Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer/rolnummer: 245519/HA ZA 08-543
Vonnis van 15 april 2009
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2].,
gevestigd te Rotterdam,
eisers,
advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker,
tegen
de maatschap naar burgerlijk recht
DE EGLANTIER,
mede h.o.d.n. BDO Accountants & Belastingadviseurs
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1], [eiseres sub 2] en BDO genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juni 2008;
- het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. BDO verricht diensten op het gebied van accountancy en belastingadvies. [eiser sub 1] was sinds 1993 via zijn praktijkvennootschap [eiseres sub 2] als vennoot aan BDO verbonden. Op de maatschapsverhouding was per 1 januari 2000 de maatschapsovereenkomst 2000 (hierna: MO 2000) van toepassing. In de maatschapsvergadering van 12 juni 2003 is met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2003 een nieuwe maatschapsovereenkomst aangenomen (hierna aan te duiden als: MO 2003).
2.2. In december 1999 werd bij [eiser sub 1] een hernia geconstateerd. Deze hielden
– ondanks een operatie in februari 2000 – aan. Dit leidde tot een verminderde en uiteindelijk per 1 april 2004 volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 1].
2.3. Tussen partijen zijn vervolgens geschillen ontstaan, in het bijzonder over het moment waarop de maatschap ten aanzien van [eiser sub 1] zou eindigen. Volgens [eiser sub 1] eindigde de maatschap voor 50% per 1 januari 2005 en voor 100% per 1 mei 2006. BDO stelde zich echter op het standpunt dat de maatschap ten aanzien van [eiser sub 1] voor 50% eindigde per 1 januari 2003 en voor 100% per 31 december 2003.
2.4. Bij brief van 30 december 2003 heeft BDO aan [eisers] medegedeeld dat zij zou overgaan tot afwikkeling van het lidmaatschap van [eisers] van de maatschap, uitgaande van een partiële uittreding voor 50% per 1 januari 2003 en van volledige uittreding per 31 december 2003. [eisers] hebben daarop een kort geding aanhangig gemaakt tegen BDO dat – uiteindelijk – op 1 april 2004 heeft gediend.
2.5. Op 18 februari 2004 hebben [A.] en [B.] van BDO aan de Raad van Bestuur een memo gestuurd over de urenverantwoording van [eiser sub 1]. In dit memo staat onder meer:
“De urenverantwoording en facturering van [eiser sub 1] over het jaar 2003 vertoont tal van onverklaarbare over- en afboekingen en heeft om die reden aanleiding gegeven tot het instellen van een nader onderzoek.
Dat onderzoek is uitgevoerd aan de hand van uit het urenregistratiesysteem van BDO afkomstige gegevens, aangevuld met vanuit de business unit Internationaal Belastingrecht (IBR) verstrekte informatie (zie de als Bijlage I aangehechte verklaringen).
Uitgangspunt van het onderzoek vormde het produktie-overzicht van [eiser sub 1] over het jaar 2003, waaruit blijkt dat [eiser sub 1] voor een bedrag van in totaal € 175.795 aan uren op cliënten heeft geschreven (zie Bijlage II).
A) Wel geschreven, maar niet gefactureerde produktie
In de eerste plaats is het verloop van het onderhanden werk van [eiser sub 1] over 2003 onderzocht, op basis waarvan het navolgende geconstateerd kan worden:
(a) [cliënten C.D.E. en F.]
Ten aanzien van deze cliënten (door een accountmanager van IBR aangeduid als ‘fake’-klanten, zie de als Bijlage Ia aangehechte verklaring) zijn door [eiser sub 1] bedragen ter grootte van in totaal € 47.251 aan uren geschreven, zonder dat duidelijk is of die uren betrekking hebben op daadwerkelijk ten behoeve van die cliënten verrichte werkzaamheden. Die bedragen zijn niet aan genoemde cliënten gefactureerd, zonder dat blijkt waarom dat niet is gebeurd. Uit het op genoemde cliënten betrekking hebbende overzicht van het onderhanden werk van [eiser sub 1] over 2003 (zie Bijlage III) blijkt dat die bedragen hetzij zijn afgeboekt hetzij (‘portiegewijs’) zijn overgeboekt naar en (grotendeels) gefactureerd aan andere cliënten, zonder dat duidelijk is op grond waarvan dit is gebeurd.
(b) [cliënt. G]
Ten aanzien van deze cliënt zijn door verschillende personen bedragen ter grootte van in totaal € 7.041 aan uren geschreven, waaronder door [eiser sub 1] voor een bedrag van € 4.480, zonder dat duidelijk is of laatstgenoemd bedrag betrekking heeft op door [eiser sub 1] ten behoeve van die cliënt verrichte werkzaamheden. Vast staat dat slechts een bedrag van € 960 aan genoemde cliënt gefactureerd is wegens door een jr. belastingadviseur ten behoeve van die cliënt verrichte werkzaamheden (zie de als Bijlage Ib aangehechte verklaring). Vast staat voorts dat het restant grotendeels (“portiegewijs’) is overgeboekt naar en gefactureerd aan andere cliënten, zonder dat duidelijk is op grond waarvan dit is gebeurd.
(c) [cliënten H. en J.]
