Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 213049 / HA ZA 06-1302
Vonnis van 30 juli 2008
in de zaak van
MR. MARC JOHAN FRITS GOETHALS,
opvolger van MR. DRS. GEORG CHRISTIAN VAN DAAL,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Restaurant De Kloosterhoeve B.V.,
wonende te Zeist,
eiser,
procureur mr. M.C. Franken-Schoemaker,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. D.J. Bos.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde c.s.] (en afzonderlijk: [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 september 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 23 april 2007, ter gelegenheid waarvan de curator een akte overlegging producties, tevens akte wijziging van eis heeft genomen
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek, tevens voorwaardelijk verzoek tot benoeming van een deskundige
- de akte uitlating producties van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 24 april 2003 hebben de heer en mevrouw [naam] (als kopers en huurders) een overeenkomst gesloten tot koop en verkoop van activa en passiva met de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kloosterhoeve B.V. (verkoopster) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Belgrave Estates B.V. (verhuurster). Deze overeenkomst ziet kort gezegd op een horeca-onderneming, genaamd De Kloosterhoeve, die was gevestigd aan de [adres] (hierna tevens te noemen: de onderneming). De verhuurster behoort tot de zogenaamde Merwede Groep.
2.2. Bij nadere overeenkomst, gedateerd 16 mei 2003, heeft [gedaagde 1] zich verbonden de rechten en verplichtingen van de heer en mevrouw [naam] uit de onder 2.1 bedoelde overeenkomst (onder bepaalde voorwaarden) over te nemen.
2.3. In december 2003 heeft [gedaagde 1] de onderneming ondergebracht in een op te richten besloten vennootschap, genaamd Restaurant De Kloosterhoeve B.V.
2.4. Bij akte van 5 februari 2004 heeft [gedaagde 1] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Restaurant De Kloosterhoeve B.V. opgericht (hierna te noemen: de vennootschap). [gedaagde 1] is tot bestuurder benoemd en enig aandeelhoudster van de vennootschap.
2.5. [gedaagde 2] is enig aandeelhoudster en bestuurder van [gedaagde 1]. [gedaagde 3] is enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde 2].
2.6. Op 31 december 2003 is van de bankrekening bij de Rabobank met nummer 1408.84.440, die op naam stond van “De Kloosterhoeve B.V.” (hierna te noemen: de Rabobankrekening) een bedrag van EUR 12.000, 00 overgemaakt naar een bankrekening van [gedaagde 1].
2.7. Op 7 januari 2004 is van de Rabobankrekening een bedrag van EUR 8.000,-- overgemaakt naar een bankrekening van [gedaagde 1].
2.8. Op 12 januari 2004 is door [gedaagde 1] een bedrag van EUR 12.000, 00 en een bedrag van EUR 8.000,-- gestort ten titel van “startkapitaal BV” op de ondernemersrekening van de vennootschap in oprichting bij de ABN AMRO Bank, met rekeningnummer 52.38.09.204 (hierna te noemen: de rekening bij de ABN AMRO Bank).
2.9. Op 13 januari 2004 heeft de ABN AMRO Bank een verklaring afgelegd inhoudende dat de door de vennootschap in oprichting bij haar aangehouden bankrekening op 13 januari 2004 een creditsaldo vertoonde van EUR 18.000,00.
2.10. Bij besluit van 5 februari 2004 heeft [gedaagde 1] alle rechtshandelingen bekrachtigd die de vennootschap vóór haar oprichting heeft verricht.
2.11. Bij brief van 23 mei 2004 heeft [gedaagde 1] aan de Merwede Groep - voor zover relevant - het volgende medegedeeld:
“(…) In verband met de nijpende liquiditeitssituatie verneem ik graag voor 26 mei a.s. van u hoe om te gaan met dringende betalingen, zoals die aan de belastingdienst. Ik verwacht namelijk niet dat de directie van Interbrew op korte termijn een plan op tafel legt waar alle partijen het direct mee eens zijn. Het is daarom van belang dat wij tezamen alvast een scenario afspreken over hoe de komende periode te handelen om de continuiteit te kunnen handhaven.
Indien daarover onverhoopt geen duidelijkheid ontstaat, ben ik helaas genoodzaakt betalingsonmacht te moeten melden en/of surséance te moeten aanvragen. (…)”
2.12. Bij brief van 25 mei 2004 heeft de Merwede Groep op voormelde brief - voor zover relevant - als volgt gereageerd:
“(…) Het is bekend dat de Kloosterhoeve kampt met liquiditeitsproblemen. Ook hebben wij aangegeven dat wij mee wilden werken aan de oplossing hiervan. Nog na de verkoop van het restaurant per 1 mei 2003 hebben wij dan nog de navolgende additionele afspraken gemaakt welke zijn uitgemond in de aanvullende overeenkomst, onder meer behelzend, een geldlening en aanpassing van het huurbedrag. Ook hebben wij onze bijdrage geleverd in de vorm van het leggen van contacten met Interbrew. Wederom hebben wij een bijdrage geleverd door in te stemmen met het omzetten van 2 maanden huur (achterstand) in een geldlening. Allemaal zaken die de liquiditeit ten goede moesten doen keren.
