Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 24/7279, ROT 24/7283, ROT 24/7288, ROT 24/8223, ROT 24/8224, ROT 24/8225
uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 september 2024 in de zaken tussen
[Reisbureau 1], uit [Plaats],
[Reisbureau 2], uit [Plaats],
[Reisbureau 3], uit [Plaats],
verzoeksters,
(gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken, mr. X.Y.G. Versteeg en mr. D.M.A. van den Berg),
en
Autoriteit Consument en Markt (de ACM)
(gemachtigden: mr. L. Haakman, mr. L.M. Klinkhamer, mr. S. Mandjes en
mr. T. Telder).
Inleiding
1. Bij drie besluiten van 25 juni 2024 heeft de ACM aan elk van verzoeksters een last onder dwangsom opgelegd wegens kortgezegd oneerlijke handelspraktijken (de lasten). Verzoeksters zijn daarbij gelast de overtredingen uiterlijk 1 oktober 2024 te staken.
2. Bij drie besluiten van 10 juli 2024 heeft de ACM besloten de lasten openbaar te maken (de publicatiebesluiten).
3. Ieder van verzoeksters heeft bezwaar gemaakt voor zover de lastoplegging en het publicatiebesluit op haar betrekking heeft.
4. De ACM heeft een verweerschrift ingediend.
5. De ACM heeft bij de indiening van stukken enige dagen voor de zitting voorts voor stukken die betrekking hebben op het beroep van verzoeksters op het gelijkheidsbeginsel een verzoek gedaan om beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Omdat er voor de zitting geen tijd meer was om deze stukken ter beoordeling van de vertrouwelijkheidsclaim voor te leggen aan de rechter-commissaris heeft de voorzieningenrechter aan verzoeksters direct toestemming verzocht als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Ter zitting hebben verzoeksters toestemming verleend.
6. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 18 september 2024 – gevoegd en achter gesloten deuren – op zitting behandeld. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voorts zijn namens verzoeksters als vertegenwoordigers van Oxera en RBB verschenen: M. de Valois Turk en J. van den Bossche. Namens verzoeksters zijn verder nog verschenen [Naam], [Naam], [Naam], [Naam], [Naam], [Naam] en [Naam].
Voorgeschiedenis en besluitvorming ACM
7. [ Reisbureau 1] biedt onder de naam [Naam] via haar website pakketreizen aan. Ook [Reisbureau 2] en [Reisbureau 3] bieden via hun websites deze reizen aan. Verzoeksters kwalificeren volgens de ACM als handelaren als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, onderdeel b, van het Burgerlijk wetboek (BW). Gelet op artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) is het hen niet toegestaan zich schuldig te maken aan oneerlijke handelspraktijken als bedoeld in onder meer de artikelen 6:193d, 6:193e en 6:193f van het BW. Het aanbieden en verkopen van pakketreizen aan consumenten maakt dat verzoeksters volgens de ACM voorts organisatoren zijn in de zin van artikel 7:500, onder h, van het BW. Dit betekent dat ook Titel 7A van het BW van toepassing is en de informatie die is genoemd in artikel 7:502, eerste tot en met derde lid, van BW is essentiële informatie als bedoeld in artikel 193d, tweede lid, van het BW (zie artikel 6:193f van het BW).
