ECLI:NL:GHDHA:2019:2665

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.247.674/01

Rolnummer Hoge Raad : 17/04113

Zaaknummers Hof Amsterdam : 200.039.331/04 en 200.165.643/01 (was: 200.156.553/01)

arrest van 22 oktober 2019

inzake

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats ],

eisers tot herroeping,

hierna te noemen: [appellant 1], en [appellant 2], gezamenlijk: [appellanten],

advocaat: mr. H.S. Snijders te Rotterdam,

tegen

de maatschap
De Eglantier,

mede handelend onder de naam
BDO Accountants & Belastingadviseurs,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde tot herroeping,

hierna te noemen: BDO,

advocaat: mr. D.F. Berkhout te Amsterdam.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot en met het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1172), gewezen tussen [appellanten] als eisers tot cassatie en BDO als verweerster in cassatie, verwijst het hof naar dat arrest (verder: het verwijzingsarrest). Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad de rolbeslissing van het gerechtshof Amsterdam van 20 november 2015 en het arrest van dat gerechtshof van 23 mei 2017 (ECLI:GHAMS:2017:5651) vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

Bij exploot van 2 november 2018 hebben [appellanten] BDO opgeroepen voor dit hof om voort te procederen. [appellanten] hebben verzocht de zaak te mogen bepleiten. Dit verzoek is toegestaan, waarna BDO daartegen bij faxbrief van 16 november 2018 bezwaar heeft gemaakt en heeft verzocht partijen eerst gelegenheid te bieden memories te nemen alvorens te beslissen of pleidooi wordt toegestaan. [appellanten] hebben bij e‑mailbericht van 20 november 2018 gereageerd. De rolraadsheer heeft vervolgens bij rolbeslissing van 21 november 2018 het bezwaar van BDO verworpen en beslist dat geen gelegenheid wordt geboden voor memories na verwijzing.

Bij faxbrief van 18 augustus 2019 hebben [appellanten] zes producties ingezonden, teneinde zich daarop bij gelegenheid van het pleidooi te kunnen beroepen. Op 29 augustus 2019 heeft het hof een ordner ontvangen met daarin (een deel van) de door de voorzitter opgevraagde stukken die ontbraken in het door [appellanten] gefourneerde dossier.

Vervolgens hebben partijen op 2 september 2019 de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. Snijders voornoemd en BDO door mr. Berkhout voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de pleitzitting is een proces-verbaal opgemaakt. Tot slot is een datum voor arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

De toelating tot pleidooien

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beoordeling van het verzoek van [appellanten] om gelegenheid voor pleidooi te bieden, onder meer moet worden onderzocht of zich in dit geval de in art. 134 lid 1, tweede volzin, Rv bedoelde situatie voordoet dat partijen hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten tijdens de comparitie van 23 september 2015. In aanvulling op hetgeen over de toelating tot pleidooien is overwogen door de rolraadsheer, overweegt het hof als volgt. Bij gelegenheid van de comparitie hebben [appellanten] een nieuwe grond voor herroeping aangevoerd. Het hof Amsterdam heeft BDO in de gelegenheid gesteld om na de comparitie schriftelijk op deze nieuwe grond te reageren. Dit betekent dat het verweer van BDO tegen de nieuwe grond voor herroeping tijdens de comparitie geen voorwerp van debat heeft kunnen vormen. Uit het proces-verbaal van de comparitie en het arrest van 23 mei 2017 blijkt ook niet dat de nieuwe grond ter comparitie reeds met enige uitvoerigheid is besproken. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof mee dat niet gezegd kan worden dat [appellanten], mede gelet op het feit dat in een herroepingsgeding sprake is van slechts één feitelijke instantie, hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten tijdens de comparitie, waaraan niet afdoet dat BDO na de comparitie geen nieuwe stukken in het geding heeft gebracht. Evenmin doet daaraan af – anders dan BDO in de faxbrief van 16 november 2018 nog aanvoert – dat tijdens de comparitie in overleg met partijen is besloten dat BDO nog een antwoordakte zou mogen nemen en [appellanten] daarbij niet het recht hebben bedongen daarop nog te mogen reageren.

De vaststaande feiten

1. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

1.1

[appellant 1] was sinds 1993 via zijn praktijkvennootschap [appellant 2] als vennoot verbonden aan BDO, een maatschap naar burgerlijk recht die diensten verricht op het gebied van accountancy en belastingadvies. Op de maatschapsverhouding was per 1 januari 2000 de maatschapsovereenkomst 2000 (hierna: MO 2000) van toepassing. In de maatschapsvergaderingen van 20 maart 2003 en 12 juni 2003 zijn over een nieuwe, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2003 in werking tredende maatschapsovereenkomst (hierna aan te duiden als: MO 2003) besluiten genomen.

1.2

In december 1999 werd bij [appellant 1] een hernia geconstateerd. Ondanks een operatie in februari 2000 hielden de klachten aan. De aandoening leidde eerst tot een verminderde arbeidsgeschiktheid, maar uiteindelijk per 1 april 2004 tot een volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant 1].

1.3

Er zijn tussen BDO en [appellant 1] geschillen ontstaan in verband met het beëindigen van het lidmaatschap van [appellanten] van de maatschap. Bij brief van 30 december 2003 liet BDO aan [appellant 1] weten dat aan diens lidmaatschap van de maatschap via zijn praktijkvennootschap een einde diende te komen, te weten voor 50% per 1 januari 2003 en voor 100% per 31 december 2003. [appellanten] hebben daarop tegen BDO een kort geding aanhangig gemaakt.

1.4

Op 18 februari 2004 is aan de Raad van bestuur van BDO een memo verstrekt (opgesteld door [maatschapscontroller], maatschapscontroller, en [maatschapsjurist], maatschapsjurist) inzake de urenverantwoording van [appellant 1]. Eén van de conclusies uit dat memo luidt: “In ieder geval geven de bevindingen aanleiding voor het vermoeden dat [[appellant 1]], door het schrijven van uren op cliënten die (door een accountmanager van IBR) worden aangeduid als ‘fake’-klanten en het vervolgens stelselmatig over- en afboeken van die uren, een bepaald productieniveau of een bepaalde verdiencapaciteit heeft voorgewend, terwijl dat productieniveau respectievelijk die verdiencapaciteit in werkelijkheid niet aanwezig was.”

1.5

Het bestuur van BDO heeft aan de agenda voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004 het voorstel tot uitzetting van [appellanten] uit de maatschap laten toevoegen. Tijdens genoemde vergadering is over dit voorstel in het bijzijn van een kantoorgenoot van de advocaat van [appellant 1] gesproken. De vergadering heeft vervolgens besloten het lidmaatschap van de maatschap aan [appellant 1] per 31 december 2003, althans per 18 maart 2004 op te zeggen (hierna: het uitzettingsbesluit).

1.6

Op 16 juli 2004 hebben [appellanten] op de voet van artikel 16D.1 van de MO 2000, waarin is bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage, een arbitrageaanvraag bij het Nederlands Arbitrage Instituut ingediend in verband met het geschil met BDO over het beëindigen van het lidmaatschap van de maatschap. Na een
arbitraal tussenvonnis van 6 april 2005heeft het Scheidsgerecht bij
arbitraal eindvonnis van 28 december 2005geoordeeld dat, tenzij het uitzettingsbesluit geldig is, de maatschapsovereenkomst tussen [appellant 2] en BDO voor 50% is geëindigd op 1 januari 2005 en voor 100% op 1 mei 2006. Het Scheidsgerecht achtte zich niet bevoegd om de geldigheid van het uitzettingsbesluit te beoordelen, omdat die geldigheid op basis van de MO 2003 diende te worden beoordeeld en de MO 2003 niet (langer) inhield dat geschillen door middel van arbitrage zullen worden beslecht (zaaknummer NAI 2974).

1.7

BDO heeft vervolgens in een bodemprocedure vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd. Deze vordering is door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 6 juni 2007 afgewezen. Het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 28 oktober 2008 bekrachtigd. BDO heeft in dit arrest berust.

