedaagde sub 1] zich als borg voor maximaal € 50.000,- heeft verbonden tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1], is onder meer opgenomen:
“De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
Bankborgtocht
- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;
- verleende en/of te verlenen kredieten; (…)
Algemene voorwaarden
Op deze borgtocht zijn - voor zover niet anders is overeengekomen - van toepassing:
a. de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009; (…).
De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden.”
3.1.8
In de Algemene voorwaarden voor borgtocht van Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 is onder meer opgenomen:
“
11a Alle kosten die de bank mocht maken ter zake van enige tekortkoming door de borg in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze borgtocht komen ten laste van de borg.”
11a Alle kosten die de bank mocht maken ter zake van enige tekortkoming door de borg in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze borgtocht komen ten laste van de borg.”
3.1.9
[besloten vennootschap 2] is bij vonnis van 5 februari 2013 in staat van faillissement verklaard.
3.1.10
Bij brief van 6 februari 2013 heeft Rabobank aan [Gedaagde sub 1] bericht:
“
Hierbij deel ik u mede dat [besloten vennootschap 2] in staat van faillissement is verklaard. Mede op basis van dit faillissement is de financieringsrelatie met [besloten vennootschap 1] opgezegd aangezien [besloten vennootschap 1] mededebiteur is voor de financieringen.
Hierbij deel ik u mede dat [besloten vennootschap 2] in staat van faillissement is verklaard. Mede op basis van dit faillissement is de financieringsrelatie met [besloten vennootschap 1] opgezegd aangezien [besloten vennootschap 1] mededebiteur is voor de financieringen.
U bent daarbij ook betrokken, omdat u zich blijkens onderhandse akten d.d. 07-07-2010 en 07-02-2011 jegens onze bank als borg heeft verbonden voor alle verplichtingen van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] aan onze bank, uit welken hoofde ook, tot een maximumbedrag van respectievelijk € 125.000,00 en € 50.000,00 te vermeerderen met renten en kosten.
Op dit moment is nog niet met zekerheid te zeggen of de bank u daadwerkelijk zal moeten aanspreken. Dit zal afhankelijk zijn van de opbrengst van de gestelde zekerheden. Zodra hierover meer duidelijkheid te geven is kom ik bij u op de zaak terug. Vooralsnog moet onze bank op dit punt alle rechten voorbehouden. (…)”
3.1.11
Bij brief van 6 augustus 2014 heeft Rabobank aan [Gedaagde sub 1] bericht:
“
In verband met het faillissement van [besloten vennootschap 2] en de opzegging van de bedrijfsfinancieringen van [besloten vennootschap 1] is er het afgelopen jaar veelvuldig contact met u geweest. In samenspraak met de bank heeft u getracht onderhands het bedrijfspand aan [adres bedrijfspand] te [woonplaats gedaagden] te verkopen. Helaas is dit niet gelukt.
In verband met het faillissement van [besloten vennootschap 2] en de opzegging van de bedrijfsfinancieringen van [besloten vennootschap 1] is er het afgelopen jaar veelvuldig contact met u geweest. In samenspraak met de bank heeft u getracht onderhands het bedrijfspand aan [adres bedrijfspand] te [woonplaats gedaagden] te verkopen. Helaas is dit niet gelukt.
De bank heeft besloten om het pand te veilen zoals reeds uitvoerig met u besproken. De veiling staat gepland op 18 september 2014. Er vindt nog een laatste taxatie plaats mocht er voor de veiling nog een bod uitgebracht worden.
Zoals het zich nu laat aanzien zal er een restantschuld overblijven. De bank zal u derhalve als borg aanspreken uit hoofde van de door u afgegeven borgtochten van € 125.000,- en € 50.000,- voor de verplichtingen van [besloten vennootschap 1] en [besloten vennootschap 2] jegens onze bank. Graag ontvangen wij van u voor 1 oktober 2014 een voorstel hoe u de borgtochtverplichting gaat voldoen. (…)”
3.1.12
Bij brief van 26 september 2014 heeft [Gedaagde sub 2] aan Rabobank verklaard dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de borgtochtovereenkomst van 7 juli 2010 en heeft zij deze overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd.
