Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 227634 / HA ZA 07-526
Vonnis van 6 februari 2008
in de zaak van
mr. PIERRE JEAN NEIJT
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Restaurant Die Twee B.V.,
kantoorhoudende te Utrecht,
eiser,
procureur mr. M.E.G. Murris,
tegen
de naamloze vennootschap
BAVARIA N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
procureur mr. P.J. Soede.
Partijen zullen hierna Neijt q.q. en Bavaria genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 10 augustus 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van 31 mei 2006 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Restaurant Die Twee B.V. (verder: “Die Twee”) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.A.T. van Rens tot rechter-commissaris en aanstelling van eiser tot curator.
2.2. Die Twee is – blijkens het handelsregister – gevestigd op 1 april 2005 en opgericht op 25 april 2005. Enig aandeelhouder en bestuurder van Die Twee is mevrouw [aandeelhouder] (verder: “[aandeelhouder]”). De echtgenoot van [aandeelhouder], de heer [echtgenoot] (verder: “[echtgenoot]”) beschikt over een volledige volmacht om Die Twee te vertegenwoordigen.
2.3. Op 18 april 2005 heeft Bavaria een viertal overeenkomsten gesloten met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Restaurant Die Twee B.V. i.o. (verder: “Die Twee i.o.”) en [echtgenoot] in privé. Het betreft een “Huurcontract B”, een “Bruikleenovereenkomst”, een “Schuldbekentenis” en een “Akte houdende stille verpanding huidige en toekomstige zaken”.
2.4. In de Schuldbekentenis staat vermeld, voor zover hier van belang:
Restaurant Die Twee B.V. i.o. (...)
Verklaart:
Door ondertekening van deze schuldbekentenis aan Bavaria (…) verschuldigd te zijn eenhonderdduizend euro (€ 100.000,00) zulks uit hoofde van door Bavaria aan kredietnemer ten behoeve van zijn handel en bedrijf verstrekte en/of voorgeschoten gelden en/of geleverde goederen
Verbindt zich tot het volgende:
1. (…) Kredietnemer verbindt zich om voormelde door hem schuldig erkende hoofdsom aan genoemde N.V. te zullen restitueren, in maandelijkse termijnen van € 1.159,21, eerstmaal per 18 mei 2005, strekkende ter voldoening van de verschuldigde rente en in mindering der hoofdsom, en om inmiddels, eerst over het gehele bedrag der lening en daarna over het onafgeloste deel daarvan, aan Bavaria rente te zullen betalen, gerekend tegen 6,5% per jaar, ingaande de 18e april 2005.(…)
2. Onverminderde de uitoefening van de bevoegdheden door Bavaria die de wet haar toekent, is, voorzover het door Bavaria aan kredietnemer geleende geld nog niet volledig is terugbetaald, het restant van de nog te betalen termijnen inclusief rente en kosten, volledig en terstond opeisbaar (…) indien en op het moment dat:
- kredietnemer in verzuim is om binnen de daarvoor overeengekomen fatale termijnen, de termijnaflossingen inclusief de rente en kosten aan Bavaria te betalen;(…)
2.5. In de Akte houdende stille verpanding huidige en toekomstige zaken staat vermeld, voor zover hier van belang:
Ondergetekenden
1. Restaurant Die Twee B.V. i.o. (…)
2. Bavaria N.V.
(…)
Komen overeen:
1. Voor de vorderingen tot betaling van een geldsom die pandnemer (Bavaria) op pandgever (Die Twee i.o.) heeft en/of te eniger jegens pandgever verkrijgt en/of zal verkrijgen uit hoofde van de bruikleenovereenkomst(-en), de schuldbekentenis(-sen), de huurovereenkomst(-en), de drankenafnameovereenkomst danwel uit welke hoofde dan ook, vestigt pandgever door ondertekening van deze akte ten behoeve van pandnemer een stil pandrecht op alle aan pandgever in eigendom toebehorende roerende zaken, alsmede op alle roerende zaken waarvan pandgever in de toekomst eigendom zal verkrijgen, tezamen in het onderstaande aangeduid als de “Zaken”.(…)
2. Onder de Zaken zijn, zonder dat pandgever en pandnemer volledigheid met onderstaande opsomming beogen, in ieder geval begrepen de roerende Zaken zoals naar aard en plaats gespecificeerd in artikel 15 van Pro deze overeenkomst.
(…)
15. De “Zaken” als bedoeld in de artikel 1 en Pro 2 in bovengenoemde akte betreffende volgende Zaken:
De algehele bedrijfsinventaris, handelsnaam en goodwill (…).