1.8

[appellanten] hebben op hun beurt bij de rechtbank Utrecht een procedure tegen BDO aanhangig gemaakt. Daarin hebben zij op formele en materiële gronden de geldigheid van het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 bestreden. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd per 31 december 2003, noch is geëindigd ingevolge enige opzegging, en dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst na te komen aldus dat [appellanten] tot 1 januari 2005 voor 100% en vanaf die datum tot 1 mei 2006 voor 50% vennoot van BDO zijn geweest en dientengevolge aanspraak hebben op een winstaandeel en emolumenten overeenkomstig de MO 2000. Voorts hebben zij gevorderd BDO te gelasten informatie te verschaffen aan de hand waarvan zij hun aanspraken jegens BDO kunnen bepalen.

1.9

Bij
vonnis van 15 april 2009(ECLI:NL:RBUTR:2009:BI1184) heeft de rechtbank Utrecht, na verwerping van de door [appellanten] tegen het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 aangevoerde formele en materiële bezwaren, voor recht verklaard dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen krachtens het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 op die datum is geëindigd en niet per 31 december 2003, nu de MO 2003 een opzegging met terugwerkende kracht niet toelaat, en dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst jegens [appellanten] na te komen in dier voege dat [appellant 1]/[appellant 2] c.s. tot en met 18 maart 2004 100% vennoot van BDO is geweest en dientengevolge tot 18 maart 2004 aanspraak heeft op een winstaandeel en emolumenten. De rechtbank heeft verder BDO veroordeeld om aan [appellanten] de justificatoire bescheiden te verschaffen die zij voor het bepalen van hun aanspraken behoeven (zaaknummer 245519).

1.1

[appellanten] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben op diverse gronden het oordeel bestreden dat het uitzettingsbesluit rechtsgeldig is en dat de maatschapsovereenkomst daarmee per 18 maart 2004 is beëindigd. BDO heeft zich in incidenteel hoger beroep gekeerd tegen de beslissing dat het uitzettingsbesluit geen terugwerkende kracht tot 31 december 2003 heeft en dat de maatschapsovereenkomst dus niet reeds per 31 december 2003 is geëindigd. Bij
arrest van 11 september 2012(ECLI:NL:GHAMS2012:BX7072) heeft gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) het vonnis van de rechtbank in het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigd (zaaknummer 200.039.331).

1.11

[appellanten] hebben tegen het arrest van het hof Amsterdam van 11 september 2012 beroep in cassatie ingesteld. BDO heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij
arrest van 28 februari 2014(ECLI:NL:HR:2014:441) beide beroepen verworpen (zaaknummer 12/05779).

Het geschil

2. De onderhavige procedure betreft de voortzetting na verwijzing van twee zaken die door het hof Amsterdam gevoegd zijn behandeld. Deze zaken zullen hierna worden aangeduid als ‘de art. 1068 Rv-zaak’ (bij het hof Amsterdam bekend onder zaaknummer 200.165.643/01) en de ‘art. 382 Rv-zaak’ (bij het hof Amsterdam bekend onder zaaknummer 200.039.331/04).

2.1

In de art. 1068 Rv-zaak hebben [appellanten] bij exploot van 28 mei 2014 op de voet van artikel 1068 Rv herroeping gevorderd van de arbitrale vonnissen van 6 april 2005 en 28 december 2005. Hun vordering strekt ertoe dat geoordeeld zal worden dat het Scheidsgerecht zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om te oordelen over de gevraagde verklaringen voor recht dat de maatschapsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd ingevolge het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 en dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst jegens [appellanten] na te komen, in dier voege dat [appellanten] tot 1 januari 2005 100% en vanaf 1 januari 2005 tot 1 mei 2006 50% vennoot van BDO zijn geweest, met veroordeling van BDO in de kosten van het geding. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben [appellanten] op vragen van het hof de strekking van de vordering in de art. 1068 Rv-zaak aldus gepreciseerd dat het hof bij gegrondbevinding van de aangevoerde herroepingsgrond de arbitrale vonnissen, voor zover arbiters zich daarbij onbevoegd hebben verklaard, zal vernietigen op de voet van art. 1068 lid 3 Rv jo. art. 1067 Rv, waarna [appellanten] de zaak in zoverre opnieuw aan arbiters kunnen voorleggen.

2.2

In de art. 382 Rv-zaak hebben [appellanten] bij exploot van 28 mei 2014 op de voet van artikel 382 Rv herroeping gevorderd van de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 18 juni 2008 en 15 april 2009, het arrest van het hof Amsterdam van 11 september 2012 en het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014. Zij vorderen in deze zaak dat de civiele rechter – naar het hof begrijpt: nadat het geding zal zijn heropend en met herroeping van de bestreden beslissingen – zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van [appellanten] kennis te nemen, met veroordeling van BDO in de kosten van het geding.

2.3

[appellanten] hebben aan beide herroepingsvorderingen ten grondslag gelegd dat BDO bedrog heeft gepleegd in de procedures die [appellanten] tegen BDO aanhangig heeft gemaakt, door te stellen dat de relatie tussen partijen beheerst zou worden door een als ‘MO 2003’ aangeduid stuk, terwijl dat stuk - anders dan BDO heeft gesteld - niet door de maatschapsvergadering is vastgesteld. Aanvankelijk hebben [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat het stuk daarom als vals stuk dient te worden gekwalificeerd, maar dit standpunt hebben zij ter gelegenheid van de pleidooien verlaten.

2.4

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [appellanten] voorts, onder verwijzing naar het door hen bij akte overgelegde advies van prof. J.M. van Dunné van 1 september 2015, aangevoerd – samengevat weergegeven, op basis van de toelichting die [appellanten] ter zitting van het hof Amsterdam hebben gegeven (zie het arrest van 23 mei 2017, rov. 3.3) – dat BDO bedrog heeft gepleegd door onware feiten over de arbeidsongeschiktheid van [appellant 1] te presenteren en dat BDO stukken van beslissende aard over dit onderwerp heeft achtergehouden. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben [appellanten] op vragen van het hof verduidelijkt dat deze herroepingsgrond moet worden beschouwd als een subsidiaire grond, die slechts beoordeeld hoeft te worden als de in verband met ‘MO 2003’ aangevoerde grond wordt verworpen.

2.5

BDO heeft in beide zaken gelijkluidend verweer gevoerd. Voor zover nodig zal in het navolgende op het verweer worden ingegaan.

De motivering van de beslissing

3.1

Het hof stelt voorop dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij kan worden herroepen indien (a) het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, (b) het berust op stukken waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of (c) de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden (artikel 382 Rv). Herroeping van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat (a) het vonnis berust op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd, (b) het vonnis berust op stukken die na de uitspraak blijken vals te zijn, of (c) een partij na de uitspraak stukken in handen heeft gekregen die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden (artikel 1068 Rv). De vorderingen van [appellanten] zijn, wat de kwestie van de MO 2003 betreft, gebaseerd op de gronden (a) in beide artikelen en, wat de kwestie van de arbeidsongeschiktheid betreft, op de gronden (a) en (c) in beide artikelen.

3.2

Herroeping is slechts mogelijk indien ná de uitspraak blijkt van het bestaan van bedrog, van het gebruik van valse stukken of van het achterhouden van relevante stukken. Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0393). Dit ligt ook voor de hand: bedrog dat voor of tijdens de procedure aan het licht komt, kan immers reeds bij de eerst volgende beoordeling worden meegewogen, zodat wordt voorkomen dat de uitspraak is gebaseerd op onjuiste feiten; herroeping is alleen nodig en aangewezen, als eerst na de uitspraak blijkt van het bedrog. Hetzelfde geldt voor de andere herroepingsgronden.