8. De ACM heeft in het verleden aanbieders en verkopers van pakketreizen gewaarschuwd dat veelal sprake is van oneerlijke handelspraktijken omdat bij een uitnodiging tot aankoop of andere commerciële informatie de informatie over de prijs onduidelijk is. Ook heeft de ACM in het verleden handhavend opgetreden tegen enkele van deze aanbieders. De ACM heeft nieuwe onderzoeken aangekondigd en verricht. Zo hebben toezichthouders van de ACM op diverse tijdstippen in 2023 de websites van deze aanbieders bekeken en daarbij doorgeklikt op een aantal geadverteerde pakketreizen. Daarbij viel op dat in veel gevallen de prijs die in beeld kwam op het eerste scherm waarin de reis zichtbaar was, niet de prijs was die in beeld kwam nadat onder de weergegeven prijs werd doorgeklikt op een zogenoemde pop-up en het boekingsproces werd doorlopen. In veel gevallen was de uiteindelijke prijs hoger of lager dan de prijs die op de zoekpagina zichtbaar was. Omdat volgens de ACM de getoonde prijs waarvoor een pakketreis op de zoekpagina wordt aangeboden, dezelfde prijs moet zijn als die waarvoor geboekt kan worden, heeft de ACM verzoeksters geïnformeerd dat zij meent dat verzoeksters zich schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken.
9. Nadat de ACM verzoeksters het voornemen heeft gestuurd om over te gaan tot lastoplegging, hebben verzoeksters zienswijzen ingediend. Verzoeksters hebben onder meer aangevoerd dat geen sprake is van een misleidende handelspraktijk, omdat de wet niet voorschrijft dat de aangeboden prijs van een reis niet mag wijzigen. Zowel in de Richtsnoeren inzake de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken van de Europese Commissie (de Richtsnoeren), als in uitspraken van de Reclame Code Commissie (RCC) en het College van beroep (CvB) wordt expliciet onderkend dat in de reissector sprake kan zijn van plotselinge prijsveranderingen. Wel dient de reisaanbieder dit voorafgaand duidelijk te maken, wat verzoeksters op hun website ook hebben gedaan. Het is volgens verzoeksters als virtuele dynamische touroperators niet mogelijk alle prijzen op hun websites continu actueel te houden. Daarom maken zij bij iedere stap in het boekingsproces duidelijk dat getoonde prijzen nog kunnen wijzigen. Zij hebben aan hun zienswijze een visuele weergave van de distributieketen van de pakketreizenmarkt toegevoegd. Verzoeksters bieden op hun websites dagelijks […] verschillende reizen aan op basis van een zoek-, vergelijk- en boeksysteem. De software is binnen het totale aanbod van pakketreizen, vliegtuigstoelen en accommodaties doorlopend op zoek naar de beste combinaties. Op het moment dat een pakketreis op de website wordt geplaatst, is deze ook daadwerkelijk beschikbaar voor de genoemde prijs en daarmee juist en actueel. Verzoeksters updaten de informatie […] om een aantal uur of dagelijks. De vanaf-prijs die een consument te zien krijgt wanneer hij de website bezoekt en nog geen keuze voor een bepaalde accommodatie en datum heeft gemaakt, is gebaseerd op de laatste versie van die zoekmachine. De beschikbaarheid van de pakketreis voor die vanaf-prijs kan echter wijzigen wanneer één van de elementen niet langer (voor dezelfde prijs) beschikbaar is. Zo kan het voorkomen dat bepaalde vliegtuigstoelen niet langer beschikbaar zijn, en gezocht moet worden naar een andere stoel of zelfs andere vlucht. De prijzen van de verschillende onderdelen van de pakketreis worden bovendien voortdurend aangepast door onder meer vliegmaatschappijen en aanbieders van accommodaties op basis van vraag en aanbod (ook wel: fluid of dynamic pricing). Ook kan het zo zijn dat de goedkoopste kamer van een accommodatie inmiddels is volgeboekt, waardoor een duurdere accommodatieoptie in de pakketreis wordt opgenomen en vice versa. Wanneer een consument een specifieke pakketreis selecteert, wordt nogmaals een real-time koppeling – […] – gemaakt met het boekingssysteem van de aanbieder(s) van de pakketreis of de elementen daarvan en wordt gecontroleerd of de elementen te boeken zijn en tegen welke prijs. Dat kan dezelfde prijs zijn, indien alle elementen tegen dezelfde prijs beschikbaar zijn, maar ook een iets hogere of lagere prijs. De consument kan de pakketreis vervolgens voor die prijs boeken, maar bijvoorbeeld ook opties aanpassen, zoals de vertrekdatum en duur van de reis, waardoor de prijs kan wijzigen.