2.6. Bij brief van 16 mei 2006 – gericht aan “de heer [echtgenoot], Die Twee B.V.” – gaat Bavaria over tot het opeisen van de verstrekte geldlening.
2.7. Op 18 mei 2006 verkoopt Die Twee haar activa en goodwill aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Groot Zeist Amusement B.V. (verder: “Groot Zeist”). Bavaria heeft ingestemd met de verkoop, naar eigen zeggen op voorwaarde dat (een deel van) de koopprijs door Groot Zeist rechtstreeks aan haar wordt betaald. De koopprijs wordt bepaald op € 150.000,--. In de “Overeenkomst van koop en verkoop” staat verder vermeld, voor zover hier van belang:
Artikel 4
De overeenkomst komt tot stand door overname van het vigerende huurcontract van verkoper met Bavaria door koper in de stand die de naamloze vennootschap Bavaria in haar brief van 16 mei 2006 heeft vastgelegd.
2.8. Eveneens op 18 mei 2006 neemt de algemene vergadering van aandeelhouders van Die Twee het besluit het faillissement van Die Twee aan te vragen. Het faillissement wordt nog dezelfde dag op eigen aangifte aangevraagd. Bij de faillissementsaanvrage van Die Twee geeft [echtgenoot] als gevolmachtigde van [aandeelhouder] te kennen dat de totale schulden plus minus € 375.000,-- bedragen en de totale baten plus minus € 150.000,--.
2.9. Op 19 mei 2006 wordt in een afrekenstaat vermeld dat Groot Zeist de koopsom van € 150.000,-- betaalt door afbetaling c.q. overname van schulden aan Bavaria van Die Twee ter grootte van € 121.644, afbetaling van een noodlening van € 10.000,-- en een contante betaling van Groot Zeist aan [echtgenoot] als vertegenwoordiger van Die Twee ad € 18.356,--.
2.10. Op 30 mei 2006 wordt een bedrag groot € 122.000,-- ten gunste van Bavaria van de bankrekening van Groot Zeist afgeschreven.
2.11. Op 15 juni 2006 hebben Bavaria en Die Twee een afstandsverklaring getekend waarin partijen onder meer verklaren de huurovereenkomst met ingang van 1 juli 2006 als beëindigd te beschouwen.
3. Het geschil
3.1. Neijt q.q. vordert samengevat – een verklaring voor recht:
1. Primair: dat Die Twee geen partij is bij de op 18 april 2005 gesloten overeenkomsten;
2. Subsidiair: dat Bavaria in strijd met artikel 54 Fw Pro van Groot Zeist een schuld aan Die Twee heeft overgenomen dan wel van Die Twee een vordering op Groot Zeist heeft overgenomen en dat Bavaria niet gerechtigd is deze vordering of schuld te voldoen door middel van verrekening;
3. Meer subsidiair: dat de betaling door Groot Zeist aan Bavaria in strijd is met artikel 20 Fw Pro, althans met de paritas creditorum c.q. het fixatiebeginsel en dat Bavaria derhalve gehouden is aan Neijt q.q. af te dragen de ten onrechte ontvangen koopsom terzake de verkoop van de onderneming van Die Twee;
4. Nog meer subsidiair: dat de constructie zoals in de dagvaarding omschreven, waarbij de koopsom terzake de onderneming van Die Twee aan Bavaria wordt voldaan, althans een of meer tot die constructie behorende rechtshandelingen, terecht door Neijt q.q. is vernietigd op grond van artikel 42 of Pro 47 Fw;
5. Uiterst subsidiair: dat Bavaria onrechtmatig heeft gehandeld jegens Neijt q.q. door haar betrokkenheid bij de constructie zoals in de dagvaarding omschreven, waarbij de koopsom terzake de onderneming van Die Twee aan Bavaria wordt voldaan en dat gedaagde gehouden is aan eiser de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden;
6. In alle gevallen: met veroordeling van Bavaria in de proceskosten alsmede de nakosten.
3.2. Bavaria voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, bij de bespreking van de vorderingen, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Primair
4.1. Neijt q.q. legt aan zijn primaire vordering ten grondslag dat de overeenkomsten van 18 april 2005, het “Huurcontract B”, de “Bruikleenovereenkomst”, de “Schuldbekentenis” en de “Akte houdende stille verpanding huidige en toekomstige zaken”, gesloten zijn tussen Bavaria en Die Twee i.o. en [echtgenoot]. Die Twee is geen partij geworden bij de overeenkomsten omdat de overeenkomsten niet door Die Twee uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn bekrachtigd. Daarnaast was het echtpaar [echtgenoot] eerst vanaf de datum van oprichting bevoegd Die Twee te vertegenwoordigen.