Ondanks al deze noodgrepen -waaraan wij als verhuurder volstrekt onverplicht hebben meegewerkt -dienen wij niet uit het oog te verliezen dat onze primaire rechtsverhouding huurder en verhuurder is. Als verhuurder spelen wij uiteraard geen rol in het oplossen van de liquiditeitsproblemen.
Met het schrijven van 23 mei jl. krijgen wij echter zeer sterk het gevoel dat de problemen van de huurder tot onze problemen gemaakt worden en daarvan kan natuurlijk geen sprake zijn.
Met uw bedrijfsvoering en op welke wijze om te gaan met betalingen hebben wij als verhuurder geen bemoeienis en daar zullen wij dan ook geen uitspraken over doen. Met andere woorden duidelijkheid zult u hierover niet van onze zijde krijgen. Het zal spijtig zijn indien dit tot faillissement zou leiden of dat wij ooit moeten terugvallen op de in de pandakte verleende zekerheden. (…)”
2.13. Op 19 augustus 2004 heeft deze rechtbank de voorlopige surséance van betaling van de vennootschap bevolen, en mr. Van Daal tot bewindvoerder benoemd.
2.14. Op 25 augustus 2004 is op verzoek van de bewindvoerder de voorlopig verleende surséance van betaling ingetrokken en de vennootschap in staat van faillissement verklaard. Mr. Van Daal is daarbij aangesteld tot curator.
2.15. Bij brief van 11 januari 2007 heeft de curator de rechtshandeling vernietigd van [gedaagde 1] en de vennootschap waarbij de exploitatie van restaurant De Kloosterhoeve door de vennootschap is overgenomen, althans waarbij deze exploitatie is overgegaan, alsmede de bekrachtiging van deze rechtshandeling.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert na eisvermeerdering - samengevat - het volgende:
1 a. dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde 1] als rechtspersoon/statutair bestuurder van de vennootschap, [gedaagde 2] als rechtspersoon/bestuurder van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] als bestuurder van [gedaagde 2] - een en ander als bedoeld in artikel 2:11 Burgerlijk Pro Wetboek - hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
l b. dat [gedaagde c.s.] op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Pro Wetboek hoofdelijk veroordeeld wordt tot betaling aan de curator van het boedeltekort dan wel een in goede justitie te bepalen ander bedrag, vermeerderd met wettelijke rente;
2a. dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde 1] als rechtspersoon/statutair bestuurder van de failliet, [gedaagde 2] als rechtspersoon/bestuurder van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] als bestuurder van [gedaagde 2] - een en ander als bedoeld in artikel 2:11 Burgerlijk Pro Wetboek - hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld en op grond van art. 2:9 Burgerlijk Pro Wetboek hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge van die onbehoorlijke vervulling van hun bestuurstaak door de vennootschap geleden schade;
2b. dat [gedaagde c.s.] op grond van artikel 2:9 Burgerlijke Pro Wetboek hoofdelijk veroordeeld wordt tot betaling aan de curator van de uit het onbehoorlijk bestuur voortvloeiende schade;
3. dat de rechtbank voor recht verklaart dat de overeenkomsten tussen [gedaagde 1] en de vennootschap terzake van de inbreng van de exploitatie van het restaurant "De Kloosterhoeve" in de vennootschap, althans de bekrachtiging van die overeenkomst door de vennootschap door de curator rechtsgeldig is (zijn) vernietigd, aan die vernietiging ingevolge artikel 3:53 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek haar werking te ontzeggen voorzover daaruit voor de curator de verplichting zou voortvloeien tot teruglevering van de ingebrachte onderneming, althans onderdelen daarvan, en dat [gedaagde 1] veroordeeld wordt tot betaling aan de curator van het boedeltekort, vermeerderd met een bedrag van EUR 18.000,00, EUR 153.855,00 of een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;
4a. dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde 1] niet aan haar volstortingsplicht ex artikel 2:191 Burgerlijk Pro Wetboek heeft voldaan;
4b. dat [gedaagde 1] op grond van artikel 2:193 Burgerlijk Pro Wetboek veroordeeld wordt tot betaling aan de curator van een bedrag van EUR 18.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
5a. dat de rechtbank voor recht verklaart dat de door de vennootschap in het lichaam van de dagvaarding onder 43 vermelde betalingen aan [gedaagde 1], althans een door de rechtbank te bepalen deel daarvan, selectief zijn verricht en dat deze betalingen als onrechtmatig moeten worden aangemerkt in de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek, alsmede dat [gedaagde c.s.] hiervoor zowel vanwege artikel 2:11 Burgerlijk Pro Wetboek, als wegens eigen onrechtmatig handelen, ieder hoofdelijk aansprakelijk is;
5b. dat [gedaagde c.s.] veroordeeld wordt tot betaling aan de curator van een bedrag van EUR 57.244,00 , althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
6. dat [gedaagde c.s.] hoofdelijk veroordeeld wordt in de kosten van het geding, de kosten van de door de curator gelegde beslagen daaronder begrepen.