10. De ACM heeft deze standpunten van verzoeksters verworpen. Volgens de ACM kunnen verzoeksters prijsverspringingen voorkomen door prijzen te internaliseren (dat wil zeggen dat prijzen vastgezet worden) in de tijdsspanne dat prijzen niet geactualiseerd worden. Internaliseren is volgens der ACM wenselijk omdat de risico’s terecht komen bij de partijen die de grootte van de risico’s bepaalt en kan beheersen. Zij hebben immers alle relevante data in bezit. Daarnaast moet zij die risico’s ook zelf kunnen dragen als de verwachte prijsaanpassing ongeveer nul is. Ten slotte verlaagt internaliseren de zoekkosten bij consumenten doordat de prijs meteen transparant, volledig en juist is. Ook kunnen verzoeksters vaker hun data actualiseren […]. Of verzoeksters kunnen prijzen op een later moment tonen, bijvoorbeeld na uitvraag van de variabelen bij de consument. Het is uiteindelijk aan verzoeksters om zelf te onderzoeken welke maatregelen zij kunnen nemen om te voldoen aan wet- en regelgeving. Als zij niet kunnen voldoen aan wet- en regelgeving om rendabel te zijn, dan hanteren zij een oneerlijk verdienmodel ten opzichte van aanbieders die wel aan wet- en regelgeving voldoen. Verder zijn de uitspraken van de RCC en CvB gebaseerd op de Reclamecode en niet op Boek 6 van het BW. Dat de RCC en CvB van oordeel zijn dat prijzen mogen verspringen, zolang de consument daar voldoende van op de hoogte is gebracht, betekent niet dat dit ook voldoende is om te voldoen aan het verstrekken van essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193e en artikel 6:193f BW. Volgens de ACM bieden de Richtsnoeren steun aan haar oordeel dat wanneer de consument op een specifieke reis met een specifieke reisvermelding klikt, er niet langer sprake is van het begin van het zoekproces, maar dat de consument dan ingaat op de uitnodiging tot aankoop, en hij aldus een besluit over een overeenkomst neemt. Voorts wijst de ACM in dit verband op het arrest in de zaak Air Berlin (ECLI:EU:C:2015:11), die ook in de Richtsnoeren wordt genoemd. Daaruit volgt dat bij een elektronisch boekingssysteem, zoals dit welk aan de orde is in het hoofdgeding, de te betalen definitieve prijs bij elke vermelding van de prijzen van de luchtdiensten moet worden aangegeven, ook al bij de eerste vermelding daarvan. En ook dat bij zo’n elektronisch boekingssysteem de te betalen definitieve prijs niet alleen voor de door de klant gekozen luchtdienst moet worden vermeld, maar ook voor elke luchtdienst waarvan het tarief wordt weergegeven.
11. Volgens de ACM kunnen consumenten door deze prijswijzigingen geen goede vergelijking van reizen en bijbehorende prijzen maken en worden ze op het verkeerde been gezet door een eerste prijsvermelding die niet klopt. Ook zorgt dit voor een oneerlijk speelveld ten opzichte van andere aanbieders die wel in staat zijn om correcte, actuele prijzen, te tonen die in een aantal gevallen hoger lijken dan de prijzen die verzoeksters tonen. Dit terwijl uiteindelijk de consument alsnog goedkoper uit kan zijn bij de concurrent. Daarnaast blijkt uit verschillende onderzoeken dat waarschuwingen over de prijzen of andere elementen van een product vaak niet goed gezien worden door consumenten. Vaak worden dit soort berichten ook niet goed begrepen. Zelfs als ze gezien en mogelijk begrepen worden is de kans klein dat ze een invloed hebben op het gedrag van consumenten. Al met al blijkt dit type waarschuwingen vaak niet effectief te zijn om consumenten te helpen een keuze te maken bij hun aankoop.