Ten aanzien van deze cliënten zijn door verschillende personen bedragen ter grootte van in totaal € 34.493 aan uren geschreven, waaronder door [eiser sub 1] voor een bedrag van € 22.120. Vast staat dat nog niet de helft van het totale bedrag (te weten € 15.575) gefactureerd is aan genoemde clienten en dat daarvan tot op heden nog niets voldaan is, zonder dat blijkt waarom geen betaling door die cliënten heeft plaatsgevonden. Vast staat voorts dat het verschil (€ 18.918) tussen het in totaal ‘geschreven’ bedrag (€ 34.493) en het in totaal ‘gefactureerde’ bedrag (€ 15.575) hetzij is afgeboekt hetzij (‘portiegewijs’) is overgeboekt naar en gefactureerd aan andere cliënten hetzij (nog) niet is gefactureerd.
B) Uren met omschrijving ‘NOB’
Vervolgens is het overzicht van weekstaatregels van [eiser sub 1] over 2003 onderzocht, waaruit blijkt dat op diverse cliënten - waarbij de hiervoor onder A genoemde cliënten niet zijn meegere¬kend - in totaal 30,50 uur met de omschrijving ‘NOB’ is geschreven, waarbij ‘NOB’ staat voor ‘niet op billen’ of ‘not on billing’ (zie de als Bijlage Ia aangehechte verklaring). Vast staat dat het hier gaat om uren die zijn geschreven op cliënten, waar (bijv. vanwege een prijsafspraak) nog ‘ruimte’ was, maar dat die uren niet gefactureerd mochten worden. Het gaat hier om een bedrag van in totaal € 8.540 aan uren met de omschrijving ‘NOB’ (30,50 x uurtarief van € 280 = € 8.540).
C) Wel geboekte, maar niet doorbelaste onkosten
(1) Tiboli Reizen
Op 22 januari 2003 (reeds!) is ten behoeve van [eiser sub 1] bij Tiboli Reizen een reis met bestemming Nederlandse Antillen en verblijf aldaar gedurende de periode van 22 oktober tot en met 30 oktober 2003 geboekt. De daarop betrekking hebbende factuur ten bedrage van € 2.248,40 (zie Bijlage IVa) is op een van de onder A genoemde cliënten ([cliënt C.]) geboekt (zie Bijlage IVb), maar is nooit aan deze gefactureerd. In de desbetreffende periode was [eiser sub 1] overigens voor 50% ziek en is een groot deel van de overblijvende tijd (volgens eigen opgave van [eiser sub 1]) aan acquisitie besteed.
(2) Lunches en diners
Uit het urenregistratiesysteem blijkt dat [eiser sub 1] voor een bedrag van in totaal € 2.417,22 aan (hoofdzakelijk) lunches en diners op een van de andere onder A genoemde cliënten ([clt. E]) heeft geboekt (zie Bijlage V), zonder dat dit bedrag ooit aan deze cliënt is gefactureerd. Die kosten zijn dus uiteindelijk voor rekening van BDO gekomen.
Conclusie
Ad A en B
Op basis van het onderzoek naar de urenverantwoording en facturering door [eiser sub 1] over het jaar 2003 kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de ‘geschreven’ produktie van [eiser sub 1] wezenlijk afwijkt van de ‘gefactureerde’ produktie van [eiser sub 1], te weten:
bedrag aan ‘geschreven’ produktie € 175.795,-
bedrag niet gefactureerde uren:
– [cliënten C.D.E. en F.]: € 47.251,- -/-
– [cliënt G]: € 4.480,- -/-
– uren met omschrijving ‘NOB’: € 8.540,- -/-
_________
€ 115.524,-
Bedrag afgeboekte/(nog) niet betaalde uren:
– [cliënten H. en J.]: € 18.918,- -/-
_________
bedrag aan ‘gefactureerde produktie’: € 96.606,-
Zonder nader (dossier)onderzoek valt overigens niet vast te stellen of tegenover dit bedrag aan ‘gefactureerde’ produktie in alle gevallen door [eiser sub 1] ten behoeve van de desbetreffende cliënten verrichte werkzaamheden staan.
In ieder geval geven de bevindingen aanleiding voor het vermoeden dat [eiser sub 1], door het schrijven van uren op cliënten die (door een accountmanager van IBR) worden aangeduid als ‘fake’-klanten en het vervolgens stelselmatig over- en afboeken van die uren, een bepaald produktieniveau of een bepaalde verdiencapaciteit heeft voorgewend, terwijl dat produktieniveau respectievelijk die verdiencapaciteit in werkelijkheid niet aanwezig was.
Ad C
Vooralsnog bestaat twijfel over de zakelijkheid van de bedoelde onkosten, nu zij zijn geboekt op, maar niet gefactureerd aan clienten die (door een accountmanager van IBR) worden aangeduid al ‘fake’-klanten.”
Dit memo is op 19 februari 2004 door de advocaat van BDO toegefaxt aan de advocaat van [eiser sub 1].