3.2. [gedaagde c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Nu de curator geen rangorde heeft aangebracht in de ingestelde vorderingen (primair, subsidiair, etc) zal de rechtbank de vorderingen op de door haar te bepalen volgorde behandelen.
Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 jo Pro 2:11 BW
4.2. Ter onderbouwing van deze vordering heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde 1] haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld door een onderneming in de vennootschap in te brengen die reeds vóór de inbreng verlieslatend was, een overeenkomst te antedateren en selectieve betalingen te verrichten. Hij acht aannemelijk dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement van de vennootschap.
4.3. Voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid ex artikel 2: 248 lid 1 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het woord ‘‘kennelijk’’ duidt op een ruime marge voor het bestuur. Het is immers inherent aan ondernemen dat bij de bedrijfsvoering risico’s worden genomen c.q. gelopen. Achteraf gebleken onjuiste beleidsbeslissingen of gemaakte fouten leiden niet als vanzelfsprekend tot het oordeel dat sprake moet zijn van onbehoorlijke taakvervulling. Beoordeeld moet worden hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien tijdens het vervullen van zijn taak. De onbehoorlijke taakvervulling moet onmiskenbaar zijn en bij de vaststelling daarvan komt de ondernemer het voordeel van de twijfel toe. Het moet gaan om een bestuurshandelen dat zich kenmerkt door onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid of schrijnende onbekwaamheid. Deze aan de literatuur en parlementaire geschiedenis ontleende bewoordingen worden in de rechtspraak vervat in de norm dat bestuurders anders hebben gehandeld dan van redelijk denkend bestuurders - onder dezelfde omstandigheden - zou mogen worden verwacht (o.a. HR 8 juni 2002, NJ 2001,454 en Gerechtshof Leeuwarden, 30 januari 2008, JOR 2008, 89).
4.4. De rechtbank constateert dat de curator niet gesteld of aannemelijk heeft gemaakt dat het beweerdelijke antedateren van de overeenkomst en de bedoelde selectieve betalingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Deze omstandigheden kunnen dan ook noch afzonderlijk noch gezamenlijk als grondslag dienen voor toewijzing van de vordering op grond van artikel 2:248 BW Pro.
4.5. Voor zover de vordering is gebaseerd op de inbreng van een verlieslatende onderneming overweegt de rechtbank als volgt. De vennootschap is opgericht bij akte van 5 februari 2004, en met ingang van diezelfde datum is [gedaagde 1] bestuurder geworden van de vennootschap. Dit betekent dat slechts handelingen die [gedaagde 1] op of na deze datum in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap heeft verricht, in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van bestuursaansprakelijkheid op voormelde grondslag.
4.6. De curator heeft niet aangegeven welke specifieke beslissingen van de bestuurder als kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeren. Uit de door de curator aangegeven grondslag van zijn vordering leidt de rechtbank af dat hij van mening is dat de beslissing van [gedaagde 1] tot bekrachtiging van de inbreng van de onderneming in de vennootschap voldoet aan de vereisten voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank zal de juistheid van dat betoog in het navolgende beoordelen. In het navolgende zal de hiervoor bedoelde beslissing ook kortheidshalve worden aangeduid als: de beslissing tot inbreng van de onderneming.
4.7. De rechtbank stelt voorop dat zij de curator in ieder geval niet volgt in zijn standpunt dat de enkele (bekrachtiging van de) inbreng van een verlieslatende onderneming kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Een verlieslatende onderneming kan immers met de juiste maatregelen op termijn weer winstgevend worden. Dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn. De rechtbank begrijpt dat de curator als deze bijzondere omstandigheden aanmerkt de omstandigheid dat de beslissing tot inbreng niet gebaseerd was op reële prognoses, althans op onjuiste aannames, alsmede dat de bestuurder onvoldoende maatregelen heeft gepland althans heeft gerealiseerd ter verbetering van de liquiditeit van de vennootschap.
4.8. Zoals gezegd moet de beslissing van [gedaagde 1] tot bekrachtiging van de inbreng van de onderneming in de vennootschap worden beoordeeld in het licht van het moment waarop deze is genomen, derhalve 5 februari 2004. Vaststaat dat [gedaagde 1] op dat moment wist dat de onderneming in de voorafgaande periode een aanzienlijk verlies had gerealiseerd, alsmede dat maatregelen dienden te worden genomen om de liquiditeitspositie te verbeteren. [gedaagde 1] beschikte op dat moment over de uitkomsten van een onderzoek naar de mogelijkheden voor exploitatie van de onderneming, waaronder de begroting voor het boekjaar 2004, de uitkomst van de toetsing van deze begroting aan het zogenaamde ‘horeca analyse systeem’, een meerjarenbegroting, alsmede de resultaten over de periode vanaf mei 2003.