12. Toezichthouders van de ACM hebben in de eerste vier maanden van 2024 opnieuw de websites van verzoeksters bekeken en boekingsprocessen doorlopen. Ook hierbij bleek dat in veel gevallen de uiteindelijke prijs hoger of lager was dan de prijs die op de zoekpagina zichtbaar was. Dit betekent volgens de ACM dat voor consumenten die het boekingsproces in gaan niet duidelijk is welke prijs – inclusief alle onvermijdbare bijkomende kosten – zij moeten betalen voor die reis. Immers de informatie over de prijs, inclusief onvermijdbare bijkomende kosten, verandert gedurende het boekingsproces en is niet gelijk aan de prijs die wordt vermeld in de commerciële communicatie/uitnodiging tot aankoop zoals zichtbaar op de zoekpagina. Had de gemiddelde consument geweten dat de getoonde prijs niet de prijs is waarvoor de pakketreis kon worden geboekt, had hij een ander besluit over de overeenkomst genomen of kunnen nemen, bijvoorbeeld door niet het bestelproces in te gaan en verder te zoeken naar een andere (goedkopere) reis. Zodoende is er volgens de ACM sprake van een misleidende omissie op grond van artikel 6:193d, tweede lid, in verbinding met artikel 6:193e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Omdat het hier commerciële communicatie betreft, is ook sprake van een overtreding van artikel 6:193d, tweede lid, in verbinding met artikel 6:193f, aanhef en onder c, en artikel 7:502, eerste lid, onder c, van het BW. Deze gedragingen vallen onder de reikwijdte van de verboden van artikel 8.8 van de Whc, terwijl sprake is van een inbreuk als bedoeld in artikel 1.1 van de Whc omdat de overtredingen schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat de ACM bevoegd is daar tegen op te treden met een last (artikelen 2.2 en 2.9 van de Whc en bijlage bij de Whc). De lasten zijn erop gericht dat verzoeksters de overtredingen uiterlijk op 1 oktober 2024 staken en gestaakt houden.
13. Op grond van artikel 12u, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt heeft de ACM besloten geschoonde versies van de lasten samen met een persbericht te publiceren op haar website.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Standpunten van partijen over de lastoplegging
14. Verzoeksters hebben verschillende – waaronder procedurele – gronden aangevoerd tegen de lastoplegging. De belangrijkste inhoudelijke grond is echter dat geen sprake is van oneerlijke handelspraktijken door verzoeksters.
15. In dit verband voeren verzoeksters in de eerste plaats aan dat op de zoekpagina’s van de websites van verzoeksters geen sprake is van een uitnodiging tot aankoop, zodat de vermelding van de eindprijs pas verderop in het proces relevant wordt. Een uitnodiging tot aankoop is op basis van artikel 6:193a BW – als implementatie van artikel 2 onder i) van de Richtlijn 2005/29/EG (Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken; Richtlijn OHP) – een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op en aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen. Daarvan is sprake wanneer de informatie over een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te (ECLI:EU:C:2011:299 (Ving Sverige), punt 33).
16. In het licht hiervan menen verzoeksters dat de advertenties op hun zoekpagina’s nog niet kwalificeren als een uitnodiging tot aankoop. Op dat moment heeft de consument nog helemaal geen informatie over bijvoorbeeld de ligging en voornaamste kenmerken van de accommodatie en de vluchttijden; informatie die op basis van artikel 7:502, eerste lid, van het BW voor een reiziger nu juist als essentiële informatie wordt aangemerkt om een geïnformeerde beslissing te kunnen nemen over een pakketreis. Ook heeft de consument op de zoekpagina vaak nog niet (zelf) alle variabelen van zijn pakketreis ingevuld. Juist omdat de informatie in de advertenties over de accommodatie in het bijzonder, en de pakketreis in het algemeen, op de Zoekpagina nog zeer summier is, kan de consument op de daaropvolgende accommodatiepagina pas allerlei variabelen aanpassen en opties afwegen, zoals (i) de luchthaven, (ii) de aankomst- en vertrekdag, (iii) het type verzorging (logies, ontbijt, half/full-board of all inclusive), (iv) het kamertype, (v) de duur van de reis, en nog veel meer. Dit zijn aspecten van de reis die voor consumenten niet direct bij voorbaat vaststaan, maar afhankelijk van het verschil in gemak, comfort of andere waarde afgezet tegen het prijsverschil wel degelijk nog tot een andere samenstelling van de pakketreis kunnen leiden.