4.2. Bavaria verweert zich onder meer door erop te wijzen dat de overeenkomsten van 18 april 2005 alle door zowel [echtgenoot] als [aandeelhouder] zijn getekend. Vanaf de datum van oprichting heeft Die Twee zich steeds gedragen als contractant. De overeenkomsten moeten als één geheel worden gezien. [echtgenoot] heeft (namens Die Twee) in correspondentie steeds aangegeven dat de geldlening een lening van de vennootschap betrof. In de overeenkomst van 18 mei 2006 verklaart Die Twee met Bavaria een huurcontract te hebben. Bavaria heeft gefactureerd aan Die Twee en de lening op 16 mei 2006 opgeëist bij Die Twee. Hiertegen heeft Die Twee nooit geprotesteerd. Op grond van de Haviltex norm kan niet anders dan geconcludeerd worden dat de akte inzake verpanding (mede) is aangegaan door Die Twee.
4.3. Gezien de aard van de door Die Twee i.o. en Die Twee gedreven onderneming, het feit dat bij beide vennootschappen dezelfde personen betrokken waren en de naam hetzelfde is gebleven, houdt de rechtbank het ervoor dat Die Twee een voortzetting is van Die Twee i.o.
4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomsten (mede) zijn gesloten met Die Twee i.o. De rechtbank stelt voorop dat uit rechtshandelingen verricht namens Die Twee i.o. slechts rechten en verplichtingen voor Die Twee voortvloeien wanneer de betreffende rechtshandelingen na oprichting van Die Twee uitdrukkelijk of stilzwijgend door haar zijn bekrachtigd. Niet gebleken is dat er een uitdrukkelijke bekrachtiging heeft plaatsgevonden. Van een stilzwijgende bekrachtiging is sprake indien Die Twee na oprichting uitvoering aan de overeenkomsten heeft gegeven.
4.5. Door beide partijen wordt aangevoerd dat Die Twee heeft betaald voor huur en drankafname. Niet in geschil is derhalve dat door Die Twee na oprichting uitvoering is gegeven aan de huurovereenkomst.
4.6. Voor wat betreft de leningsovereenkomst (de “Schuldbekentenis”) is door Bavaria gesteld dat door Die Twee een bedrag van ongeveer € 5.000,= op de lening is afgelost. In de leningsovereenkomst (de “Schuldbekentenis”) is bepaald dat Die Twee i.o. maandelijks rente en aflossing dient te betalen. Tevens heeft Die Twee i.o. in de leningovereenkomst schriftelijk verklaard een bedrag groot € 100.000,= te hebben geleend. De restvordering van Bavaria op Die Twee bedroeg op 15 mei 2006 een bedrag groot € 94.897,82. Daaruit is af te leiden dat Die Twee na oprichting diverse rente- en aflossingsbedragen aan Bavaria heeft voldaan. Op 18 mei 2006 wordt door Die Twee in haar overeenkomst met Groot Zeist voorts expliciet melding gemaakt van een schuld van Die Twee aan Bavaria.
4.7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Die Twee stilzwijgend het aangaan van de leningsovereenkomst door Die Twee i.o. heeft bekrachtigd door na haar oprichting verplichtingen uit hoofde van de leningsovereenkomst (en de huurovereenkomst) na te komen.
4.8. Uit de inhoud van de pandakte is af te leiden dat het pandrecht is gevestigd ten behoeve van (toekomstige) vorderingen uit hoofde van huurovereenkomsten, schuldbekentenissen en afname van drank die Bavaria op Die Twee i.o. heeft of zal verkrijgen. Die Twee heeft de huurovereenkomst en de schuldbekentenis stilzwijgend bekrachtigd. De akte houdende stille verpanding is op dezelfde dag gesloten als de huurovereenkomst en de leningsovereenkomst en strekt ook tot zekerheid voor uit de betreffende overeenkomsten voortvloeiende vorderingen van Bavaria op Die Twee i.o.
4.9. Bij de uitleg van de contractuele verhouding tussen partijen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Toepassing van deze maatstaf brengt met zich dat Die Twee ook ten aanzien van de akte houdende verpanding moet worden beschouwd als partij die gebonden moet worden geacht aan de op naam van Die Twee i.o. aangegane rechten en verplichtingen.