De curator heeft terzake van deze stukken gesteld dat deze berustten op onjuiste aannames en dat de prognoses niet reëel waren. In dit kader heeft hij met name gewezen op de omstandigheid dat de gemaakte prognoses uiteindelijk niet gehaald zijn. Dit ten onrechte. Teneinde het handelen van [gedaagde 1] te beoordelen moet niet met de wetenschap van achteraf bekeken worden of dit handelen onbehoorlijk bestuur oplevert, maar tegen de achtergrond van de wetenschap die de bestuurder had op het moment waarop hij de betreffende beslissing nam. Alleen indien de gerealiseerde resultaten op een zeer significante wijze afwijken van de prognose, kan daarin een aanwijzing worden gevonden dat deze prognose op onrealistische uitgangspunten is gebaseerd. Uit de stellingen van de curator kan die conclusie evenwel niet worden getrokken. Ook indien de prognoses gebaseerd waren op te optimistische verwachtingen, betekent dat (gezien het hiervoor beschreven toetsingskader) niet dat [gedaagde 1] door daarop af te gaan zich onmiskenbaar aan onbehoorlijke taakvervulling schuldig heeft gemaakt.
4.9. Uit de overgelegde begroting en de toetsing daarvan aan het zogenaamde horeca analyse systeem moet worden afgeleid dat [gedaagde 1] de beslissing tot inbreng niet lichtzinnig heeft genomen, maar zich voordien op de hoogte heeft gesteld van de mogelijkheden tot rendabele exploitatie en de risico’s in kaart heeft gebracht.
Voorts heeft [gedaagde 1] zich concrete maatregelen voorgenomen om het meest substantiële risico, de liquiditeit van de vennootschap, te verbeteren, zoals het betrekken van de verhuurster van het pand, de Merwede Groep, bij de financiering van de vennootschap, en het realiseren van kostenbesparingen door aansluiting te zoeken bij Golden Tulip, het beperken van de loonkosten in de vorm van een beperkte vergoeding voor de beoogde exploitant (familie [naam]), het beëindigen van een dienstbetrekking met een werknemer, en het voorlopig door haarzelf afzien van betaling van huur voor de inventaris. Deze voorgenomen maatregelen kunnen niet als ondeugdelijk worden aangemerkt om de liquiditeitspositie van de vennootschap te verbeteren.
De Merwede Groep heeft ook daadwerkelijk voor financiering van de vennootschap gezorgd door het verstrekken van een lening van EUR 50.000,00 alsmede het substantieel verlagen van de huurprijs (van EUR 140.000,00 naar EUR 100.000,00 per jaar).
4.10. Op basis van de als productie 42 door [gedaagde 1] overgelegde brief en het als productie 43 door haar overgelegde gespreksverslag acht de rechtbank aannemelijk dat [gedaagde 1] bij het nemen van de beslissing tot inbreng ervan uitging en ervan uit kon gaan dat de Merwede Groep nog verdergaande hulp zou verlenen terzake van de liquiditeitsbehoefte van de vennootschap. De omstandigheid dat [gedaagde 1] op dat moment nog niet beschikte over harde toezeggingen van de Merwede Groep, betekent niet dat [gedaagde 1] aan de gedane mededelingen van de zijde van de Merwede Groep bij het nemen van de beslissing geen enkele waarde heeft mogen toekennen. Anders dan de curator is de rechtbank van oordeel dat het afgaan door [gedaagde 1] op de door de Merwede Groep in voormelde brief en vorenbedoeld gesprek uitgesproken bereidheid om hulp te verlenen bij de liquiditeitsbehoefte, niet op zichzelf al kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Afgezien van het feit dat de vennootschap voor haar liquiditeit niet volledig afhankelijk was van de Merwede Groep, mocht [gedaagde 1] gezien de afhankelijkheid van de Merwede Groep van de vennootschap (zowel in de vorm van huurinkomsten als in de vorm van mogelijke aansprakelijkheid voor het onjuist voorspiegelen van in het verleden met de onderneming behaalde resultaten) waarde hechten aan deze door de Merwede Groep uitgesproken bereidheid.
4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het besluit van [gedaagde 1] tot bekrachtiging van de inbreng van de onderneming in de vennootschap niet gekwalificeerd kan worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur, zodat de daarop gebaseerde vorderingen dienen te worden afgewezen.
Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 jo Pro 2:11 BW
4.12. Voor een geslaagd beroep op artikel 2:9 BW Pro is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat de vennootschap schade heeft geleden als gevolg van een tekortkoming van de bestuurder waarvan hem (de bestuurder) een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 10 januari 1997; NJ 1997/360).