17. In de tweede plaats voeren verzoeksters aan dat ongeacht de exacte juridische kwalificatie van de commerciële uiting op de zoekpagina, duidelijk is dat de informatieverstrekking doorverzoeksters – de vanafprijs voorzien van meerdere waarschuwingen en vermeldingen dat (én waarom) deze nog kan wijzigen – niet leidt tot een misleidende of anderszins oneerlijke handelspraktijk, ook niet wanneer de getoonde vanafprijs uiteindelijk afwijkt van de daadwerkelijk boekbare prijs. Artikel 6:193d van het BW verbiedt het weglaten, verbergen, onduidelijk/of onbegrijpelijk verstrekken van essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Zowel bij commerciële communicatie, als bij een specifieke uitnodiging tot aankoop, wordt informatie over de prijs van een product of dienst als essentieel beschouwd. Op basis van vaste jurisprudentie wordt voor de invulling van het begrip ‘gemiddelde consument’ gekeken naar de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, waarbij rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. Verzoeksters hebben in dit verband verder het volgende aangevoerd.
18. De Unierechter heeft benadrukt dat dit geen statisch criterium is, maar dat nationale rechtbanken en autoriteiten hun eigen oordeel moeten volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is (ECLI:EU:C:2016:800 (Canal Digital Danmark), punt 39). Daarbij is tot op zekere hoogte sprake van een onderzoeksplicht; de gemiddelde consument wordt in beginsel geacht in staat te zijn de aan hem verstrekte informatie op waarde te schatten en zo nodig nadere informatie te zoeken (bijv. ECLI:NL:RBDHA:2018:6310, punt 4.20). Artikel 6:193e, eerste lid, aanhef en onder c, van de BW erkent uitdrukkelijk dat het in sommige gevallen niet vooraf mogelijk is een definitieve prijs te bieden, en biedt alternatieven om toch te voldoen aan adequate informatievoorziening. Het vermelden van enkel een vanafprijs (zelfs) in een uitnodiging tot aankoop hoeft op zichzelf niet een misleidende omissie te zijn, omdat de specifieke prijs nog moet worden bepaald op basis van vraag en aanbod (ECLI:EU:C:2011:299 (Ving Sverige), punt 36).
19. Ten aanzien van pakketreizen heeft de Europese wetgever in de considerans van Richtlijn (EU) 2015/2302 (de Pakketreizenrichtlijn) in 2015 opgenomen dat de prijs van pakketreizen of elementen daarvan mogen wijzigen, zolang dit voorbehoud duidelijk aan de consument wordt gecommuniceerd:
“(26) Belangrijke informatie, bijvoorbeeld over de voornaamste kenmerken van de reisdiensten of de prijzen die in advertenties, op de website van de organisator of in brochures als onderdeel van de precontractuele informatie wordt verstrekt, dient bindend te zijn, tenzij de organisator zich het recht voorbehoudt deze elementen te wijzigen en deze wijzigingen op een duidelijke, begrijpelijke en in het oog springende manier worden meegedeeld aan de reiziger voordat de pakketreisovereenkomst wordt gesloten. (…)”
20. Voorts hebben verzoeksters zich wederom beroepen op de Richtsnoeren. Daarbij wijzen zij specifiek naar de volgende passage (PbEU OJ C526/01, par. 4.3.1):
“De prijzen van vluchten of hotelkamers kunnen zeer snel veranderen. Wanneer een consument bijvoorbeeld op het platform van een onlinereisbureau naar een vliegticket zoekt, kan de prijs veranderen tussen het moment dat de consument begint met zoeken naar een ticket en het moment waarop hij besluit een aankoop te doen. Indien dergelijke prijsveranderingen echt het gevolg zijn van de dynamische aard van de markt en het onlinereisbureau daar derhalve geen invloed op heeft, zullen deze gevolgen hebben voor de mogelijkheden van het onlinereisbureau om te waarborgen dat de geadverteerde prijs te allen tijde volledig correct is. Uit de verplichting inzake professionele toewijding van artikel 5, lid 2, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken blijkt dat handelaren die op de hoogte zijn van de kans op plotselinge prijsveranderingen, dit bij het adverteren van prijzen duidelijk moeten maken aan de consument.”