3.1.13
Bij brief van 31 maart 2015 heeft [Gedaagde sub 2] aan Rabobank verklaard dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de borgtochtovereenkomst van 7 februari 2011 en heeft zij deze overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd.
3.2
Rabobank baseert haar vordering jegens [Gedaagde sub 1] op nakoming door [Gedaagde sub 1] van de hiervoor genoemde borgtochtovereenkomsten van respectievelijk 7 juli 2010 en 7 februari 2011. [Gedaagde sub 1] betwist dat hij is gehouden tot nakoming van deze borgtochtovereenkomsten. [Gedaagde sub 1] stelt daartoe primair dat [Gedaagde sub 2] geen toestemming heeft gegeven voor deze overeenkomsten en dat deze door haar op grond van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder sub c, juncto artikel 1:89 BW buitengerechtelijk zijn vernietigd. Rabobank heeft niet berust in deze buitengerechtelijke vernietiging en stelt op haar beurt dat er op grond van de uitzondering genoemd in artikel 1:88 lid 5 BW geen toestemming van [Gedaagde sub 2] nodig was voor het aangaan van deze overeenkomsten. Rabobank vordert jegens [Gedaagde sub 2] dat er een verklaring voor recht wordt gegeven dat aan [Gedaagde sub 2] geen beroep op artikel 1:89 BW toekomt.
3.3
Bij de beoordeling van de vernietigbaarheid van de borgtochtovereenkomsten stelt de rechtbank het volgende voorop. Op grond van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor - onder meer - overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Artikel 1:88 lid 5 BW bepaalt dat toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1, aanhef en onder c, niet is vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
3.4
Zoals door de Hoge Raad in onder meer het arrest van 14 april 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA5526) is overwogen, heeft de wetgever in het kader van de in artikel 1:88 BW geregelde materie het beginsel van gezinsbescherming belangrijk geacht en is daarom een uitzondering gemaakt door toevoeging van - thans - lid 5 met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van deze vennootschap’. Klaarblijkelijk is beoogd dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.
3.5
De beide borgtochtovereenkomsten waar het in deze zaak om gaat, betreffen overeenkomsten waarbij [Gedaagde sub 1] zich als borg heeft verbonden voor de schulden van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1]. [Gedaagde sub 1] is bestuurder van zowel [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] en (middellijk) aandeelhouder van alle aandelen in deze vennootschappen. De omstandigheid dat [Gedaagde sub 1] niet rechtstreeks, maar via [besloten vennootschap 1] aandeelhouder is van [besloten vennootschap 2], staat aan de toepasselijkheid van artikel 1:88 lid 5 BW niet in de weg (Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419). Met inachtneming daarvan is toestemming van [Gedaagde sub 2] voor het sluiten van de borgtochtovereenkomsten niet vereist, mits het sluiten van deze overeenkomsten is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1]. Of het sluiten is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] is tussen partijen in geschil. De rechtbank neemt bij de beoordeling het volgende in aanmerking.
3.6
Tussen partijen staat vast dat de borgtochtovereenkomst van 7 juli 2010 is verbonden aan de onder 3.1.3 genoemde overeenkomst van lening tussen de Rabobank en [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] van diezelfde datum. Eveneens staat vast dat de borgtochtovereenkomst van 7 februari 2011 is verbonden aan de onder 3.1.6 genoemde overeenkomst van lening van de Rabobank aan [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] van die datum. [Gedaagde sub 1] heeft bij de comparitie van partijen betwist dat de borgtochtovereenkomsten ook zijn verbonden aan de overige financieringen van de Rabobank. Met betrekking tot de vraag of de financiering van de aankoop van grond en (af)bouw van het bedrijfspand in de normale uitoefening van het bedrijf is geschied, overweegt de rechtbank het volgende.