4.10. Uit het voorgaande vloeit voort dat de primaire vordering van de curator voor afwijzing gereed ligt.
Subsidiair en meer subsidiair
4.11. Neijt q.q. legt aan zijn subsidiaire en meer subsidaire vordering onder meer ten grondslag dat sprake is van verrekening door Bavaria van een na faillietverklaring verkregen schuld aan Die Twee met een vordering van voor de datum van faillietverklaring. Op grond van artikel 54 lid 1 Fw Pro moet Bavaria beschouwd worden als een niet te goeder trouw handelende partij. Zij was immers van de slechte financiële situatie van Die Twee op de hoogte en wist dat overige crediteuren niet konden worden voldaan uit de koopprijs. De betaling van Groot Zeist aan Bavaria heeft verder plaatsgevonden op of na 31 mei 2006, dus na faillietverklaring en valt derhalve onder het faillissementsbeslag.
4.12. Bavaria verweert zich door aan te voeren dat geen sprake is van schuldoverneming. Tussen drie partijen - Die Twee, Groot Zeist en Bavaria - is een afspraak gemaakt dat een deel van de door Groot Zeist verschuldigde koopsom rechtstreeks aan Bavaria moest worden voldaan ter voldoening van de schuld van Die Twee aan Bavaria. Bavaria heeft afstand gedaan van haar pandrecht onder de opschortende voorwaarde dat de koopprijs van de verpande goederen rechtstreeks aan haar zou worden voldaan. Bavaria heeft in feite betaling verkregen op grond van haar pandrecht. De betaling heeft plaatsgevonden voor faillissement, omdat het tijdstip van creditering zoals door Neijt q.q. aangeduid niet maatgevend is voor de vaststelling van het moment van betalen.
4.13. Neijt q.q. meent allereerst dat sprake is van een betaling ex artikel 6:30 BW Pro. In dat geval meent Neijt q.q. dat op grond van artikel 6:36 BW Pro Bavaria gehouden is het ontvangen bedrag aan de boedel af te dragen. De rechtbank is van oordeel dat Neijt q.q. geen beroep op artikel 6:36 BW Pro toekomt, omdat geen sprake is van één van de gevallen waar artikel 6:36 BW Pro op ziet, te weten de situaties zoals bedoeld in artikel 6:34 BW Pro of 6:35 BW.
4.14. Voor het geval er geen sprake is van een betaling ex artikel 6:30 BW Pro, beroept Neijt q.q. zich op schuldoverneming en verrekening in de zin van artikel 54 Fw Pro. Ten aanzien van dit beroep van Neijt q.q. stelt de rechtbank voorop dat de strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een kredietverstrekker op verrekening in het zicht van faillissement van een schuldenaar (vgl. o.m. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104) niet voor toepassing in aanmerking komen indien een kredietverstrekker die afstand heeft gedaan van haar pandrecht in het kader van een vrijwillige verkoop door de eigenaar de opbrengst van de (aanvankelijk) verpande goederen met instemming van de verkoper van de goederen rechtstreeks aan haar laat voldoen (vgl. HR 19 november 2004, NJ 2005, 199). In dat geval gaat de vordering van die kredietverstrekker – waaraan het zekerheidsrecht was verbonden – immers door betaling en niet door middel van verrekening teniet (vgl. Hof Arnhem 21 maart 2006, JOR 2006/140).
4.15. Bavaria heeft gemotiveerd gesteld dat de betaling door Groot Zeist voortvloeide uit tussen haar, Groot Zeist en Die Twee gemaakte afspraken. Die Twee heeft Groot Zeist ook opdracht gegeven een betaling te verrichten aan Bavaria. Neijt q.q. heeft het bestaan van de door Bavaria gestelde afspraak niet dan wel onvoldoende betwist. Bavaria heeft derhalve niet in strijd met artikel 54 Fw Pro gehandeld.
4.16. Naar het oordeel van de rechtbank kan voorts in het midden blijven of de betaling door Groot Zeist aan Bavaria vóór dan wel na faillissement is verricht. Ook indien er sprake zou zijn van een betaling die na faillissement is voltooid, kan de door Neijt q.q. ingestelde vordering niet slagen.
4.17. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval Groot Zeist zich heeft verplicht de vordering in plaats van Die Twee te voldoen. Bavaria heeft gesteld, wat door Neijt q.q. niet dan wel onvoldoende is betwist, dat zij met deze schuldovername heeft ingestemd, zij het voorwaardelijk. Dit brengt met zich dat Bavaria bevoegd was een betaling na faillissement door Groot Zeist in mindering te doen strekken op haar vordering op Die Twee. Groot Zeist heeft immers met de betaling een eigen schuld jegens Bavaria voldaan.