Over de MO 2003 (de primaire grond voor de vorderingen tot herroeping)

3.3

[appellanten] hebben in de herroepingsdagvaardingen aangevoerd dat, nadat de Hoge Raad op 28 februari 2014 uitspraak had gedaan, medio maart 2014 aan [appellant 1] een blanco envelop is bezorgd waarin een voorblad zat, genaamd “Voorstel gewijzigde maatschapsovereenkomst ter bespreking in de MV van 20 maart 2013” met daaraan gehecht de concept-maatschapsovereenkomst en de notulen van de maatschapsvergadering van 12 juni 2013. Volgens [appellanten] duidde de bezorging van de envelop erop dat een aan BDO gelieerde medewerker informatie over “de MO 2003” aan [appellant 1] kwijt wilde. Om die reden heeft [appellant 1] de bijgevoegde notulen kritisch bekeken. Op basis daarvan, de in de herroepingsdagvaardingen geschetste feitelijke gang van zaken in de hele kwestie en de dubieuze wijze waarop BDO met (de belangen van) [appellant 1] is omgesprongen, moet worden geconcludeerd dat er geen MO 2003 is vastgesteld en dat BDO derhalve bedrog heeft gepleegd door te stellen dat er wel een MO 2003 is vastgesteld, aldus [appellanten]

3.4

Het hof constateert allereerst dat partijen in de eerder gevoerde procedures van meet af aan hebben gedebatteerd over de vraag of de MO 2000 dan wel de MO 2003 van toepassing was. Zowel in de arbitrageprocedure als in de daarna gevolgde gerechtelijke procedures is dit, vanuit verschillende invalshoeken, steeds een punt van discussie geweest.

3.5

[appellanten] hebben in de arbitrageaanvraag gesteld dat de rechtsverhouding tussen partijen door de MO 2000 wordt beheerst, zodat het Scheidsgerecht bevoegd is kennis te nemen van het geschil (ingevolge artikel 16D.1 MO 2000). BDO heeft in een kort antwoord als preliminair verweer aangevoerd dat met betrekking tot de door [appellanten] ingestelde vorderingen een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, omdat de rechtsverhouding tussen partijen niet meer wordt beheerst door de MO 2000 maar door de MO 2003. BDO heeft daarbij gesteld dat de MO 2003 een wijziging is van de MO 2000, waartoe de maatschap rechtsgeldig en met de vereiste gekwalificeerde meerderheid heeft besloten in haar vergadering van 20 maart 2003. BDO heeft de tekst van de MO 2003 als productie bij haar korte antwoord overgelegd. BDO heeft betoogd dat volgens de MO 2003 de vorderingen van [appellanten] moeten worden beslecht door de gewone rechter en dat het Scheidsgericht zich dus onbevoegd moet verklaren. [appellanten] hebben daar (in hun memories van antwoord en dupliek in het incident) tegenover gesteld dat de MO 2000 van toepassing is, omdat de arbeidsongeschiktheid onder de werking van dit maatschapscontract was ontstaan. Daarnaast bestreden zij dat de MO 2003 van toepassing was, omdat [appellant 1] met deze overeenkomst nimmer akkoord is gegaan, en deze in ieder geval niet heeft ondertekend, terwijl in artikel 15A.1 van de MO 2000 is bepaald dat wijziging van de overeenkomst moet worden neergelegd in een door alle vennoten te ondertekenen akte.

De volledige tekst van artikel 15A.1 van de MO 2000 luidt:

“Wijziging of aanvulling van deze overeenkomst kan slechts geschieden bij daartoe strekkend besluit van de Maatschapsvergadering, genomen met gekwalificeerde meerderheid. Een wijziging of aanvulling van deze overeenkomst dient te worden neergelegd in een door alle Vennoten te ondertekenen onderhandse akte, die als addendum aan deze overeenkomst zal worden gehecht.”

3.6

In het arbitrale tussenvonnis van 6 april 2005 heeft het Scheidsgerecht zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van het geschil voor zover de vorderingen van [appellanten] hun grondslag vinden in de MO 2000 en de beslissing ten aanzien van de bevoegdheid aangehouden voor zover de vorderingen van [appellanten] hun grondslag mochten vinden in de MO 2003. In het arbitrale eindvonnis van 28 december 2005 heeft het Scheidsgerecht overwogen dat de door [appellanten] ingestelde vorderingen, voor zover zij de consequenties van [appellant 1] arbeidsongeschiktheid voor het voortduren van de maatschap betreffen, niet (mede) hun grondslag vinden in de MO 2003 (ook al zou de beëindigde maatschapsovereenkomst de MO 2003 zijn) en dat daarom de geschillenregeling van de MO 2000 geldt. Het Scheidsgerecht achtte zich daarom bevoegd kennis te nemen van de daarop betrekking hebbende vorderingen. Ten aanzien van de vordering om voor recht te verklaren dat de maatschap niet (rechtsgeldig) is geëindigd ingevolge het uitzettingsbesluit, oordeelde het Scheidsgerecht anders. Het Scheidsgerecht volgde BDO in haar stelling dat het bepaalde in artikel 15A.1 van de MO 2000 geen constitutief vereiste behelst, maar een praktisch voorschrift waarmee beoogd is bewijsproblemen in de toekomst te voorkomen. Het Scheidsgerecht ging er daarom van uit dat ten tijde van het uitzettingsbesluit de MO 2003 tussen partijen gold en dat de daarop betrekking hebbende vordering haar grondslag ten minste mede in de MO 2003 vindt. Op grond daarvan verklaarde het Scheidsgerecht zich onbevoegd om van deze vordering kennis te nemen. Bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen ten aanzien waarvan het Scheidsgerecht zich bevoegd achtte, stelde het Scheidsgerecht voorop dat partijen het erover eens zijn dat de consequenties van [appellant 1] arbeidsongeschiktheid voor het voortduren van de maatschap in beginsel worden beheerst door de MO 2000. Aan de hand daarvan oordeelde het Scheidsgerecht dat, afgezien van de mogelijke (in de arbitrage niet te beoordelen) consequenties van het uitzettingsbesluit, de maatschap voor 50% is geëindigd op 1 januari 2005 en volledig is geëindigd op 1 mei 2006.

3.7

In de daarna gevoerde procedure bij de rechtbank Utrecht over de rechtsgeldigheid van het uitzettingsbesluit hebben [appellanten] dit geschilpunt opnieuw aan de orde gesteld. [appellanten] stelden zich op het standpunt dat BDO hen op grond van artikel 5A.4 en 15H.1 van de MO 2000 bij aangetekende brief had moeten oproepen voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004. Zij betoogden dat, nu dat niet was gebeurd, het tijdens die vergadering genomen uitzettingsbesluit niet rechtsgeldig is. BDO betwistte dat de MO 2000 van toepassing was op de oproeping voor de vergadering. Zij stelde dat per 1 januari 2003 de MO 2003 gold, waarin niet langer de eis was opgenomen dat oproeping bij aangetekende brief diende te geschieden. [appellanten] herhaalden daartegenover het standpunt dat de MO 2003 ten aanzien van hen toepassing mist, omdat zij de MO 2003 nimmer hebben ondertekend. De rechtbank heeft in het vonnis van 15 april 2009 het standpunt van [appellanten] verworpen. De rechtbank overwoog dat de in de eerste volzin van artikel 15A.1 van de MO 2000 opgenomen voorwaarde een constitutief vereiste is voor wijziging van de MO 2000. Aangezien BDO onbetwist had gesteld dat in de maatschapsvergadering van 20 maart 2003 met gekwalificeerde meerderheid was besloten tot wijziging en aanvulling van de MO 2000 in de MO 2003, nam de rechtbank aan dat aan die voorwaarde was voldaan. De rechtbank oordeelde verder dat de in de tweede volzin opgenomen voorwaarde niet als constitutieve eis voor wijziging van de MO 2000 kan worden gekwalificeerd, ten eerste omdat dit niet uit de tweede volzin zelf volgt en daarnaast omdat een andere uitleg tot gevolg zou hebben dat een vennoot die het niet met wijziging van de MO 2000 eens is door weigering de gewijzigde MO te ondertekenen zou kunnen verhinderen dat de MO 2000 gewijzigd wordt, zelfs als met de in de eerste volzin bedoelde gekwalificeerde meerderheid tot wijziging is besloten. De rechtbank volgde [appellanten] daarom niet in hun redenering dat de MO 2003 geen gelding had ten aanzien van hen.