3.7
Tussen partijen is niet in geschil dat [Gedaagde sub 1] in 2009 namens [besloten vennootschap 1] en [besloten vennootschap 2] aan Rabobank heeft verzocht een financiering te verstrekken voor de aankoop van grond en de (af)bouw van een nieuw bedrijfspand. Het oude bedrijfspand voldeed niet meer voor [Gedaagde sub 1] en renovatie zou te duur zijn. [Gedaagde sub 1] wilde in het nieuwe bedrijfspand duurzame verwarmings- en koelinstallaties aanbrengen - in de verkoop en installatie waarvan [besloten vennootschap 2] zich had gespecialiseerd - zodat de installaties en de werking daarvan aan klanten konden worden gedemonstreerd. [Gedaagde sub 1] heeft ervoor gekozen om het oude bedrijfspand dat hij privé in eigendom had niet te verkopen, maar (aan een ander) te verhuren. Tussen partijen staat vast dat voor de koop van de grond en de bouw van het nieuwe pand in totaal € 700.000,- nodig was. Rabobank zou in eerste instantie € 550.000,- financieren, later is dit bedrag verhoogd met € 100.000,-. Het resterende bedrag zou door [besloten vennootschap 1] en [besloten vennootschap 2] betaald worden.
3.8
Evenmin is in geschil tussen partijen dat de vooruitzichten van het bedrijf - dat al tientallen jaren een kredietrelatie had met Rabobank - gunstig waren, zowel ten tijde van het afsluiten van de eerste lening van € 550.000,- op 7 juli 2010, als ook bij het afsluiten van de tweede lening van € 100.000,- op 7 februari 2011. Deze tweede lening werd weliswaar nodig omdat één van de debiteuren van [besloten vennootschap 2] failliet was gegaan en de eigen bijdrage van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] aan de (af)bouw van het bedrijfspand daardoor noodgedwongen kleiner moest worden, maar de vooruitzichten van de onderneming waren desondanks nog steeds positief. [Gedaagde sub 1] heeft bovendien zelf het initiatief genomen tot het afsluiten van zowel de eerste als de tweede lening. Er was geen sprake van een situatie dat de leningen en de borgtochtovereenkomsten in het zicht van het faillissement van [besloten vennootschap 2] zijn gesloten, om op deze wijze extra zekerheid aan Rabobank te verschaffen. De enkele omstandigheid dat er op 18 december 2012 een nieuwe akte van de borgtochtovereenkomst van 7 februari 2011 is opgemaakt en ondertekend - wegens het tijdelijk in het ongerede raken van de akte van 7 februari 2011 - op welk tijdstip de vooruitzichten van de onderneming inmiddels veel minder gunstig waren, maakt dat niet anders.
3.9
Rabobank heeft gesteld, hetgeen door [Gedaagde sub 1] c.s. niet is betwist, dat de lasten van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] na de financiering wel hoger werden, maar dat deze financieringslasten voor een aanmerkelijk deel werden gecompenseerd door het wegvallen van de noodzaak om huur van ruim € 45.000,- te betalen, waardoor de daadwerkelijke toename van de lasten beperkt bleef tot € 13.000,- per jaar. Rabobank heeft voorts onbetwist gesteld dat de aankoop van grond en de bouw van een pand voor € 700.000,- met de daarbij behorende (financierings)lasten paste bij de omvang van de omzet van [besloten vennootschap 2] van € 1.500.000,- per jaar.