2.6. BDO heeft vervolgens aan de agenda voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004 het voorstel tot uitstoting van [eiser sub 1] uit de maatschap laten toevoegen. Tijdens de vergadering is hierover in het bijzijn van mr. T. van den Berg, een kantoorgenoot van de advocaat van [eiser sub 1], gesproken. De vergadering heeft vervolgens besloten [eiser sub 1]’s lidmaatschap van de maatschap per 31 december 2003, althans 18 maart 2004 op te zeggen. Dit besluit zal hierna worden aangeduid als: het uitzettingsbesluit. In de notulen is hierover het volgende opgenomen:
“3. Opzegging van de Maatschap aan [eiser sub 1] met ingang van 1 januari 2004
Aan de vergadering wordt uitgedeeld een kopie van het faxbericht van de advocaat van [eiser sub 1] van 17 maart 2004, met het dringende verzoek dit na lezing weer terug te geven. Hierdoor wordt de vergadering onder andere geïnformeerd over het feit dat [eiser sub 1] niet in de gelegenheid is de vergadering bij te wonen en verzocht heeft een nieuwe vergadering uit te schrijven.
Na de leespauze krijgt [K.] het woord. Hij memoreert de aanwezigheid van de beide advocaten bij dit agendapunt, en het feit dat door de aanwezigheid van de heer Van den Berg het probleem van het niet aanwezig kunnen zijn van de eigen advocaat van [eiser sub 1] is opgelost. Hij roept in herinnering dat in de Maatschapsvergadering van 11 december jl. door de RvB uitvoerig verslag is gedaan van de toenmalige stand van zaken met betrekking tot de kwestie inzake de arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 1] en de daaraan op basis van de Maatschapsovereenkomst te verbinden gevolgen.
Bij brief d.d. 30 december 2003 heeft de RvB zijn definitief standpunt aan [eiser sub 1] kenbaar gemaakt. Dat hield in dat de RvB tot de vaststelling was gekomen, dat [eiser sub 1] met ingang van 1 januari 2003 voor 50% was uitgetreden en dat de Maatschap ten opzichte van hem per 31 december 2003 zou eindigen.
Sindsdien heeft correspondentie tussen de advocaat van [eiser sub 1] en de advocaat van de Maatschap plaatsgevonden. Aanvankelijk zou een kort geding op 1 maart jl. plaatsvinden, dat echter op die datum geen doorgang heeft gevonden en nu vooralsnog is vastgesteld op 1 april a.s.
De RvB is van oordeel dat de gang van zaken vraagt om een duidelijke uitspraak van de Maatschapsvergadering, die materieel gezien neerkomt op een bevestiging van de beëindiging van de Maatschap ten opzichte van [eiser sub 1] per 31 december 2003. De noodzaak van een dergelijke uitspraak wordt naar de mening van de RvB nog versterkt door de uitkomsten van het onderzoek naar de urenverantwoording en de facturering van [eiser sub 1] over 2003, zoals die zijn weergegeven in het memo van [A] en [B.] aan de RvB d.d. 18 februari 2004.
Op grond van het gehele feitencomplex is de RvB van oordeel dat sprake is van zodanig handelen of nalaten van [eiser sub 1], dat voortzetting van zijn lidmaatschap van de Maatschap – zo dat niet al per 31 december 2003 is of zou zijn geëindigd – in redelijkheid niet van de Maatschap kan worden verlangd en dat derhalve grond bestaat voor opzegging daarvan, voor het geval het standpunt van de RvB als verwoord in de brief van 30 december 2003 om welke reden dan ook in rechte niet houdbaar zou blijken.
In het faxbericht van 7 maart jl. wordt door de advocaat van [eiser sub 1] namens deze een reactie gegeven op het eerdergenoemde memo van [A] en [B.] d.d. 18 februari 2004, dat overigens op 19 februari jl. is toegezonden aan de advocaat van [eiser sub 1]. [eiser sub 1] heeft geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om zijn standpunt omtrent dit memo mondeling aan de RvB uiteen te zetten.
De RvB heeft kennis genomen van voornoemd faxbericht en is tot de conclusie gekomen dat hij geen redenen ziet het opgevoerde agendapunt van de agenda af te voeren.
T. van den Berg geeft aan dat hij niet inhoudelijk op de zaak zal ingaan. Hij verwijst namens [eiser sub 1] naar het in de fax vervatte verzoek om het agendapunt te laten vervallen, stellende dat [eiser sub 1] onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich te verweren. Bovendien spreekt hij namens [eiser sub 1] twijfel uit over de terugwerkende kracht van het voorgestelde besluit. Vervolgens verlaat de heer Van den Berg de zaal.
(volgt beraadslaging over het voorstel)
Het punt wordt in stemming gebracht, waarbij het besluit zoals dit sub B verwoord is op de stemformulieren na het woord “geëindigd” wordt aangevuld met de volzin “althans met ingang van heden, 18 maart 2004, voor het geval het besluit tot opzegging met ingang van 1 januari 2004 om welke reden dan ook in rechte niet houdbaar zou blijken.”
De uitslag van de stemming is als volgt: 87 voor, 1 tegen. De vereiste gekwalificeerde meerderheid is behaald.
Hiermee is het volgende besloten:
A. De Maatschapsvergadering oordeelt dat sprake is (geweest) van zodanig handelen of nalaten van [eiser sub 1] dat voortzetting van diens lidmaatschap van de Maatschap – zo dit niet reeds per 31 december 2003 is of zou zijn geëindigd – in redelijkheid niet van de Maatschap verlangd kan worden, hetgeen inhoudt dat zij de in artikel 11C.2 onder (f) van de Maatschapsovereenkomst genoemde grond voor opzegging jegens [eiser sub 1] vervuld acht.