3.8

In het hoger beroep tegen voormeld vonnis hebben [appellanten] zich onder meer tegen dit oordeel gekeerd en hun standpunt herhaald dat de MO 2003 toepassing mist. BDO bleef bij haar stelling dat de rechtsverhouding tussen partijen sinds 1 januari 2003 door de MO 2003 wordt beheerst, nu de maatschapsvergadering op 20 maart 2003 tot de desbetreffende wijziging van de MO 2000 heeft besloten. Het hof heeft hierover in het arrest van 11 september 2012 het volgende overwogen:

“4.6 [appellanten] stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat BDO hen op grond van artikel 5A.4 en 15H.1 van de MO 2000 bij aangetekende brief had moeten oproepen voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004. Zij menen dat, nu dat niet is gebeurd, het tijdens die vergadering genomen uitzettingsbesluit niet rechtsgeldig is. Zij betogen daarbij dat de MO 2000 van toepassing is gebleven, omdat de MO 2003 - waarin het vereiste van oproeping bij aangetekende brief is geschrapt - nimmer door hen is ondertekend.

4.7

Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Artikel 15A.1 van de MO 2000 bepaalt dat wijziging of aanvulling van de overeenkomst slechts kan geschieden bij daartoe strekkend besluit van de maatschapsvergadering, genomen met gekwalificeerde meerderheid. Het artikel schrijft verder voor dat een wijziging of aanvulling van de overeenkomst dient te worden neergelegd in een door alle vennoten te ondertekenen onderhandse akte, die als addendum aan de overeenkomst zal worden gehecht. Op de door de rechtbank genoemde gronden (rov. 4.6 van het eindvonnis) is het hof van oordeel dat het laatstgenoemde voorschrift geen constitutieve eis voor wijziging van de MO 2000 vormt. Het betoog van [appellanten] dat de MO 2000 een overeenkomst is en voor de totstandkoming van een overeenkomst wilsovereenstemming is vereist, doet daaraan niet af. Dit sluit immers niet uit dat een overeenkomst kan voorzien in de mogelijkheid van wijziging zonder dat daarvoor instemming van alle partijen is vereist. De tekst van de bepaling biedt verder geen aanknopingspunten voor de door [appellanten] bepleite uitleg dat met het (bij gekwalificeerde meerderheid te nemen) besluit slechts de tekst van de wijziging wordt vastgesteld en dat vervolgens sprake is van een voorstel dat nog (via ondertekening van de onderhandse akte) door de vennoten moet worden aanvaard. Het hof merkt daarnaast nog op dat in het arbitrale vonnis van 28 december 2005 tussen partijen ook al is beslist dat [appellant 2] wat de onderhavige besluitvorming betreft aan de MO 2003 is gebonden. BDO wijst er terecht op dat dit vonnis gezag van gewijsde heeft verkregen, zodat de gelding van de MO 2003 ten aanzien van deze besluitvorming niet meer ter discussie kan staan. Grief I faalt daarmee.”

3.9

Zoals in rov. 1.11 is vastgesteld, heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen voormeld arrest verworpen.

3.1

De stukken waarop [appellanten] thans hun herroepingsvorderingen baseren, zijn het voorblad met de tekst “Voorstel gewijzigde Maatschapsovereenkomst ter bespreking in de MV van 20 maart 2003”, met daarachter de complete tekst van het voorstel en de notulen van de maatschapsvergadering van 12 juni 2003. In deze notulen is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“7. Wijziging maatschapsovereenkomst (…)

De voorzitter stelt de laatste kleine wijzigingen aan de orde naar aanleiding van opmerkingen van firmanten en de second opinion van [betrokkene 1] op de in de MV van 20 maart goedgekeurde concept Movk. [betrokkene 2] geeft hierop nog een korte toelichting onder verwijzing naar de toegezonden notitie van [naam 1] en stelt de vergadering voor de beperkte tekstuele amendementen goed te keuren.

Overigens dient gerealiseerd te worden dat naar aanleiding van het besprokene in de recente beleidsvergadering binnenkort nieuwe wijzigingen verwacht kunnen worden.

(…) De voorzitter MV vraagt de RvB de benoeming RvB nog eens onder de loep te nemen en de geschetste problematiek van de keuzemogelijkheden nog eens aan de MV voor te leggen, om de MV te laten beslissen omtrent de procedure. De RvB zegt toe hierop nog terug te komen (…).

(…) Vervolgens wordt het wijzigingsvoorstel in stemming gebracht en de vergadering gaat met één stem tegen akkoord met de voorgestelde wijzigingen in de Movk van 20 maart 2003 (…).

Actiepunten uit MV 12 juni 2003:

Actiepunten MV 20-3 nog ter goedkeuring voorleggen aan MV;

Verkiezing RvB: tekst Movk nog eens bekijken (…)

Actiepunten uit MV 20 maart 2003:

(…)

Wijziging Maatschapsovereenkomst:

- binnengekomen reacties van externe jurist en [naam 2] op 12 juni 2003 aan MV voorleggen met voorstel tot wijziging van de Movk.”

3.11

Volgens [appellanten] blijkt uit deze stukken (het voorblad waarin is vermeld dat het voorstel ‘ter bespreking’ aan de maatschapsvergadering werd voorgelegd en de notulen waarin aan laatste wijzigingen en een second opinion wordt gerefereerd en nieuwe wijzigingen in het vooruitzicht worden gesteld) dat in de maatschapsvergaderingen van 20 maart 2003 en 12 juni 2003 weliswaar over een nieuwe maatschapsovereenkomst is overlegd en teksten van die nieuwe overeenkomst zijn vastgesteld, maar dat een nieuwe maatschapsovereenkomst toen niet is vastgesteld en dat er dus ook niet tot wijziging en aanvulling van de MO 2000 is besloten.

3.12

In het door de Hoge Raad vernietigde arrest van 23 mei 2017 is het hof niet nader ingegaan op de (rechts)vraag of met de besluitvorming in de vergaderingen van 20 maart 2003 en 12 juni 2003 een gewijzigde maatschapsovereenkomst tot stand is gekomen, die [appellanten] met het voorgaande opnieuw aan de orde stellen (en waarop prof. Van Dunné in zijn advies uitvoerig ingaat). Ook dit hof zal dat niet doen. Overigens acht het hof een gang van zaken waarbij eerst in maart 2003 (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2003) een aantal wijzigingen zijn aangebracht in de sinds 2000 geldende maatschapsovereenkomst en vervolgens in juni 2003 nogmaals enige wijzigingen, helemaal niet zo vreemd als [appellanten] doen voorkomen.

3.13

De vraag die zich echter opdringt bij het betoog over het al dan niet gewijzigd zijn van de maatschapsovereenkomst, is of BDO zich met haar stellingname in de vorige procedures op dit punt schuldig heeft gemaakt aan bedrog in de zin van artikel 382 Rv en 1068 Rv. Het begrip ‘bedrog’ moet in deze context weliswaar ruim worden uitgelegd en is niet onderworpen aan beperkingen die in het vermogensrecht (zie artikel 3:44 BW) voor de uitleg van het begrip worden aangelegd, maar veronderstelt in elk geval wel een vorm van oneerlijk procesgedrag. Onvoldoende is dat BDO een standpunt heeft ingenomen dat mogelijkerwijs betwistbaar is. Naar het oordeel van het hof kan uit de stellingen van [appellanten] niet worden afgeleid dat in de tussen partijen gevoerde procedures van meer dan dat sprake is geweest. Vast staat dat tijdens de maatschapsvergadering van 20 maart 2003 het voorgelegde concept voor een gewijzigde maatschapsovereenkomst met gekwalificeerde meerderheid is aangenomen en tijdens de maatschapsovereenkomst van 12 juni 2003 het wijzigingsvoorstel. BDO heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het voorschrift in artikel 15A.1 van de MO 2000 dat een wijziging van de maatschapsovereenkomst dient te worden neergelegd in een door alle vennoten te ondertekenen onderhandse akte geen constitutief vereiste is en dat met voormelde besluiten van de maatschapsvergadering de nieuwe maatschapsovereenkomst (MO 2003) is vastgesteld. [appellanten] hebben geen concrete feiten of omstandigheden gesteld – ook niet ter gelegenheid van de pleidooien, waar [appellanten] op deze kwestie slechts kort zijn ingegaan – waaruit blijkt dat BDO zou hebben geweten dat dit feitelijk of rechtens onjuist zou zijn en toch, in strijd met de waarheid, dat standpunt heeft ingenomen.