4.13. De curator heeft aan zijn beroep op artikel 2:9 BW Pro overwegend dezelfde feitelijke stellingen ten grondslag gelegd als die waarmee hij zijn beroep op artikel 2: 248 BW heeft onderbouwd. De rechtbank is dan ook - onder verwijzing naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen - van oordeel dat de curator onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [gedaagde 1] als bestuurder zodanig is tekortgeschoten dat haar daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, en dat de vennootschap als gevolg daarvan schade heeft geleden. Het beroep op artikel 2:9 BW Pro wordt dan ook afgewezen.
Vernietiging overeenkomst inbreng onderneming in vennootschap
4.14. De curator stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst die tussen [gedaagde 1] en de vennootschap is gesloten strekkende tot inbreng van de exploitatie van de restaurant-onderneming in de vennootschap, terecht buitengerechtelijk (bij brief van 11 januari 2007) is vernietigd op grond van artikel 2:204c BW. Deze rechtshandeling is immers door de vennootschap in oprichting verricht althans bekrachtigd zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders en zonder de verklaring als bedoeld in artikel 2:204c lid 3 BW, aldus de curator.
4.15. [gedaagde 1] heeft het bestaan van de overeenkomst niet betwist, maar stelt zich op het standpunt dat deze overeenkomst niet valt onder de reikwijdte dan wel strekking van artikel 2:204c BW, nu het verkrijgen van een exploitatierecht en het overnemen van schulden niet valt onder definitie van “verkrijgen van een goed”.
4.16. Naar het oordeel van de rechtbank kan een rechtshandeling die ertoe strekt enkele activa en passiva van een onderneming over te dragen aan een vennootschap, wel degelijk aangemerkt worden als het verkrijgen van een goed in de zin van artikel 2:204c BW. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde 1] onder meer aan de vennootschap heeft overgedragen het recht van exploitatie van de onderneming, waaronder moet begrepen worden geacht het recht van huur van het pand en van de inventaris, alsmede dat in ieder geval diverse crediteuren en voorraden aan de vennootschap zijn overgedragen. Niet valt in te zien waarom de verkrijging door de vennootschap van deze rechten en zaken niet kan worden beschouwd als verkrijging van goederen.
Evenmin kan deze overeenkomst uitgesloten worden geacht van de strekking van artikel 2:204c BW. Met artikel 2:204c beoogde de wetgever al te gemakkelijke ontduiking tegen te gaan van de voorschriften omtrent de inbreng in natura. Hierbij is in het bijzonder gedacht aan het gevaar dat een oprichter in geld op zijn aandelen stort en tegelijk afspreekt goederen aan de vennootschap te zullen leveren tegen een te hoge prijs. [gedaagde 1] heeft geen duidelijkheid verschaft over de precieze gang van zaken met betrekking tot de inbreng van de onderneming, en in het bijzonder de overdracht van crediteuren van de vennootschap. Derhalve kan de mogelijkheid niet worden uitgesloten dat de vennootschap door deze transactie een tegenprestatie op zich heeft genomen die de inbreng in geld teniet doet, bijvoorbeeld in de vorm van het overnemen door de vennootschap van een aanzienlijke schuldenlast van haar oprichter.
4.17. Lid 1 van voormelde bepaling vereist - voor zover hier van belang - voor vernietiging van de hiervoor bedoelde overeenkomst enkel dat sprake is van een rechtshandeling die strekt tot verkrijging van goederen van haar oprichter en die zonder goedkeuring van de algemene vergadering of zonder de aldaar bedoelde verklaring is verricht. Vaststaat dat goedkeuring noch de bedoelde verklaring is verstrekt, zodat de overeenkomst in beginsel vernietigbaar is.
In het licht van de overige inhoud en ratio van voormelde bepaling moet evenwel worden aangenomen dat alsnog niet tot vernietiging van de overeenkomst dient te worden overgegaan, indien geen sprake is van een tegenprestatie die de waarde van de verkregen prestatie overstijgt. In het licht van de redactie van voormelde bepaling is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheid dient te worden gesteld en onderbouwd door [gedaagde 1]. [gedaagde 1] heeft in dit kader aangevoerd dat zij geen vergoeding heeft ontvangen voor het overdragen van het exploitatierecht aan de vennootschap en dat ook geen middelen aan het vermogen van de vennootschap zijn onttrokken. Deze stelling heeft zij evenwel in het geheel niet onderbouwd.
4.18. In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht dat de rechtshandeling strekkende tot bekrachtiging van de inbreng van de onderneming in de vennootschap rechtsgeldig is vernietigd, dan ook in beginsel voor toewijzing vatbaar is.