B. De Maatschapsvergadering besluit om die reden – voor het geval het standpunt van de Raad van bestuur als verwoord in de brief van 30 december 2003 om welke reden dan ook in rechte niet houdbaar zou blijken – tot opzegging van de maatschap aan [eiser sub 1] met ingang van 1 januari 2004, hetgeen inhoudt dat de Maatschap ten opzichte van [eiser sub 1] per 31 december 2003 is geëindigd, althans met ingang van heden, 18 maart 2004, voor het geval het besluit tot opzegging met ingang van 1 januari 2004 om welke reden dan ook in rechte niet houdbaar zou blijken.”
2.7. Op 25 november 2003 heeft [eiser sub 1] overeenkomstig artikel 16D.1 van de MO 2000 – waarin is bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage – een arbitrageaanvraag ingediend bij het Nederlands Arbitrage Instituut. BDO heeft aanvankelijk aangevoerd dat het Scheidsgerecht niet bevoegd was van de vorderingen van [eiser sub 1] kennis te nemen. Op 6 april 2005 heeft het Scheidsgerecht zich echter bevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van [eiser sub 1], voor zover deze hun grondslag vinden in de MO 2000.
2.8. Bij arbitraal vonnis van 28 december 2005 heeft het Scheidsgerecht geoordeeld dat de maatschapsovereenkomst tussen [eiseres sub 2] en BDO voor 50% is geëindigd op 1 januari 2005 en voor 100% op 1 mei 2006, tenzij het onder ?2.6 geciteerde uitzettingsbesluit geldig is. Het Scheidsgerecht achtte zich niet bevoegd om de geldigheid van dat besluit te beoordelen, omdat daarop de MO 2003 van toepassing is, en in de MO 2003 niet (langer) is bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage.
2.9. BDO heeft vervolgens in een bodemprocedure vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd. Deze vordering is door de rechtbank in ’s-Hertogenbosch op 6 juni 2007 afgewezen. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 28 oktober 2008 bekrachtigd. BDO heeft tijdens de comparitie van partijen aangegeven te berusten in de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
3. Het geschil
3.1. [eiser sub 1] vordert, uitvoerbaar bij voorraad voor zover geoorloofd,
I. een verklaring voor recht dat:
- de maatschapsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd per 31 december 2003;
- de maatschapsovereenkomst niet is geëindigd ingevolge (enige) opzegging;
- BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst jegens [eiser sub 1] na te komen in dier voege dat [eiser sub 1] (van de periode 9 december 2002) tot 1 januari 2005 100% en vanaf 1 januari 2005 tot 1 mei 2006 50% vennoot van BDO is geweest en dientengevolge aanspraak heeft op een winstaandeel en emolumenten overeenkomstig de MO 2000;
II. BDO te gelasten:
- om binnen 5 werkdagen na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis aan [eiser sub 1] de justificatoire bescheiden te verschaffen aan de hand waarvan de aanspraken van [eiser sub 1] jegens BDO kunnen worden bepaald, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,=, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom, voor elke dag of dagdeel dat BDO in gebreke is aan de veroordeling terzake te voldoen;
- om binnen 10 werkdagen na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis aan [eiser sub 1] te betalen al hetgeen waarop [eiser sub 1] ingevolge de maatschapsovereenkomst aanspraak heeft – waaronder, doch niet uitsluitend goodwill krachtens artikel 13D.A –, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,=, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom, voor elke dag of dagdeel dat BDO in gebreke is aan de veroordeling terzake te voldoen;
III. BDO te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. BDO voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Nu BDO heeft berust in het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 oktober 2008 is tussen partijen niet (langer) in geschil dat de maatschapsovereenkomst met [eiseres sub 2] voor 50% is geëindigd per 1 januari 2005 en voor 100% per 1 mei 2006, tenzij het uitzettingsbesluit geldig is. In de onderhavige procedure ligt daarom de vraag voor of het uitzettingsbesluit geldig is. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] betwisten deze geldigheid zowel op formele als op inhoudelijke gronden. Volgens BDO is het uitzettingsbesluit geldig, waardoor de maatschapsovereenkomst met [eiseres sub 2] per 31 december 2003, althans 18 maart 2004 is geëindigd.
De formele bezwaren van [eiser sub 1]/Negahnesew
4.2. Volgens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] is het uitzettingsbesluit ongeldig, omdat de volgende formaliteiten niet in acht zijn genomen:
- eisers zijn niet bij aangetekende brief uitgenodigd voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004;
- eisers zijn in het geheel niet uitgenodigd voor de vergadering van 18 maart 2004;
- de oproepingstermijn is niet in acht genomen;
- het uitzettingsbesluit is genomen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor;
- de opzegging is niet geschied bij aangetekende brief.