3.14

Daar komt nog het volgende bij. Uit de gedingstukken blijkt dat [appellanten] in de procedure bij de rechtbank zelf stelden dat bij maatschapsbesluit van 12 juni 2003 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2003 een nieuwe maatschapsovereenkomst was aangenomen (de MO 2003), zij het dan dat zij daarbij de kanttekening maakten dat deze nimmer door hen was ondertekend (zie dagvaarding d.d. 21 februari 2008 sub 28) en dat deze daarom volgens hen voor hen niet gold. BDO heeft bij conclusie van antwoord in die procedure de notulen van de maatschapsvergadering van 20 maart 2003 overgelegd (zie het gestelde onder 1.4 van die conclusie en productie 1 daarbij). In die notulen valt onder meer het volgende te lezen:

6.Wijziging Maatschapsovereenkomst (MV doc 2003-018 en MV doc 2003-026)

De voorzitter leidt het agendapunt in met onder meer voorlezing van het door de Vennotenraad geformuleerde advies om in te stemmen met het voorstel van de RvB onder voorwaarde van inschakeling van een externe jurist. Mochten daaruit nog bespreekpunten voort komen, dan zullen die aan de MV van juni 2003 worden voorgelegd. Aan de hand van de toegezonden stukken meldt [betrokkene 2] de laatste ontwikkelingen zoals,

- de inmiddels ontvangen reactie van de externe juridische adviseur op het voorgelegde voorstel en

- de nog niet in de stukken verwerkte reactie van collega [naam 2].

Beide reacties worden nog verwerkt en het uiteindelijke resultaat zal aan de MV van 12 juni worden voorgelegd. Op voorhand wordt gemeld dat beide reacties geen ‘zware’ inhoudelijke wijzigingen betreffen of anderszins reden zijn om het huidige voorstel aan te houden.

In relatie tot het aantal toegenomen claims is vanuit de regio’s de vraag gesteld in hoeverre een onderscheid bestaat in aansprakelijkheid voor een vennoot die privé dan wel via een BV of Holding deelneemt aan de maatschap. In reactie hierop geeft [betrokkene 2] aan dat onderscheid moet worden gemaakt (…). Uiteindelijk betekent het een en ander dat op een gedegen wijze naar de structuur van de organisatie gekeken moet worden en dat de maatschap wellicht omgevormd zal moeten worden tot een andere rechtsvorm (…). Voorstellen daartoe worden tijdens de Beleidsvergadering van 15 mei aan de collega’s gepresenteerd.

Gewezen wordt op een (ogenschijnlijke) typefout: de datum van inwerkingtreding van het nu voorgelegde voorstel dient per 1 januari 2003 te zijn in plaats van 2001. (Secretaris: (…) Het voorstel MV doc 2003-018 zal, na goedkeuring door de Maatschapsvergadering, met terugwerkende kracht per 1 januari 2003 in werking treden, zoals in artikel 17A.1 is bepaald.)

Het voorstel van de RvB betreft goedkeuring per onderdeel, zoals opgesomd in het voorgestelde besluit. Aan de vergadering wordt - nu kennelijk niet de behoefte aan stemming per onderdeel bestaat - voorgesteld te stemmen over alle onderdelen tezamen. Om die reden worden, na de mededeling dat de door collega [naam 2] voorgestelde wijzigingen pas in de junivergadering aan bod komen, de navolgende - met elkaar samenhangende - voorstellen in stemming gebracht:

I. Vaststelling van de tekst van de gewijzigde Maatschapsovereenkomst conform het aangepaste voorstel tot wijziging van de Maatschapsovereenkomst d.d. 5 maart 2003;

II. Intrekking van het bij besluit van de Maatschapsvergadering van 13 december 2001 vastgestelde Reglement inzake geschillenbeslechting.

Resultaat stemming:

(…) Het voorstel is aldus aangenomen.”

3.15

Hetgeen in de notulen van 12 juni 2003 is vermeld over de wijzigingen naar aanleiding van de opmerkingen van firmanten en de second opinion van [betrokkene 1] op de in de maatschapsvergadering van 20 maart 2003 goedgekeurde concept-maatschapsovereenkomst, als ook over de actiepunten uit de vorige vergadering, sluit hierop naadloos aan. Alleen het punt van de benoemingsprocedure RvB kwam er nog bij. Tegen die achtergrond kan moeilijk worden volgehouden dat het [appellanten] pas door het voorblad bij het voorstel voor de vergadering van 20 maart 2003 en de notulen van de vergadering van 12 juni 2003 duidelijk kon zijn wat de status van de besluitvorming was. Nog minder kan worden aangenomen dat BDO daarover onduidelijkheid heeft laten ontstaan, nu zij destijds - toen dat in de procedure relevant bleek - de notulen daarover (van 20 maart 2003) heeft overgelegd. Daar komt dan ook nog bij dat niet in geschil is dat [appellant 1] de bedoelde documenten eerder zelf in zijn bezit heeft gehad. BDO heeft immers gesteld dat het documenten betreft die aan alle vennoten werden verstrekt en dus ook aan [appellant 1] (omdat hij destijds nog vennoot was). [appellant 1] heeft tijdens de comparitie van partijen erkend – zo is vastgesteld in het arrest van 23 mei 2017 (rov. 4.12) – dat hij de stukken in de loop der tijd in handen heeft gehad. Dit geldt ook voor het advies van [betrokkene 1], dat [appellant 1] ter comparitie “de trigger” heeft genoemd. Het kan zo zijn dat [appellant 1], zoals hij stelt, deze stukken op kantoor bewaarde en ze niet meer heeft gezien omdat hem de toegang tot zijn administratie werd ontzegd, maar dat neemt niet weg dat het allerminst voor de hand ligt dat BDO een verkeerde voorstelling van zaken over de status van de MO 2003 heeft willen geven, nu zij wist dat [appellant 1] als vennoot bij de besluitvorming daarover betrokken was geweest en de daarop betrekking hebbende stukken in zijn bezit had (gehad). [appellanten] hebben niet nader toegelicht – ook niet ter gelegenheid van de pleidooien – op grond waarvan moet worden aangenomen dat dit dan toch het geval is geweest. Wat in het advies van prof. Van Dunné is vermeld over het vervolg op de wijzigingsplannen, de escalatie van het conflict tussen de Raad van Bestuur en [appellant 1] en de behandeling van het conflict in de maatschapsvergadering, houdt daarop ook geen toelichting in. Ook in dit opzicht acht het hof de stellingen over het vermeende bedrog daarom onvoldoende onderbouwd. Bovendien kan om voormelde redenen niet worden aangenomen dat sprake is van bedrog dat eerst na de bestreden uitspraken is ontdekt, wat - zoals in rov. 3.2 is overwogen - voorwaarde is voor herroeping op deze grond.

3.16

In het advies van prof. Van Dunné wordt nog gewezen op correspondentie van BDO met [appellant 1] in 2003 over de mate van zijn arbeidsongeschiktheid, waarbij BDO direct of indirect verwees naar de MO 2000 (waarin was bepaald dat een percentage van 55% of meer arbeidsongeschiktheid leidt tot uittreden uit de maatschap, welk percentage in de MO 2003 is gewijzigd in 45%). Daarnaast wordt genoemd dat [appellant 1] in 2003 als vennoot geen aanbiedingsbrief heeft ontvangen van een nieuw vastgestelde maatschapsovereenkomst. Volgens het advies levert dit andermaal bewijs op dat ook naar het inzicht van BDO de MO 2003 in die periode niet van toepassing was. Wat hiervan verder ook zij, het hof stelt vast dat de bedoelde feiten van begin af aan bij [appellanten] bekend (moeten) zijn geweest. Van na de voorafgaande procedures gebleken bedrog kan hierbij dus geen sprake zijn.