3.1
Na de aankoop van de grond en de bouw van het pand aan [adres bedrijfspand] te [vestigingsplaats] zijn deze tot de activa van [besloten vennootschap 1] gaan behoren. Deze strekken, op basis van het aan Rabobank verstrekte recht van hypotheek, ook tot zekerheid voor de nakoming van de verstrekte leningen. Er is dan ook geen sprake van een situatie waarbij de financiering waarvoor de borgtocht is verschaft, niet heeft geleid tot een toename van het vermogen dan wel van de liquiditeiten van de onderneming, zoals in de arresten van de Hoge Raad van 14 april 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA5526) en 8 juli 2005 (ECLI:NL:HR: 2005:AT2632) het geval was.
3.11
De rechtbank stelt vast dat de verplichtingen van [Gedaagde sub 1] door de borgtochtovereenkomsten van 7 juli 2010 en 7 februari 2011 waren verzwaard - van een eerdere borgstelling voor € 100.000,- (op 8 december 2006) werd deze verhoogd tot een borgstelling voor in totaal € 175.000,- - en dat het onderliggende risico gelet op de bedragen van de respectieve leningen groter was geworden. Het risico werd echter beperkt doordat, zoals hiervoor genoemd, de grond en het pand tot de activa van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] zijn gaan behoren en deze tot zekerheid voor de nakoming van de leningen strekten.
3.12
Tot slot geldt dat de aankoop van het oude pand aan de [adres] in 1996 eveneens door een financiering van Rabobank mogelijk is gemaakt. Rabobank heeft daarvoor (naast het bestaande rekening-courant krediet van fl. 150.000,-) leningen van in totaal fl. 900.000,- aan [Gedaagde sub 1], [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] verstrekt. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat, zoals blijkt uit het door Rabobank overgelegde financieringsvoorstel, ongeveer de helft van dit bedrag aan [Gedaagde sub 1] zelf is verstrekt, kan daarmee niet gezegd worden dat het door [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] aangaan van leningen in 2010 en 2011 van in totaal € 650.000,- (naast een destijds bestaand rekening-courant krediet van € 150.000,-) een zeer uitzonderlijke investering was, zowel gelet op de aard als de omvang van de investering. Daarmee is sprake van andere omstandigheden dan die zich voordeden in het door [Gedaagde sub 1] genoemde arrest van het hof Arnhem van 2 oktober 2012 (ECLI:NL:GHARN: 2012:BX8877).
3.13
Alle omstandigheden in aanmerking genomen, dient naar het oordeel van de rechtbank de financiering van de aankoop van de grond en de (af)bouw van het nieuwe bedrijfspand als een reguliere bancaire financiering in de normale uitoefening van het bedrijf te worden aangemerkt. De toestemming van [Gedaagde sub 2] voor het aangaan van de borgtochtovereenkomsten was op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW niet nodig. De buitengerechtelijke vernietiging van [Gedaagde sub 2] heeft om die reden geen effect gesorteerd. De door Rabobank gevorderde verklaring voor recht is op grond van al het vorenstaande toewijsbaar.
3.14
[Gedaagde sub 1] heeft voorts als verweer tegen de vordering van Rabobank tot nakoming van de borgtochtovereenkomsten aangevoerd dat Rabobank niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken dat Rabobank het nodige heeft gedaan om te constateren dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling overgaat. Op grond van artikel 7:855 lid 1 BW zou [Gedaagde sub 1] daarom niet gehouden zijn tot nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten. [Gedaagde sub 1] stelt daarnaast dat Rabobank ten onrechte niet heeft voldaan aan de verplichting op grond van artikel 7:855 lid 2 BW mededeling aan [Gedaagde sub 1] te doen van de ingebrekestelling van [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1].