“Geen uitnodiging bij aangetekende brief”
4.3. [eisers] stellen zich op het standpunt dat BDO hen op grond van artikel 5A.4 en 15H.1 van de MO 2000 bij aangetekende brief had moeten oproepen voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004. BDO betwist dat de MO 2000 van toepassing was op de oproeping voor de vergadering. Per 1 januari 2003 gold immers de MO 2003, waarin niet langer de eis is opgenomen dat oproeping bij aangetekende brief diende te geschieden.
4.4. Naar de rechtbank begrijpt, stellen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zich op het standpunt dat de MO 2003 ten aanzien van hen toepassing mist, omdat [eiseres sub 2] de MO 2003 nimmer heeft ondertekend. Over wijziging van de MO 2000 is in artikel 15A.1 van de MO 2000 opgenomen:
“Wijziging of aanvulling van deze overeenkomst kan slechts geschieden bij daartoe strekkend besluit van de Maatschapsvergadering, genomen met gekwalificeerde meerderheid. Een wijziging of aanvulling van deze overeenkomst dient te worden neergelegd in een door alle Vennoten te ondertekenen onderhandse akte, die als addendum aan deze overeenkomst zal worden gehecht.”
4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is de in de eerste volzin van dit artikel opgenomen voorwaarde een constitutief vereiste voor wijziging van de MO 2000. BDO heeft gesteld – en [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben dat niet weersproken – dat in de maatschapsvergadering van 20 maart 2003 met gekwalificeerde meerderheid is besloten tot wijziging en aanvulling van de MO 2000 in de MO 2003, zodat aan die voorwaarde is voldaan.
4.6. Anders dan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] is de rechtbank van oordeel dat de in de tweede volzin opgenomen voorwaarde niet als constitutieve eis voor wijziging van de MO 2000 kan worden gekwalificeerd. Ten eerste volgt dit niet uit de tweede volzin zelf. Daarnaast zou een andere uitleg tot gevolg hebben dat een vennoot die het niet met wijziging van de MO 2000 eens is, door weigering de gewijzigde MO te ondertekenen kan verhinderen dat de MO 2000 gewijzigd wordt, zelfs als met de in de eerste volzin bedoelde gekwalificeerde meerderheid tot wijziging is besloten. Gezien het in de eerste volzin bepaalde ligt dat niet in de rede, zodat de rechtbank [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet volgt in hun redenering dat de MO 2003 geen gelding heeft ten aanzien van hen.
4.7. Gezien het vorenstaande dienen de formele bezwaren van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] te worden getoetst aan de MO 2003, die immers vanaf 1 januari 2003 gold. Noch in artikel 5A.4 van de MO 2003, noch in artikel 15G.1 van de MO 2003, dat in de plaats is gekomen van artikel 15H.1 van de MO 2000, is (nog langer) voorgeschreven dat bijeenroeping van respectievelijk oproeping voor de maatschapsvergadering bij aangetekende brief dient te geschieden. Om die reden kan het feit dat geen aangetekende oproeping aan eisers is gestuurd, niet reeds leiden tot de conclusie dat het besluit van 18 maart 2004 ongeldig is.
“[eisers] zijn in het geheel niet uitgenodigd”
4.8. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] stellen dat zij in het geheel niet uitgenodigd zijn voor de vergadering van 18 maart 2004. BDO heeft dit betwist. Zij heeft gesteld dat [eiser sub 1] via de door beide partijen destijds ingeschakelde advocaten is uitgenodigd om tijdens de vergadering van 18 maart 2004 aanwezig te zijn. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben hun stelling vervolgens niet nader onderbouwd. Bovendien staat vast dat een kantoorgenoot van de door [eiser sub 1] ingeschakelde advocaat, mr. T. van den Berg, tijdens de maatschapsvergadering aanwezig was. Uit de onder ?2.6 geciteerde notulen blijkt dat deze bovendien tijdens de vergadering het woord heeft gevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank is zodoende komen vast te staan dat [eisers] wel degelijk was uitgenodigd voor de vergadering van 18 maart 2004.
De oproepingstermijn
4.9. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] stellen voorts dat BDO de in artikel 5A.4 van de MO 2000 (en de MO 2003) opgenomen oproepingstermijn van veertien dagen voor het bijeenroepen van een maatschapsvergadering niet in acht heeft genomen. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft BDO eisers voor de maatschapsvergadering uitgenodigd. BDO heeft echter niet aangegeven op welke dag deze uitnodiging aan (de advocaat van) [eisers] is gestuurd. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit echter in het midden blijven. In artikel 5B.4 van de MO 2003 is immers opgenomen:
“De Maatschapsvergadering kan op initiatief van de Raad van bestuur ook buiten vergadering of zonder dat aan de oproepingsvereisten is voldaan besluiten nemen, doch uitsluitend met een meerderheid van tenminste vijfenzeventig procent (75%) van de stemmen van alle Vennoten.”
BDO heeft gesteld dat het uitzettingsbesluit is genomen met bijna 97% van de stemmen van alle vennoten. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben dat niet betwist. Dat betekent dat het niet in acht nemen van de in artikel 5A.4 genoemde oproepingstermijn niet aan de geldigheid van het uitzettingsbesluit in de weg staat.