3.17

Van een vals stuk als bedoeld in artikel 382 en 1068 Rv is evenmin sprake. Dit hoeft evenwel geen nadere bespreking, nu [appellanten] hun stelling dat van een vals stuk sprake is, bij de pleidooien hebben ingetrokken.

3.18

Voor zover [appellanten] zich er verder nog op hebben willen beroepen dat zij na de eerdere uitspraken stukken van beslissende aard over deze kwestie hebben ontvangen die door toedoen van BDO zijn achtergehouden (in navolging van de opmerking daarover op blz. 43 van het advies van prof. Van Dunné), geldt dat zij daarin op voormelde gronden ook niet kunnen worden gevolgd.

3.19

De vordering tot herroeping is op deze gronden derhalve niet toewijsbaar. Dit brengt mee dat, nu de subsidiaire grond voor herroeping geen betrekking heeft op de arbitrale vonnissen, de vordering tot herroeping van de arbitrale vonnissen zal worden afgewezen.

Over de arbeidsongeschiktheid van [appellant 1] (de subsidiaire grond voor de vorderingen tot herroeping)

3.2

[appellanten] hebben ter comparitie van partijen aangevoerd – zo blijkt uit het arrest van 23 mei 2017 (rov. 4.17) – dat zij na een kort geding tegen Centraal Beheer in april 2015 (naar aanleiding van de mededeling van Centraal Beheer dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [appellant 1] zou eindigen bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, dus per 1 februari 2015) correspondentie in handen hebben gekregen waaruit blijkt dat er rond 2003 intensief contact is geweest tussen BDO en Centraal Beheer over de arbeidsongeschiktheid van [appellant 1]. Volgens [appellanten] is dit zeer relevante informatie, omdat één van de pijlers van het uitzettingsbesluit is geweest dat [appellant 1] niet transparant zou zijn geweest over zijn arbeidsongeschiktheid. Uit de stukken die zij in juni/juli 2015 hebben verkregen, blijkt dat BDO geïnformeerd was over de situatie van [appellant 1]. In hun visie heeft BDO bedrog gepleegd door de stukken over de arbeidsongeschiktheid die bij BDO bekend waren achter te houden. BDO had deze stukken moeten overleggen, omdat deze de stelling weerleggen dat [appellant 1] niet transparant is geweest over zijn arbeidsongeschiktheid, zo stellen zij.

3.21

Naar het hof begrijpt, richten [appellanten] zich met het voorgaande op de gronden van het uitzettingsbesluit waarover in de gerechtelijke procedures is beslist. Zoals het hof in rov. 4.19 van het arrest van 11 september 2012 heeft overwogen, stelde BDO dat het uitzettingsbesluit is genomen vanwege het gebrek aan ‘good partnership’ aan de zijde van [appellant 1]. Dit zou eruit bestaan dat (a) [appellant 1] naliet de maatschap tijdig en volledig te informeren omtrent (de mate van) zijn arbeidsongeschiktheid, waardoor het gedurende lange tijd voor de maatschap niet mogelijk was de gevolgen voor het lidmaatschap van de maatschap van [appellant 1] te bepalen, (b) [appellant 1] een gebrek aan betrokkenheid bij de maatschap toonde en (c) onregelmatigheden in de urenverantwoording en facturering van [appellant 1] waren geconstateerd. Het hof overwoog in rov. 4.20 dat beoordeeld moest worden of de door BDO aangevoerde gronden als geheel het uitzettingsbesluit rechtvaardigden. Over grond (a) overwoog het hof vervolgens het volgende:

“4.21 Duidelijk is dat niet zozeer de discussie over de arbeidsongeschiktheid van [appellant 1] als zodanig, als wel het verwijt dat [appellant 1] niet tijdig en volledig informatie over zijn arbeidsongeschiktheid heeft verschaft, één van de redenen vormde voor de opzegging. Naar het oordeel van het hof is dat verwijt niet zonder grond. Zoals blijkt uit de overgelegde correspondentie, de notulen van de vergadering van 11 december 2003 en het memo van 12 maart 2004, probeerde het bestuur van BDO al langere tijd tot een vaststelling te komen van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant 1] en de daaraan op grond van de maatschapsovereenkomst te verbinden gevolgen voor zijn lidmaatschap van de maatschap, maar werd het bestuur bij herhaling met incomplete informatie en uitblijvende reacties van [appellant 1] op vragen en voorlopige vaststellingen over dit onderwerp geconfronteerd. [appellanten] hebben dit ook niet (gemotiveerd) betwist. Zij hebben vooral betoogd dat de standpunten die BDO in de loop van discussie innam onjuist waren. Aan de essentie van het hiervoor bedoelde verwijt gaan zij daarmee echter voorbij. Naar het oordeel van het hof heeft de opstelling van [appellant 1] in deze kwestie (welke geen onderwerp van geschil was in de arbitrageprocedure) dan ook kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake was van een gebrek aan goed partnerschap.”

3.22

Na ook de andere gronden te hebben besproken, concludeerde het hof dat BDO in de genoemde feiten, in onderling verband en samenhang bezien, voldoende reden heeft kunnen vinden voor het oordeel dat sprake was van een zodanig handelen of nalaten van [appellant 1] dat voortzetting van diens lidmaatschap in redelijkheid niet van de maatschap kon worden verlangd. Het oordeel van de rechtbank over de geldigheid van het uitzettingsbesluit bleef daarmee in stand. Het cassatieberoep tegen het arrest van het hof is, zoals gezegd, verworpen.

3.23

Het standpunt van [appellanten] komt er nu op neer dat uit de bij het advies van prof. Van Dunné gevoegde correspondentie blijkt dat BDO bedrog heeft gepleegd en stukken van beslissende aard heeft achtergehouden over de arbeidsongeschiktheidskwestie. Bij de beoordeling daarvan rijst eerst de vraag in hoeverre het hierbij om nieuwe informatie gaat. Duidelijk is dat [appellanten] het merendeel van de bedoelde correspondentie al tijdens de eerdere procedures in hun bezit hadden. In de eerste plaats geldt dit voor de brieven die aan [appellant 1] zelf of aan zijn toenmalige advocaat zijn gericht of die van hen afkomstig zijn (bijlagen 4 t/m 8, 10 t/m 12, 15 t/m 19, 23 t/m 25 en 27). In de tweede plaats geldt dit voor de stukken die blijkens het dossier al in de vorige instanties zijn overgelegd (bijlage 6, 11, 15, 22 en 27, eerder overgelegd als producties 22 t/m 25 en 33 bij conclusie van antwoord van 4 juni 2008). Het spreekt voor zich dat bedrog of achterhouden van stukken in zoverre niet aan de orde is. Ten aanzien van de resterende correspondentie (bijlagen 2, 3, 9, 13, 14, 20, 21 en 26) overweegt het hof het volgende.

3.24

Bijlage 2 betreft een medisch onderzoeksverslag van het UWV van 7 februari 2003. Bijlage 3 is een brief van BDO aan Achmea van 14 februari 2003, waarin BDO verzoekt de langlopende procedure naar aanleiding van de ziekmelding van [appellant 1] voortvarend te behandelen. Bijlage 9 is een arbeidsdeskundige rapportage van 19 mei 2003. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe deze stukken bijdragen aan de stelling dat BDO bedrog heeft gepleegd of beslissende stukken heeft achtergehouden over deze kwestie. [appellanten] zijn ook bij de pleidooien niet op deze stukken ingegaan.