4.19. Vervolgens komt de rechtbank toe aan het beantwoorden van de vraag wat de gevolgen van deze vernietiging zijn.
4.20. Ingevolge artikel 3:53 lid 1 BW Pro werkt een vernietiging van een rechtshandeling terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. De rechtbank begrijpt dat beide partijen de rechtbank verzoeken aan deze vernietiging (ten dele) haar werking te ontzeggen, omdat de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt.
De curator heeft zijn verzoek gegrond op het feit dat de door hem terug te leveren goederen niet meer in het bezit zijn van de vennootschap.
[gedaagde 1] heeft in haar conclusie van dupliek ter onderbouwing van haar verzoek gewezen op het feit dat op de inbreng diverse andere rechtshandelingen van de vennootschap zijn gevolgd met betrekking tot de bedrijfsvoering van de onderneming, alsmede op de omstandigheid dat de curator heeft ingestemd met het terugdraaien van diverse andere transacties die tussen de bij de vennootschap betrokken partijen hebben plaatsgevonden.
4.21. De curator heeft nog geen gelegenheid gehad op het verzoek van [gedaagde 1] om aan de vernietiging haar werking te ontzeggen (en de daarvoor gegeven onderbouwing) te reageren. De rechtbank zal de curator daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.
4.22. Voor het beoordelen van het verzoek door de rechtbank is - in het licht van de inhoud van artikel 3:53 lid 2 BW Pro tweede zin - mede van belang welke activa en passiva van de onderneming destijds door [gedaagde 1] in de vennootschap zijn ingebracht, en welke waarde deze activa en passiva destijds vertegenwoordigden. Nu deze kennis met name bij [gedaagde 1] aanwezig is, zal laatstgenoemde als eerste in de gelegenheid worden gesteld om een (voldoende onderbouwde) akte te nemen over de volgende onderwerpen:
- welke activa en passiva van de onderneming destijds door [gedaagde 1] aan de vennootschap zijn overgedragen althans daarin zijn ingebracht;
- welke waarde de overgedragen/ingebrachte activa en passiva destijds vertegenwoordigden;
- op welke wijze de reeds ingetreden gevolgen van de vernietiging in haar visie zouden moeten verdisconteerd in (het ontzeggen van gevolgen aan) de vernietiging;
- op welke wijze de vernietiging financieel tussen partijen zou moeten worden afgewikkeld.
4.23. De curator zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om op deze akte bij antwoordakte te reageren, alsmede om zich uit te laten over hetgeen is opgenomen in overweging 4.21.
4.24. De rechtbank wijst er nadrukkelijk op dat partijen zich in hun aktes hiertoe dienen te beperken en dat hen geen gelegenheid wordt geboden om nieuwe of aanvullende stellingen in te nemen.
Volstortingsplicht
4.25. Ter onderbouwing van zijn vordering jegens [gedaagde 1] tot het geven van een verklaring voor recht als bedoeld onder 3.1 sub 4a en tot betaling van een bedrag van EUR 18.000,-- heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde 1] niet heeft voldaan aan haar stortingsplicht in de zin van artikel 2:191 BW Pro doordat de gedane storting berust op een zogenaamd ‘kasrondje’.
4.26. Uit artikel 2:178 lid 2 BW Pro volgt dat het volstorten van aandelen in geld uiterlijk bij de oprichting van de vennootschap moet zijn geschied. De regeling van art. 2:203a lid 1, aanhef en onder b, BW, waarin de storting op aandelen in geld is uitgewerkt, strekt ertoe het kapitaal van de op te richten vennootschap te beschermen ten behoeve van mogelijke schuldeisers van die vennootschap. Deze bepaling waarborgt dat aan de op te richten vennootschap bij of op enig moment (maar niet eerder dan vijf maanden) voor haar oprichting daadwerkelijk het kapitaal ter beschikking komt te staan dat op de bij de oprichting te plaatsen aandelen dient te worden gestort (HR 24 maart 2000, nr. C98/267, NJ 2000, 354). Van volstorting van aandelen in geld kan niet worden gesproken indien het bedrag dat daarvoor door de oprichter wordt bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de B.V. ter beschikking is gesteld. (Hoge Raad 11 juli 2003, NJ 2003, 630).
4.27. Beoordeeld dient derhalve te worden of in het onderhavige geval het te storten bedrag door of namens de oprichter ([gedaagde 1]) daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking is gesteld.
4.28. Vaststaat tussen partijen dat op boekdatum 12 januari 2004 door [gedaagde 1] twee bedragen, van EUR 12.000,-- en EUR 8.000,--, zijn gestort op de rekening van de vennootschap bij de ABN AMRO Bank en dat deze stortingen bedoeld waren als storting op de aandelen als bedoeld in artikel 2:191 BW Pro.