21. In reactie op dit duidelijke standpunt stelt de ACM volgens verzoeksters in de lasten simpelweg dat haar eigen visie niet tegenstrijdig is met de Richtsnoeren door op te merken: “Daar staat immers dat de prijs kan veranderen tussen het moment dat de consument begint met zoeken naar een ticket en het moment waarop hij besluit een aankoop te doen”. Hiermee wekt de ACM volgens verzoeksters ten onrechte de indruk dat de situatie die de Europese Commissie beschrijft, ziet op prijssprongen die eerder in het proces plaatsvinden, dus vóórafgaand aan de Zoekpagina. Dat is feitelijk onjuist en zelfs onmogelijk. Zoals de afbeeldingen in de lasten en de verzoekschriften laten zien, vormt de zoekpagina nu juist het éérste moment dat een geadverteerde vanafprijs voor een pakketreis wordt getoond. Daarvoor zijn er nog helemaal geen reisopties en prijzen getoond en kunnen er dus ook helemaal geen prijssprongen plaatsvinden. De ACM vervormt aldus het standpunt van de Europese Commissie. De Richtsnoeren onderkennen juist wat er plaatsvindt op de websites van verzoeksters: de prijs “tussen het moment dat de consument begint met zoeken” op de zoekpagina en “het moment waarop hij besluit een aankoop te doen” op de accommodatiepagina – na alle opties afgewogen te hebben – “kan veranderen”.
22. Volgens verzoeksters volgt – anders dan de ACM stelt – dus niet uit de Richtlijn OHP, de Pakketreizenrichtlijn, het BW of enige andere consumentenrechtelijke bepaling dat de geadverteerde vanafprijs altijd de prijs moet zijn waarvoor de reis geboekt kan worden. Sterker nog, de Pakketreizenrichtlijn voorziet zelfs in een mogelijkheid tot prijswijzigingen nadat de overeenkomst reeds is gesloten. De ACM hanteert aldus een afwijkende en aanzienlijk strengere uitleg van het leerstuk ‘misleidende omissie’ op onderhavige zaak. Voor een dergelijk strikte interpretatie bestaat volgens verzoeksters wettelijk gezien geen ruimte. Zij merken op dat de artikelen 6:193a tot en met 6:193j van het BW en artikel 7:502 van het BW implementaties behelzen van respectievelijk de Richtlijn OHP en de Pakketreizenrichtlijn. Zoals ook uitdrukkelijk door de Nederlandse wetgever onderkend, heeft de Richtlijn OHP het karakter van volledige harmonisatie, ingesteld om verschillende interpretaties en niveaus van consumentenbescherming tussen de lidstaten weg te nemen (zie artikel 4 van de Richtlijn OHP en Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, blz. 1 en 3-4).