3.25

De bijlagen 13 en 14 betreffen e-mails van Centraal Beheer/Achmea aan BDO van 11 en 12 augustus 2003, waarin is vermeld dat overleg had plaatsgevonden waarin Van Hekken, manager Verzuim Individueel bij Centraal Beheer/Achmea, van twee collega’s bevestigd had gekregen dat als eerste arbeidsongeschiktheidsdag was erkend 29 december 1999 en dat nadien geen herstelmeldingen van [appellant 1] of BDO waren ontvangen. Verder werd hierin uitleg gegeven over een beslissing van het UWV van 21 oktober 2001 (waarin de mate van arbeidsongeschiktheid werd vastgesteld op 65-80% en werd beslist dat daadwerkelijke uitkering niet zou plaatsvinden aangezien [appellant 1] nog inkomen uit eigen arbeid had van 80% of meer van het maatmanloon). De brief van Centraal Beheer aan [appellant 1] van 13 augustus 2003, in afschrift verzonden aan BDO (bijlage 15, door BDO al eerder overgelegd als productie 24 bij conclusie van antwoord van 4 juni 2008) sluit hierop aan. Centraal Beheer schreef hierin dat een eventuele uitkering diende in te gaan per 29 december 2002, dat tot 9 december 2002 de mate van arbeidsongeschiktheid fluctueerde en werd vastgesteld op minder dan 15%, dat deze vanaf 9 december 2002 op medische en arbeidsdeskundige gronden werd vastgesteld op 45-55%, dat op basis van het geldende contract de mate van arbeidsongeschiktheid minimaal gelijk diende te zijn aan de mate zoals deze gold voor de uitkering krachtens de AAW/WAZ, dat indien deze lager was dan de eigen beoordeling van Centraal Beheer zij het percentage van haar eigen beoordeling uitkeerde en dat uit de bevestigingsbrief van het UWV van 28 april 2003 bleek dat [appellant 1] sedert oktober 2002 voor 65-80% arbeidsongeschikt beschouwd werd, maar in verband met inkomsten geen uitkering ontving. Gelet hierop zou per 29 december 2002 een uitkering van 50% worden verleend, gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%.

Bijlagen 20 en 21 betreffen vervolgens een e-mailwisseling tussen Centraal Beheer en BDO in september 2003 naar aanleiding van een verzoek van BDO bevestigd te krijgen dat het arbeidsongeschiktheidspercentage dat door het UWV is vastgesteld, zou leiden tot een uitkering van datzelfde percentage van het door [appellant 1] bij Centraal Beheer verzekerde bedrag. In dat kader is een concepttekst opgesteld, die aan BDO is voorgelegd en die vervolgens is opgenomen in de brief van Centraal Beheer aan BDO van 1 oktober 2003 (bijlage 22, door BDO al eerder overgelegd als productie 25 bij conclusie van antwoord). De brief houdt een bevestiging in van een telefonisch onderhoud inzake de vraag van BDO over de uitvoering en interpretatie van de brief van 13 augustus 2003 aan [appellant 1] (bijlage 15). Vermeld is dat, uitgaande van de wachttijd van drie jaar, de uitkering van Centraal Beheer zou kunnen plaatsvinden vanaf 29 december 2002, dat deze op basis van haar eigen beoordeling 50% was, dat indien uit de beschikking van het UWV zou blijken dat bij einde wachttijd de WAZ-uitkering hoger zou zijn, deze door Centraal Beheer zou worden gevolgd, en dat de eigen beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid tot einde wachttijd (minder dan 15% tot 9 december 2002) op basis van de vigerende verzekeringsovereenkomst niet opportuun was en hier de door het UWV vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid (25-35%) moest worden aangehouden.

3.26

Uit voormelde stukken blijkt wel dat BDO informatie heeft gevraagd en overleg heeft gepleegd met Centraal Beheer, onder meer over de relatie tussen de uitkeringsbeslissingen van het UWV en de eigen beoordeling van het recht op uitkering onder de verzekering door Centraal Beheer. De (met BDO afgestemde) brief van 1 oktober 2003 (bijlage 22) vermeldt dat ook en BDO heeft daarover in de vorige procedures ook geen misverstand laten bestaan (zo vermeldde zij in haar conclusie van antwoord van 4 juni 2008 onder 2.33 dat zij Centraal Beheer om verduidelijking had verzocht, wat had geresulteerd in de brief van 1 oktober 2003, alsmede dat zij vervolgens telefonisch van Centraal Beheer had vernomen dat de in de brief van 13 augustus 2003 aan [appellant 1] genoemde bevestigingsbrief van UWV/GAK van 28 april 2003 door Centraal Beheer niet werd beschouwd als een beschikking). Uit de stukken blijkt echter niet dat BDO bekend was met alle relevante gegevens over de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant 1], die van belang waren voor de vraag of en zo ja wanneer de maatschap ten aanzien van hem zou eindigen op grond van de contractuele bepalingen over de gevolgen van arbeidsongeschiktheid, waar het hier om gaat. Integendeel, uit de correspondentie komt naar voren dat daarover bij BDO onduidelijkheid bestond. Niet valt in te zien dat uit deze stukken zou volgen dat BDO bedrog heeft gepleegd door te stellen dat [appellant 1] haar niet tijdig en volledig heeft geïnformeerd over (de mate van) zijn arbeidsongeschiktheid. Ook valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het hierbij zou gaan om stukken van beslissende betekenis die BDO in de vorige procedures had moeten overleggen.

3.27

Bijlage 26 betreft ten slotte een brief van BDO aan Centraal Beheer van 30 december 2003, waarbij zij het van [appellant 1] ontvangen afschrift van de UWV-beschikking van 29 april 2003 toezond waaraan Centraal Beheer in de brief van 13 augustus 2003 had gerefereerd (alsmede nog een UWV-beschikking van dezelfde datum). BDO vermeldde daarbij dat [appellant 1] geen bezwaar tegen deze beschikking had aangetekend. Zij verzocht Centraal Beheer de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant 1] vast te stellen met inachtneming van de beschikking, zoals Centraal Beheer had aangegeven in haar brief van 1 oktober 2003. In het advies van prof. Van Dunné wordt hierover opgemerkt dat de vaststellingen in de beschikking van 29 april 2003 (met een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%) waren achterhaald door de WAZ-beschikking van 15 oktober 2003 waarin de arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 mei 2003 werd vastgesteld op 45-55% (zie bijlage 24, brief van het UWV aan [appellant 1]). Volgens het advies is die laatste vaststelling met medeweten en instemming van Centraal Beheer bewerkstelligd en heeft BDO deze meest recente beschikking tegenover de maatschapsvergadering verzwegen. Waarop deze stelling is gebaseerd, blijkt echter niet uit het advies. [appellanten] hebben hierover ter gelegenheid van de pleidooien opgemerkt (pleitaantekeningen mr. Snijders onder 34) dat gevoeglijk aangenomen mag worden dat BDO de WAZ-beschikking van 15 oktober 2003 van Centraal Beheer heeft ontvangen, waar Centraal Beheer alles wat in dit dossier ook maar enigszins van belang was communiceerde met BDO. Dat is evenwel een cirkelredenering. Voorts heeft mr. Snijders aangevoerd dat [appellant 1] de beschikking ook zelf aan BDO heeft gezonden, maar dat [appellanten] dit niet kunnen bewijzen.

3.28

BDO heeft van haar kant gewezen op haar stellingen in de conclusie van antwoord van 4 juni 2008 onder 2.32 en verder, kort gezegd inhoudende dat BDO in een brief van 1 oktober 2003 aan [appellant 1] de haar tot dan toe bekende feiten heeft weergegeven en hem om een reactie heeft gevraagd, dat [appellant 1] in een e-mail van 16 oktober 2003 antwoordde dat hij niet kon overzien wat in deze als relevante feiten hadden te gelden en een oplossing conform het formeel vervallen besluit over een partieel firmantschap bepleitte, en dat uiteindelijk een gesprek heeft plaatsgevonden op 9 december 2003 waarbij [appellant 1] twee UWV-beschikkingen van 29 april 2003 heeft overgelegd. Andere stukken, zoals de beschikking uit oktober 2003, heeft hij destijds niet verstrekt, aldus BDO. [appellanten] hebben geen concrete feiten gesteld, ook niet ter gelegenheid van de pleidooien, waaruit kan blijken dat dit anders was. Ook op dit punt ziet het hof dan ook geen grond voor het oordeel dat BDO in de vorige procedures bedrog heeft gepleegd of stukken heeft achtergehouden.