“Strijd met het beginsel van hoor en wederhoor”
4.10. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben hun stelling dat het uitzettingsbesluit in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor onderbouwd door te stellen dat [eiser sub 1] niet voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004 was uitgenodigd en daar ook niet aanwezig of vertegenwoordigd was. Mr. T. van den Berg, kantoorgenoot van de advocaat van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2], zou weliswaar aanwezig zijn geweest tijdens de vergadering, doch niet namens [eisers] maar slechts als toehoorder.
4.11. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, waren [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] uitgenodigd voor de maatschapsvergadering. Voorts volgt de rechtbank [eisers] niet in hun stelling dat zij tijdens de vergadering niet vertegenwoordigd zouden zijn geweest. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt immers niet in te zien in welke andere hoedanigheid dan als advocaat van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] mr. T. van den Berg tijdens de maatschapsvergadering aanwezig was. Bovendien blijkt uit de notulen van de vergadering dat mr. T. van den Berg niet slechts als toehoorder aanwezig is geweest, maar dat hij namens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] het woord heeft gevoerd en zelfs een verzoek heeft ingediend. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] waren dus wel degelijk vertegenwoordigd tijdens de vergadering, zodat de rechtbank hun beroep op strijd met het beginsel van hoor en wederhoor verwerpt. Ook overigens is het de keuze van [eiser sub 1] geweest om niet in persoon op de vergadering aanwezig te zijn.
“Geen opzegging bij aangetekende brief”
4.12. Volgens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] had de opzegging door BDO op grond van artikel 11C.3 van de MO 2000 bij aangetekende brief dienen te geschieden, hetgeen niet is gebeurd. Ook hierin volgt de rechtbank [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet. Zoals hiervoor is overwogen is immers niet de MO 2000 maar de MO 2003 van toepassing op het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004. In artikel 11C.3 van de MO 2003 wordt niet (langer) voorgeschreven dat opzegging door de maatschap bij aangetekende brief dient te geschieden.
4.13. Gezien het hiervoor overwogene treffen de formele bezwaren van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] met betrekking tot oproeping en opzegging geen doel.
De inhoudelijke bezwaren van [eisers].
4.14. Het uitzettingsbesluit is gebaseerd op artikel 11C.2 onder f. van de MO 2003. In dat artikel is bepaald:
“In afwijking van het bepaalde in artikel 11C.1 kan het lidmaatschap van de Maatschap te allen tijde krachtens daartoe strekkend besluit van de Maatschapsvergadering waarvoor een gekwalificeerde meerderheid is vereist, door of vanwege de Maatschap zonder inachtneming van een opzeggingstermijn en met ingang van een door de Maatschapsvergadering te bepalen datum, aan een Vennoot worden opgezegd, doch uitsluitend in een van de navolgende gevallen:
(…)
(f) ingeval van zodanig handelen of nalaten van de desbetreffende Vennoot dat voortzetting van deze overeenkomst in de verhouding tot die Vennoot in redelijkheid niet van de Maatschap verlangd kan worden;”
4.15. Blijkens het uitzettingsbesluit (zie onder ?2.6) is de opzegging van de maatschapsovereenkomst met [eisers] zowel gebaseerd op de discussie tussen partijen over de arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 1], als op het memo van 18 februari 2004. [Eisers] stellen zich op het standpunt dat het uitzettingsbesluit op beide punten de toets der kritiek niet kan doorstaan.
De arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 1]
4.16. De discussie tussen partijen had aanvankelijk betrekking op de vraag op welke wijze de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 1] diende te worden vastgesteld en op welke data de maatschapsovereenkomst met eisers voor 50% respectievelijk 100% eindigde. Zoals uit de brief van 30 december 2003 blijkt, stelde BDO zich in die discussie op het standpunt dat de maatschapsovereenkomst voor 50% was geëindigd per 1 januari 2003 en voor 100% per 31 december 2003.
[eisers] waren het hier niet mee eens. In een memo van 12 maart 2004 van de Raad van Bestuur van BDO aan de maatschapsleden heeft de Raad van Bestuur zijn standpunt uiteengezet. Ook heeft hij beschreven dat [eisers] het met de visie van de Raad van Bestuur oneens waren en rechtsmaatregelen hadden aangekondigd. In het memo concludeert de Raad van Bestuur vervolgens dat de Raad van Bestuur van oordeel is dat deze gang van zaken noopt tot een duidelijke uitspraak van de Maatschapsvergadering, die – materieel bezien – neerkomt op een bevestiging van de beëindiging van de Maatschap ten opzichte van [eiser sub 1] per 31 december 2003.
4.17. In de arbitrageprocedure die partijen hebben gevoerd, is vastgesteld dat de maatschapsovereenkomst tussen [eisers] en BDO voor 50% is geëindigd per 1 januari 2005 en voor 100% per 1 mei 2006. Nog daargelaten of het feit dat een vennoot niet instemt met de door de maatschap aangekondigde beëindiging van de maatschapsovereenkomst is te kwalificeren als een zodanig handelen dat voortzetting daarvan in redelijkheid niet verlangd kan worden, staat naar het oordeel van de rechtbank gezien de uitkomst van de arbitrageprocedure vast dat BDO zich ten onrechte op het standpunt stelde dat de maatschapsovereenkomst per 1 januari/31 december 2003 was geëindigd. [Eisers] verzetten zich daar derhalve terecht tegen. Het feit dat [eisers] niet instemden met de beëindiging per 1 januari/31 december 2003 – en daar zelfs rechtsmaatregelen tegen aankondigden – kon daarom niet door BDO worden aangegrepen als grond om de maatschapsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Het memo van 18 februari 2004
4.18. Gezien het hiervoor overwogene resteert de vraag of de inhoud van het memo van 18 februari 2004 het uitzettingsbesluit rechtvaardigde. [eisers] betwisten dat. Zij stellen zich op het standpunt dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om inhoudelijk te reageren op hetgeen is opgenomen in het memo van 18 februari 2004, nu hun de toegang is geweigerd tot de gegevens waarop de beschuldigingen zijn gebaseerd. [eisers] beschikken nog immer niet over de informatie die zij nodig hebben om inhoudelijk op de beschuldigingen te reageren.