3.15
De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit verweer van [Gedaagde sub 1] voorop dat op grond van artikel 7:855 lid 1 BW de borg niet is gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Zoals door de Hoge Raad in onder meer het arrest van 27 november 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2790) is bepaald, volgt uit dit artikel dat de hoofdschuldenaar de borg niet eerder kan aanspreken, dan nadat de hoofdschuldenaar een opeisbare verbintenis niet, niet tijdig of niet deugdelijk is nagekomen en terzake in verzuim is geraakt. De Rabobank stelt dat [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] in de nakoming van hun opeisbare verbintenissen jegens Rabobank zijn tekortgeschoten en dat er niet verwacht wordt dat [besloten vennootschap 2] en/of [besloten vennootschap 1] deze vordering alsnog zullen voldoen. Rabobank heeft deze stelling onderbouwd door te wijzen op het faillissement van [besloten vennootschap 2] met ingang van 5 februari 2013 en de omstandigheden dat [besloten vennootschap 1] geen activiteiten ontplooit en er geen (primaire) zekerheden meer zijn die de bank in mindering op deze vordering kan uitwinnen. [Gedaagde sub 1] heeft bij de comparitie van partijen op 21 mei 2015 het bestaan van de opeisbare vorderingen van Rabobank op [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] tot een bedrag van € 355.737,54 erkend. Voorts heeft [Gedaagde sub 1] erkend dat niet te verwachten is dat [besloten vennootschap 2] (mede gelet op het opheffen van het faillissement van [besloten vennootschap 2] wegens gebrek aan baten in februari 2015) en/of [besloten vennootschap 1] (in welke vennootschap geen activa of activiteiten meer aanwezig zijn) deze vordering alsnog zullen voldoen. [Gedaagde sub 1] heeft niet gesteld - noch is op enigerlei wijze gebleken - dat hij door het ontbreken van een ingebrekestelling en een mededeling daarvan op grond van artikel 7:855 lid 2 BW op enige wijze in zijn belangen is geschaad. Tussen partijen staat vast dat Rabobank [Gedaagde sub 1] op de hoogte heeft gehouden van de ontwikkelingen in de rechtsverhouding met [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1], toen deze ontwikkelingen - zoals het faillissement van [besloten vennootschap 2] en de noodzaak van een executieveiling van het bedrijfspand - het risico verhoogden dat [Gedaagde sub 1] zou worden aangesproken tot nakoming van zijn verbintenissen uit de borgtochtovereenkomst. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de betrokkenheid van [Gedaagde sub 1] bij [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1] als bestuurder en enig aandeelhouder is een beroep van [Gedaagde sub 1] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (zie onder meer Hoge Raad 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE4358).
3.16
[Gedaagde sub 1] betwist niet, zoals hiervoor overwogen, dat Rabobank een opeisbare vordering heeft op [besloten vennootschap 2] en [besloten vennootschap 1], voor zover deze een bedrag van € 355.737,54 niet overschrijdt. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, is de vordering van Rabobank tot nakoming van de borgtochtovereenkomsten van 7 juli 2010 en 7 februari 2011 en de veroordeling tot betaling door [Gedaagde sub 1] van in totaal € 175.000,- toewijsbaar.
3.17
Rabobank heeft naast de hoofdsom van € 175.000,- betaling van wettelijke rente van 3% over deze hoofdsom met ingang van de datum van dagvaarding gevorderd. [Gedaagde sub 1] heeft de verschuldigdheid van wettelijke rente over de hoofdsom met ingang van de datum van de dagvaarding niet betwist. [Gedaagde sub 1] heeft alleen aangevoerd dat de wettelijke rente thans (anders dan ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in 2014) 2% bedraagt. Met inachtneming daarvan is de vordering tot betaling van wettelijke rente (overeenkomstig de geldende tarieven) vanaf de dag der dagvaarding toewijsbaar.
3.18
Rabobank vordert voorts betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 3.633,-. Rabobank heeft deze vordering primair gegrond op artikel 2 sub 11 van de Algemene Voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009. [Gedaagde sub 1] heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit beding overeenkomstig artikel 6:233, aanhef en onder b BW, nu Rabobank aan [Gedaagde sub 1] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, nu deze voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de borgtochtovereenkomsten aan [Gedaagde sub 1] ter hand zijn gesteld.