4.18. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat ook indien de betaling als een afgekorte betaling ex artikel 6:30 BW Pro moet worden beschouwd, de boedel geen aanspraken op de koopsom kan doen gelden. De paritas creditorum of het fixatiebeginsel is dan niet in het geding. De betaling is immers niet ten laste van de boedel geschied. De betaler, Groot Zeist, beoogde ook geen betaling aan Die Twee, maar een betaling aan Bavaria.
4.19. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Neijt q.q. zullen derhalve worden afgewezen.
Nog meer subsidiair, beroep op Pauliana
4.20. Neijt q.q. stelt de afspraak tussen Die Twee en Groot Zeist dat Groot Zeist een deel van de koopsom aan Bavaria moest voldoen vernietigd te hebben. De betreffende afspraak tussen Die Twee, Bavaria en Groot Zeist is onverplicht geweest. De betreffende betalingsverplichting vloeit immers niet voort uit de koopovereenkomst tussen Die Twee en Groot Zeist. Die Twee was ook niet verplicht de koopsom (deels) aan Bavaria te laten betalen. Ook indien wel sprake zou zijn van een verplichte rechtshandeling/voldoening aan een opeisbare schuld is Bavaria gehouden het door haar ontvangen bedrag aan de boedel af te dragen. Bavaria heeft bewerkstelligd dat zij bevoordeeld is boven de andere schuldeisers.
4.21. Met Bavaria is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van benadeling van de overige schuldeisers. In de akte houdende verpanding is als artikel 3 een Pro verbod opgenomen de verpande goederen te vervreemden zonder toestemming van Bavaria. De verpande goederen worden in artikel 15 nader Pro bepaald op “de algehele bedrijfsinventaris, handelsnaam en goodwill”. De verpanding had derhalve betrekking op meer dan alleen de inventaris. Bavaria stelt – hetgeen door Neijt q.q. niet dan wel onvoldoende wordt betwist – dat zij slechts toestemming wilde geven voor verkoop (alsmede afstand doen van haar pandrecht) onder de opschortende voorwaarde dat Groot Zeist een deel van de koopsom rechtstreeks aan Bavaria zou betalen. Door het prijsgeven van haar pandrecht tegen betaling door een derde van de vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht was verstrekt, is geen vermogensbestanddeel aan verhaal voor de overige crediteuren onttrokken, zodat van een benadeling geen sprake is.
Uiterst subsidiair: onrechtmatige daad
4.22. Uiterst subsidiair beroept Neijt q.q. zich op artikel 6:162 BW Pro. Neijt q.q. stelt dat Bavaria misbruik heeft gemaakt van haar kennis van de onderneming en dat Bavaria [echtgenoot] als hoofdelijk verbonden schuldenaar mede kon aanspreken.
4.23. Bavaria verweert zich door erop te wijzen dat indien een beroep op artikel 42 of Pro 47 Fw niet slaagt er sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden wil een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad kunnen slagen. Deze bijzondere omstandigheden zijn er niet.
4.24. De rechtbank is van oordeel dat juist is het verweer van Bavaria dat van bijzondere omstandigheden sprake moet zijn, wil een beroep op artikel 6:162 BW Pro wel slagen, terwijl een op dezelfde feiten en omstandigheden gebaseerd beroep op artikel 42 dan Pro 47 Fw faalt. De door Neijt q.q. gestelde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om deze te kunnen kwalificeren als bijzondere omstandigheden die een succesvol beroep op artikel 6:162 BW Pro mogelijk maken. Het enkele feit dat Bavaria meer wetenschap had van de financiële situatie van Die Twee dan een gemiddelde crediteur is begrijpelijk omdat Bavaria tevens optrad als financier van Die Twee. De betrokkenheid van Bavaria bij de verkoop van de onderneming is gelet op haar positie als pandnemer evenmin onbegrijpelijk. De verklaring van [echtgenoot] geeft de rechtbank ook geen aanknopingspunten om aan te nemen dat Bavaria [echtgenoot] op onrechtmatige wijze onder druk heeft gezet. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Bavaria niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Neijt q.q.
Conclusie
4.25. De vorderingen van Neijt q.q. zullen worden afgewezen.
4.26. Neijt q.q. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De door Bavaria gevorderde veroordeling in de nakosten moet echter worden afgewezen, nu in artikel 237 lid 4 Rv Pro voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven. De kosten aan de zijde van Bavaria worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 2.842,00 (2 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 3.093,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Neijt q.q. in de proceskosten, aan de zijde van Bavaria tot op heden begroot op EUR 3.093,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2008.