4.19. De eerste vraag is of de door BDO geuite beschuldigingen, zo deze juist zijn, voldoende ernstig zijn om het uitzettingsbesluit te rechtvaardigen. Als dat niet het geval is, kan immers meteen geconcludeerd worden dat BDO de maatschapsovereenkomst niet overeenkomstig artikel 11C.2 onder f kon beëindigen.
De rechtbank is van oordeel dat de door BDO geuite beschuldigingen, zo deze juist zijn, voldoende ernstig zijn om het uitzettingsbesluit te rechtvaardigen. Uit het memo van 18 februari 2004 volgt immers dat 45% van de jaaromzet van [eiser sub 1] over 2003 niet aan cliënten is gefactureerd en om onduidelijke redenen is afgeboekt of overgeboekt naar andere dossiers. De rechtbank acht dit met name ernstig, omdat [eiser sub 1] zich er tijdens de discussie over de mate van zijn arbeidsongeschiktheid op liet voorstaan dat de door hem gegenereerde omzet bovengemiddeld was. Dit volgt onder andere uit een brief van 19 november 2002 aan de voorzitter van de Raad van Bestuur, waarin [eiser sub 1] onder meer schreef dat hij financieel scoorde boven het maatschapsgemiddelde, terwijl hij door zijn arbeidsongeschiktheid in winstgerechtigdheid zou teruggaan. Het zelfde schreef hij op 16 december 2002 in een memo aan de firmanten van BDO.
Als het derhalve juist is dat [eiser sub 1] een bepaalde verdiencapaciteit heeft voorgewend, terwijl die in werkelijkheid niet aanwezig was, is dit naar het oordeel van de rechtbank voldoende reden voor BDO om de maatschapsovereenkomst met [eisers] te beëindigen overeenkomstig artikel 11C.2 onder f. van de MO 2003.
4.20. Het vorenstaande zou anders kunnen zijn als de stelling van [eiser sub 1] juist is dat de handelwijze, zoals beschreven in het memo van 18 februari 2004 vaker voorkwam bij BDO. Gezien de betwisting van deze stelling door BDO, had het echter op de weg van [eisers] gelegen om hiervoor een nadere onderbouwing te geven. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] ook zonder toegang tot de gegevens waarop de beschuldigingen van BDO zijn gebaseerd in staat moet zijn geweest om een dergelijke nadere onderbouwing te geven. Nu die nadere onderbouwing ontbreekt, passeert de rechtbank de stelling van [eisers] dat de handelwijze, beschreven in het memo van 18 februari 2004 vaker voorkwam bij BDO.
4.21. Gezien het onder ?4.19 en ?4.20 overwogene dient onderzocht te worden of de door BDO geuite beschuldigingen juist zijn. De rechtbank stelt hierbij voorop dat het in beginsel aan BDO is om dat te stellen en zo nodig te bewijzen. De stellingen van BDO zijn op dit punt voldoende helder en voldoende onderbouwd. Het lag daarom op de weg van [eisers] om de stellingen van BDO gemotiveerd te weerspreken. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, hebben [eisers] zich er echter toe beperkt te stellen dat zij niet in staat zijn inhoudelijk op de beschuldigingen te reageren, omdat zij van BDO geen toegang hebben gekregen tot de relevante informatie. De rechtbank is ook op dit punt van oordeel dat [eisers] zelfs zonder toegang tot die informatie in staat moeten zijn geweest om een nadere onderbouwing te geven voor zijn betwisting van de juistheid van hetgeen is opgenomen in het memo van 18 februari 2004. Blijkens het memo van 18 februari 2004 hadden de daarin besproken af- en overboekingen immers betrekking op bijna de helft van de door [eisers] in 2003 geschreven omzet/uren. Gezien dat feit moeten [eisers] in staat zijn geweest daar enige inhoudelijke reactie op te geven. Nu zij zowel in 2004, als thans in de onderhavige procedure in het geheel niet zijn ingegaan op de inhoud van het memo, hebben [eisers] de stellingen van BDO onvoldoende betwist. In de onderhavige procedure moet daarom van de juistheid van het memo worden uitgegaan. Dat betekent dat BDO de maatschapsovereenkomst met [eiseres sub 2] kon beëindigen overeenkomstig artikel 11C.2 onder f. van de MO 2003.