Vaststaat voorts dat aan deze storting voorafging een overmaking van dezelfde bedragen op 31 december 2003 en 7 januari 2004 van de Rabobankrekening, die op naam stond van “De Kloosterhoeve B.V.” naar de bankrekening van [gedaagde 1]. Uit het als productie 7 door de curator overgelegde verslag moet in combinatie met de overgelegde bankrekeningafschriften worden afgeleid dat ook de Rabobankrekening is ingebracht in de vennootschap en door deze zowel vóór als na haar oprichting is gebruikt voor het doen van betalingen ten behoeve van de bedrijfsvoering van de vennootschap. Overigens wordt dit ook door [gedaagde 1] erkend onder 25.10 en 32.3 van haar conclusie van antwoord. Deze bankrekening behoorde derhalve tot het vermogen van de vennootschap in oprichting. Door eerst EUR 20.000,-- aan het vermogen van de vennootschap te onttrekken en vervolgens hetzelfde bedrag bij wijze van volstorting van de aandelen op de ABN AMRO Bank-rekening van de vennootschap te storten is geen sprake van een situatie waarin de oprichter het te storten bedrag daadwerkelijk aan vennootschap ter beschikking stelt.
4.29. De stelling van [gedaagde 1] dat de betaling van de bedragen van EUR 12.000,-- en EUR 8.000,-- vanaf de Rabobankrekening naar haar eigen bankrekening geen onttrekking is, maar de voldoening van een BTW-schuld van de vennootschap aan [gedaagde 1], wordt als ongeloofwaardig gepasseerd. Afgezien van het feit dat de overgemaakte bedragen niet corresponderen met de gestelde BTW-schuld van EUR 27.791,36, en bij de overmakingen ook geen omschrijving is gegeven die op voldoening van deze schuld duidt, is de omstandigheid dat deze betalingen plaatsvinden kort nadat de Rabobankrekening in de onderneming in oprichting is ingebracht en kort voordat de storting op de aandelen heeft plaatsgevonden, te toevallig om daar geen verband tussen te zien.
4.30. Het voorgaande betekent dat [gedaagde 1] in beginsel alsnog gehouden is om voor volstorting van de aandelen zorg te dragen. Dit zou anders kunnen zijn, indien de onderneming op dat moment een waarde vertegenwoordigde die gelijk of hoger was dan het op de aandelen te storten bedrag. Uit het als productie 7 door de curator overgelegde verslag leidt de rechtbank af dat de vennootschap na inbreng van de onderneming een aanzienlijk negatief eigen vermogen had (- EUR 153.855,52), zodat van een dergelijk geval geen sprake is. De gevorderde verklaring voor recht en betaling van een bedrag van EUR 18.000,00 zijn dan ook voor toewijzing vatbaar.
Selectieve betaling
4.31. De curator stelt [gedaagde 1] in haar hoedanigheid van moedermaatschappij van de vennootschap (en de overige gedaagden op grond van artikel 2:11 BW Pro) aansprakelijk voor het bewegen van de vennootschap tot het verrichten van selectieve betalingen aan haarzelf. Zij beroept zich in dit kader op het arresten van de Hoge Raad van 9 mei 1986, NJ 1986, 792 en 12 juni 1998, NJ 1998, 727.
4.32. [gedaagde c.s.] heeft betwist dat de curator gerechtigd is een vordering uit hoofde van selectieve betaling in te stellen. Volgens haar zijn alleen de benadeelde schuldeisers vorderingsgerechtigd.
4.33. De rechtbank wijst dit standpunt af. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is een curator bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, onder meer door het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tegen een derde, zoals de moedermaatschappij, die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is.
4.34. Voorts heeft [gedaagde c.s.] als verweer aangevoerd dat artikel 2:11 BW Pro niet van toepassing is op een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, zodat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet uit hoofde van de gestelde selectieve betalingen aansprakelijk zijn.
4.35. Dit verweer gaat niet op. Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 2:11 BW Pro (MvA EK Kamerstukken 16631 nr. 27b, p. 22) leidt de rechtbank af dat deze bepaling ziet op wettelijke aansprakelijkheid van een bestuurder, en dat de wetgever aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro niet van de toepasselijkheid van deze bepaling heeft uitgesloten. (Zie ook aan bij prof. Schilfgaarde ("Van de BV en de NV", nr. 49), prof. Huizink (Groene Serie Rechtspersonen, aantekening 6 bij artikel 2:11 BW Pro) en Asser-Maeijer (Asser 2III "De naamloze en besloten vennootschap", nr. 337) die allen van mening zijn dat artikel 2:11 BW Pro ook ziet op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.)
4.36. Uit de door de curator aangehaalde arresten volgt dat een schuldeiser die een bepaalde zeggenschap heeft over de schuldenaar, zoals een moedermaatschappij, aansprakelijk kan zijn jegens de gezamenlijke crediteuren, indien hij ten tijde van het zich laten voldoen van zijn vordering ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de overige schuldeisers uiteindelijk niet of slechts ten dele voldaan zouden kunnen worden.