3.19
De rechtbank overweegt ten aanzien van dit verweer van [Gedaagde sub 1] dat op de gebruiker de bewijslast rust omtrent de betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst (Hoge Raad 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610). In de onderhavige borgtochtovereenkomsten is, zoals hiervoor is opgenomen onder 3.1.4 en 3.1.7, bepaald dat op deze borgtocht de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 van toepassing zijn en dat de borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden. [Gedaagde sub 1] heeft de borgtochtovereenkomsten en daarmee deze verklaringen ondertekend. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft Rabobank daarmee naar het oordeel van de rechtbank, behoudens tegenbewijs door [Gedaagde sub 1], het bewijs geleverd dat de algemene voorwaarden aan [Gedaagde sub 1] ter hand zijn gesteld (zie Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394). [Gedaagde sub 1] c.s. heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden en zal gelet daarop worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegens de voorshands bewezen geachte stelling van Rabobank dat de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 voor of bij het sluiten van de overeenkomsten aan [Gedaagde sub 1] ter hand zijn gesteld.
3.2
Voor het geval [Gedaagde sub 1] erin slaagt het hiervoor genoemde tegenbewijs te leveren, overweegt de rechtbank thans reeds het volgende. Rabobank heeft haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten subsidiair gebaseerd op artikel 6:97 BW en de Staffel buitengerechtelijke incassokosten en salarissen in rolzaken. De rechtbank begrijpt - zoals ook [Gedaagde sub 1] blijkens de conclusie van antwoord heeft begrepen - dat Rabobank artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW heeft bedoeld. [Gedaagde sub 1] betwist niet dat door Rabobank buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Overeenkomstig de wettelijke staffel van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten, dat in deze zaak van toepassing is, is de vordering van Rabobank gelet op de gevorderde hoofdsom van € 175.000,- daarmee in ieder geval tot € 2.525,- toewijsbaar. Nu [Gedaagde sub 1], zoals hiervoor is overwogen, bij het sluiten van de borgtochtovereenkomsten in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld, is het bepaalde in artikel 6:96 lid 6 BW niet van toepassing. Aan het ontbreken van een zogenaamde “veertiendagenbrief” kunnen dan ook - anders dan [Gedaagde sub 1] stelt - geen conclusies worden verbonden.
Slotsom
De gevorderde verklaring voor recht van Rabobank is toewijsbaar. De vordering van Rabobank tot veroordeling van [Gedaagde sub 1] tot betaling van de hoofdsom van € 175.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum van de dagvaarding is eveneens toewijsbaar. Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zal [Gedaagde sub 1] overeenkomstig zijn aanbod worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. In afwachting hiervan, zal de rechtbank iedere beslissing aanhouden.
4.De beslissing
De rechtbank:
laat [Gedaagde sub 1] c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorhands bewezen geachte stelling dat Rabobank de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 voor of bij het sluiten van de overeenkomsten aan [Gedaagde sub 1] ter hand heeft gesteld;
verwijst de zaak naar de roldatum van woensdag 5 augustus 2015 opdat [Gedaagde sub 1] c.s. bij akte kan aangeven of - en zo ja op welke wijze - hij het verlangde bewijs wenst te leveren,
bepaalt, voor het geval [Gedaagde sub 1] c.s. dat bewijs schriftelijk wil leveren, hij uiterlijk op genoemde roldatum daartoe stukken kan indienen middels toezending of afgifte aan de griffie,
bepaalt, voor het geval [Gedaagde sub 1] c.s. dat bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, hij uiterlijk op genoemde zitting het aantal en de personalia van de getuigen zal opgeven alsmede de verhinderdata van de getuigen en de wederpartij in de komende vier maanden, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting voor het lid van deze rechtbank mr. [Voorl.] Schoenmakers in het gerechtsgebouw te Breda aan Sluissingel 20,
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Collombon en in het openbaar, bij vervroeging, uitgesproken op 1 juli 2015.