4.22. Het vorenstaande wordt niet anders door de stelling van [eisers] dat de opsteller van het memo, de heer [A.] RA in strijd met de voor registeraccountants geldende regels geen hoor en wederhoor heeft toegepast. De vraag of het een registeraccountant is toegestaan te werken zoals [A] heeft gedaan, is in de onderhavige procedure immers niet aan de orde. Aan de orde is slechts de vraag of de beëindiging van de maatschapsovereenkomst kon worden gebaseerd op de bevindingen uit het memo van 18 februari 2004 en het feit dat daarop door [eisers] niet inhoudelijk is gereageerd, terwijl hij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld. Zoals de rechtbank heeft overwogen is zij van oordeel dat dat het geval is.
De datum van beëindiging
4.23. BDO heeft de maatschapsovereenkomst blijkens het uitzettingsbesluit opgezegd per 31 december 2003, althans per 18 maart 2004. Volgens BDO kon zij de maatschapsovereenkomst met terugwerkende kracht opzeggen, omdat in artikel 11C.2 van de MO 2003 is bepaald dat de maatschapsovereenkomst kon worden opgezegd “met ingang van een door de Maatschapsvergadering te bepalen datum”.
[eisers] stelt zich op het standpunt dat opzegging met terugwerkende kracht rechtens onmogelijk, althans onredelijk is.
4.24. In artikel 11C.2 van de MO 2003 is niet met zoveel woorden bepaald dat opzegging met terugwerkende kracht mogelijk is. De rechtbank is daarom van oordeel dat het er bij de uitleg van artikel 11C.2 op aankomt welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van artikel 11C.2 overeenkomstig deze maatstaf mee, dat [eisers] mochten verwachten dat een opzegging overeenkomstig dit artikel zou gelden met ingang van het moment dat een dergelijk besluit werd genomen, of een ander in de toekomst gelegen moment. [eisers] hoefden derhalve niet te verwachten dat een dergelijk besluit ook genomen zou kunnen worden met ingang van een moment in het verleden. De rechtbank is daarom van oordeel dat het uitzettingsbesluit moet worden geacht te zijn genomen met ingang van 18 maart 2004.
Dit betekent dat de maatschapsovereenkomst tussen BDO en [eiseres sub 2] is geëindigd per 18 maart 2004 en BDO nog over de periode tot en met 18 maart 2004 dient af te rekenen met [eisers].
De vorderingen van [eisers]
4.25. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht dat de maatschapsovereenkomst niet is geëindigd per 31 december 2003 toewijsbaar. Voor de duidelijkheid zal de rechtbank deze verklaring voor recht – als het mindere – uitspreken met de toevoeging dat de maatschapsovereenkomst is geëindigd per 18 maart 2004. De gevorderde verklaring voor recht dat de maatschapsovereenkomst niet is geëindigd ingevolge (enige) opzegging is niet toewijsbaar.
4.26. De gevorderde verklaring voor recht dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst jegens [eiser sub 1] na te komen zal eveneens – als het mindere – worden toegewezen voor zover deze verklaring voor recht betrekking heeft op de periode tot en met 18 maart 2004. [eisers] vorderen dat het winstaandeel en emolumenten moet worden bepaald overeenkomstig de MO 2000. BDO stelt zich op het standpunt dat vanaf 1 januari 2003 de MO 2003 van toepassing zijn. Zoals de rechtbank onder ?4.6 reeds heeft overwogen, volgt de rechtbank BDO in deze redenering. De rechtbank zal daarom de gevorderde verklaring voor recht dat afgerekend dient te worden overeenkomst de MO 2000 afwijzen.
4.27. De rechtbank is van oordeel dat BDO in staat moet zijn de door [eisers] gevorderde justificatoire bescheiden aan hen te verschaffen, zodat kan worden bepaald op welke betaling [eisers] nog aanspraak kan maken. Nu BDO inhoudelijk geen verweer heeft gevoerd tegen deze vordering van [eisers] zal de rechtbank BDO hiertoe veroordelen. De rechtbank ziet aanleiding de termijn waarbinnen BDO aan deze verplichting dient te voldoen te stellen op twee maanden na betekening van vonnis. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt tot € 2.500,00 per dag dat BDO niet aan haar verplichting voldoet, met een maximum van € 100.000,00.
De gevorderde veroordeling van BDO om al hetgeen aan [eisers] te betalen waarop zij ingevolge de maatschapsovereenkomst aanspraak hebben zal worden afgewezen, nu de rechtbank van oordeel is dat een dergelijke veroordeling onbepaald is en derhalve tot executiegeschillen zou kunnen leiden.
4.28. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd per 31 december 2003, maar per 18 maart 2004,
5.2. verklaart voor recht dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst jegens [eisers] na te komen in dier voege dat [eisers] tot en met 18 maart 2004 100% vennoot van BDO is geweest en dientengevolge tot 18 maart 2004 aanspraak heeft op een winstaandeel en emolumenten,
5.3. gebiedt BDO om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis aan [eisers] de justificatoire bescheiden te verschaffen aan de hand waarvan de aanspraken van [eisers] jegens BDO kunnen worden bepaald,
5.4. bepaalt dat BDO voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder ?5.3 bepaalde, aan [eiser sub 1] een dwangsom verbeurt van EUR 2.500,00, tot een maximum van EUR 100.000,00,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009.
w.g. griffier w.g. rechter