4.37. De curator is van mening dat dit geldt voor volgende betalingen aan [gedaagde 1]:
- vanaf de rekening van de vennootschap bij de ABN AMRO Bank:
14 april 2004 EUR 1.000,--
21 april 2004 EUR 1.000,--
27 april 2004 EUR 2.917,--
3 mei 2004 EUR 5.000,--
5 mei 2004 EUR 4.000,--
- vanaf de Rabobankrekening van de vennootschap:
2 januari 2004 EUR 12.000,--
7 januari 2004 EUR 8.000,--
31 maart 2004 EUR 477,--
13 juli 2004 EUR 5.000,--
16 augustus 2004 EUR 17.850,--
------------------
TOTAAL: EUR 57.244,--
4.38. Voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad maakt geen onderscheid tussen opeisbare en niet-opeisbare vorderingen, zodat het al dan niet opeisbaar zijn van de vorderingen van [gedaagde 1] die aan de betalingen ten grondslag liggen, niet relevant is. Beoordeeld dient slechts te worden vanaf welk moment het voor [gedaagde 1] als moedermaatschappij ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid dat, bij betaling van een schuld aan haar, de overige schuldeisers van de vennootschap niet zouden kunnen worden voldaan. De rechtbank bepaalt dat moment op 25 mei 2004, en wel op grond van het volgende.
Bij brief van 25 mei 2004 heeft de Merwede Groep aan de vennootschap en aan [gedaagde 1] kenbaar gemaakt dat zij geen verdere rol zou spelen bij het oplossen van liquiditeitsproblemen van de vennootschap. Daarmee kwam het voldoen van de schuldeisers ernstig in gevaar, nu de vennootschap voor haar liquiditeit in grote mate afhankelijk was geweest van de Merwede Groep. In haar brief van 23 mei 2004 geeft [gedaagde 1] ook aan dat zij zich dat realiseert, doordat zij aangeeft dat indien de Merwede Groep haar geen “duidelijkheid” geeft, zij genoodzaakt zal zijn om betalingsonmacht te melden of surséance aan te vragen.
Van de door de curator gestelde selectieve betalingen hebben alleen de betalingen van 13 juli en 16 augustus 2004 (tot een bedrag van EUR 22.850,--) na 25 mei 2004 plaatsgevonden.
4.39. Ten aanzien van de overige betalingen is niet aan voormelde toets voldaan. De enkele omstandigheid dat vóór mei 2004 al sprake was van een vennootschap met een penibele liquiditeitssituatie, rechtvaardigt niet de conclusie dat het vanaf de oprichting van de vennootschap voor [gedaagde 1] voorzienbaar was dat crediteuren van de vennootschap niet voldaan zouden worden, indien de moedermaatschappij betalingen aan haarzelf zou doen verrichten. [gedaagde 1] had immers (als bestuurder) maatregelen genomen om de liquiditeitspositie van de vennootschap te verbeteren, en was in dat verband afgegaan (en mocht ook afgaan) op zachte toezeggingen die de Merwede Groep in dat kader had gedaan. Pas toen de Merwede Groep bij voormelde brief van 25 mei 2004 aangaf geen verdere rol te spelen in het oplossen van de liquiditeitsproblemen van de vennootschap, was voorzienbaar dat betalingen aan de moedermaatschappij ten koste zouden gaan van andere crediteuren.
4.40. De vorderingen die hun grondslag vinden in de door de curator gestelde selectieve betalingen, zijn dan ook hooguit toewijsbaar voor zover deze zien op de betalingen van op 13 juli en 16 augustus 2004 tot een bedrag van EUR 22.850,--.
4.41. [gedaagde c.s.] heeft ten aanzien van deze betalingen evenwel het verweer gevoerd dat deze hebben plaatsgevonden uit kredietruimte op de Rabobankrekening, en dat derhalve geen sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.
4.42. Niet gesteld of gebleken is dat de Rabobank terzake van haar vordering uit hoofde van deze kredietfaciliteit op de vennootschap een recht op voorrang kon doen gelden op (de opbrengst van bestanddelen van) de boedel. Dit betekent dat door de betalingen (mogelijk) wel de Rabobank is benadeeld, maar dat van een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers geen sprake is. In het licht van het onder 4.33 overwogene is de curator derhalve niet bevoegd om in verband met de onder 4.40 bedoelde selectieve betalingen een vordering tegen [gedaagde c.s.] in te stellen. De vordering zal dan ook in zoverre worden afgewezen.
De overige beslissingen
4.43. De beslissingen zullen voor het overige worden aangehouden in verband met het nemen van de onder 4.22 bedoelde akte. Een en ander staat er uiteraard niet aan in de weg dat partijen proberen het resterende geschil in der minne te regelen.
4.44. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 augustus 2008 voor het nemen van een akte door [gedaagde c.s.] over hetgeen is vermeld onder 4.22,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2008.
w.g. griffier w.g. rechter