3.29

Met betrekking tot de WAZ-beschikkingen hebben [appellanten] bij de pleidooien nog opgemerkt dat deze in het kader van de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid van [appellant 1] uit hoofde van de MO 2000 relevantie missen. Voor zover [appellanten] hiermee de ernst hebben willen relativeren van het verwijt van BDO dat [appellanten] nalieten haar van deze beschikkingen in kennis te stellen, zien zij eraan voorbij dat uit art. 8I.3 van de MO 2000 weliswaar volgt dat de mate van arbeidsongeschiktheid kan worden vastgesteld overeenkomstig de desbetreffende regeling in de in art. 8I.1 bedoelde verzekering, maar dat het daarbij gaat om de regeling in de polisvoorwaarden zoals die met ingang van 1 januari 1996 tussen BDO en Centraal Beheer golden (zoals vastgesteld in het arbitraal vonnis van 28 december 2005, onder 2.6, en zoals [appellanten] eerder ook zelf hebben aangenomen, zie o.m. de memorie van grieven van 1 juni 2010, onder 27) en dat uit art. 10 lid 5 van die polisvoorwaarden nu juist volgt dat de mate van arbeidsongeschiktheid na de eigen-risicotermijn minimaal gelijk is aan de mate zoals deze geldt voor de uitkering krachtens de AAW (later: de WAZ).

3.3

Ter gelegenheid van de pleidooien zijn [appellanten] uitvoerig ingegaan op de communicatie die in de loop van 2003 tussen BDO en Centraal Beheer heeft plaatsgevonden over de arbeidsongeschiktheidsverzekering en meer in het bijzonder de arbeidsongeschiktheid van [appellant 1]. Hoewel [appellanten] daarbij zware termen gebruiken (“schokkend”, “genadeklap”, “manipulatieve contacten”), hebben zij niet duidelijk gemaakt – ook niet wanneer gelet wordt op de producties die zij op 18 augustus 2019 nog in het geding hebben gebracht – wat BDO daarbij nu precies voor kwalijks zou hebben gedaan. Naar het hof begrijpt, zou vooral kwalijk zijn dat de heer [betrokkene 2] van BDO op 9 september 2003 bij Centraal Beheer heeft aangedrongen op bevestiging dat het percentage arbeidsongeschiktheid dat door het UWV is vastgesteld leidt tot een uitkering van datzelfde percentage van het door [appellant 1] bij Centraal Beheer verzekerde bedrag (bijlage 20 bij het advies van Van Dunné). De indruk van het hof dat het hier ging om een kwestie die niet alleen betrekking had op [appellant 1] maar op de kwestie waarvoor [appellant 1] eerder zijn medefirmanten had gewaarschuwd (pleitaantekeningen mr. Snijders, onder 19), hebben [appellanten] niet op overtuigende wijze weersproken. Weliswaar was laatstbedoelde kwestie, zoals [appellanten] hebben opgemerkt, al enige maanden eerder aan de orde geweest, maar in de e-mail van de heer [betrokkene 2] van 9 september 2003 wordt nu juist verwezen naar een eerdere afspraak (“Dit is laatst nog bevestigd zoals u weet”). Daar komt bij dat de WAZ-beschikking van 15 oktober 2003, waardoor de vaststellingen in de beschikking van 29 april 2003 (met een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%) waren achterhaald, ten tijde van het versturen van deze e-mail door de heer [betrokkene 2] nog niet was afgegeven en hem c.q. BDO dus reeds om die reden niet bekend kon zijn.

3.31

Wat daarvan verder zij, zoals overwogen blijkt nergens uit dat [appellanten] in 2003 alle relevante WAZ-beschikkingen, in het bijzonder de voor [appellant 1] gunstige beschikking van medio oktober 2003, aan BDO beschikbaar heeft gesteld en evenmin dat BDO daarvan op andere wijze kennis droeg. Integendeel, uit de e-mail van 5 december 2003 van BDO aan [appellant 1] (door [appellanten] op 18 augustus 2019 als productie 6 overgelegd) komt juist naar voren dat [appellant 1] volgens BDO bij herhaling niet ingaat op verzoeken om informatie en dat BDO zich erover verbaast – kennelijk naar aanleiding van de mededeling van [appellant 1] in een mail van diezelfde dag dat BDO zich baseerde op onjuiste en onvolledige informatie – dat er op dat moment blijkbaar nog een bij BDO onbekende WAZ-beschikking zou zijn. Naar aanleiding van de bespreking tussen partijen op 9 december 2003 heeft BDO op diezelfde dag aan [appellant 1] een bericht gezonden (productie B-37 bij de memorie van antwoord van 2 september 2005), waarin zij uitlegde waarom de WAZ-beschikkingen in de verhouding tussen partijen relevant waren en bevestigde dat [appellant 1] in de bespreking twee WAZ-beschikkingen van 29 april 2003 had overhandigd, maar op de uitdrukkelijke vraag van BDO of hij daarmee alle op zijn arbeidsongeschiktheid betrekking hebbende beslissingen had verstrekt, heeft geantwoord dat dit niet het geval was en heeft toegezegd om de ontbrekende beslissing(en) nog diezelfde dag per fax aan BDO te doen toekomen. Volgens [appellanten] heeft [appellant 1] de WAZ-beschikking van oktober 2003 in december wel degelijk aan BDO verstrekt, maar over de wijze waarop dat zou zijn gebeurd vermeldt enerzijds het advies van Van Dunné dat dit tijdens de bespreking op 9 december 2003 is verstrekt, terwijl anderzijds mr. Snijders tijdens het pleidooi te kennen heeft gegeven dat [appellant 1] de beschikking op enig moment aan BDO heeft gestuurd maar dit niet kan bewijzen. Bij deze stand van zaken kan moeilijk worden aangenomen dat [appellanten] de beschikking inderdaad aan BDO heeft verstrekt.

3.32

Daarmee is niet komen vast te staan dat BDO zich in de zin van art. 382 Rv heeft schuldig gemaakt aan bedrog, dan wel stukken van beslissende aard heeft achtergehouden. Van oneerlijk procesgedrag door BDO is niet gebleken.

3.33

De vordering tot herroeping is ook op de subsidiaire grondslag dus niet toewijsbaar.

De slotsom

4.1

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot herroeping in beide zaken dient te worden afgewezen. [appellanten] hebben geen bewijsaanbod gedaan. Aan bewijslevering wordt reeds daarom niet toegekomen.

4.2

[appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide zaken, waaronder ook de kosten van het incident tot verwijzing en voeging in de art. 1068 Rv-zaak en de kosten, gemaakt na de verwijzing door de Hoge Raad. Aangezien het debat in beide zaken vrijwel identiek is - BDO heeft om die reden één memorie van antwoord genomen waarin zij op de (nagenoeg gelijkluidende) herroepingsdagvaardingen in beide zaken heeft gereageerd en bij antwoordakte heeft zij een eensluidende reactie op de nadere akte van [appellanten] in beide zaken gegeven - zal het hof bij de berekening van het salaris advocaat verder uitgaan van één zaak en in beide zaken de helft van de vergoeding toekennen. Het in het liquidatietarief opgenomen puntenmaximum zal per zaak worden gehanteerd.

4.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Beslissing

Het hof:

in de art. 1068 Rv-zaak:

- wijst af de vordering tot herroeping van de arbitrale vonnissen van 6 april 2005 en 28 december 2005;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van het incident tot verwijzing en voeging, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BDO vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 3.222,- (3 punten x appeltarief II) voor salaris overeenkomstig het thans geldende liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in de art. 382 Rv-zaak:

- wijst af de vordering tot herroeping van de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 18 juni 2008 en 15 april 2009, het arrest van het hof Amsterdam van 11 september 2012 en het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BDO vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 2.685,- (2½ punten x appeltarief II) voor salaris overeenkomstig het thans geldende liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in beide zaken verder:

- veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

- verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, G.C. de Heer en H.A. de Savornin Lohman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.