23. Verzoeksters wijzen er verder op dat de ACM in de lasten stelt dat zij op de zoekpagina’s niet duidelijk zijn over de prijs, omdat de boekbare totaalprijs gedurende het boekingsproces kan veranderen en in dat geval niet gelijk is aan de totaalprijs die wordt vermeld in de commerciële communicatie/uitnodiging tot aankoop. De ACM verwijt de verzoeksters (terecht) niet dat zij nalaten alle onvermijdbare bijkomende kosten die de consument moet betalen voor de reis te vermelden. De enige oorzaak voor de mogelijke prijssprong is gelegen in een verandering in de (basis)prijs van de pakketreis of reiselementen waaruit deze bestaat. Gelet op deze toelichting is er dus in feite – ook in de visie van de ACM – geen sprake van het ‘weglaten’ van informatie en daarmee enige omissie in de letterlijke zin van artikel 6:193d, tweede lid, van het BW. De prijsinformatie wordt immers wel degelijk expliciet en duidelijk verstrekt, maar verandert mogelijk op de volgende pagina als gevolg van een controle van de beschikbaarheid en prijs. Daarbij is volgens verzoeksters van belang dat zij de consument hier meermaals uitdrukkelijk op wijzen. Vanaf het eerste moment dat een vanafprijs voor een pakketreis wordt getoond (de zoekpagina) informeren zij de consument over het feit dat de geadverteerde prijzen aan wijziging onderhevig kunnen zijn en waarom. Zoals de ACM expliciet erkent, doen zij dit zelfs op meerdere manieren. In de eerste plaats adverteren zij op de zoekpagina altijd met een vanafprijs. In de tweede plaats geven zij bovenaan de zoekpagina de waarschuwing weer, met een Pop-up waarin zij uitvoerig uitleggen dat prijzen kunnen wijzigingen en/of uitverkocht kunnen raken. Ook wordt uitgelegd hoe consumenten dit gemakkelijk (met één druk op de knop) kunnen controleren. In de derde plaats vermelden zij uitdrukkelijk, direct onder de prijs dat de getoonde prijs “onder voorbehoud van beschikbaarheid” is.
24. De ACM neemt in de lasten het zeer algemene standpunt in dat ‘waarschuwingen’ over de prijzen of andere elementen van een product vaak niet goed worden gezien of begrepen door consumenten en over het algemeen niet effectief zijn om consumenten te helpen een keuze te maken bij hun aankoop. De onderzoeken waar de ACM in enkele voetnoten naar verwijst, betreffen echter situaties die geenszins vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak. Verzoeksters betwisten dit dan ook uitdrukkelijk en benadrukken dat het aan de ACM is om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in dit geval zou zijn om te onderbouwen dat de informatieverstrekking onvoldoende is. Met het niet-onderbouwde standpunt dat een duidelijke waarschuwing voor een reiziger niet ‘voldoende’ is, gaat de ACM bovendien rechtstreeks in tegen de Europese Commissie en de rationale van de Richtlijn OHP en Pakketreizenrichtlijn. Ook gaat zij hiermee direct in tegen het oordeel van de RCC en het CvB, die meermaals hebben onderkend dat in de reissector sprake kan zijn van plotselinge prijsveranderingen en dat prijswijzigingen inherent zijn aan het gehanteerde systeem van virtual tour operating.
25. Volgens verzoeksters doet de ACM uitspraken van de RCC en het CvB van de hand door simpelweg te stellen dat deze uitspraken slechts gebaseerd zijn op de Reclamecode, en dat het gegeven dat de RCC tot een ander oordeel komt, niet betekent dat de ACM tot ditzelfde oordeel dient te komen. Daarbij stelt zij dat het oordeel van de RCC en het CvB dat prijzen mogen verspringen niet betekent dat dit voldoende is om te voldoen aan het verstrekken van essentiële informatie in de zin van het BW. Uit de rechtspraak volgt echter dat uitspraken van de RCC en het CvB wel degelijk een belangrijke indicatie geven over hoe het bepaalde in Afdeling 3A van titel 3 van Boek 6 BW dient te worden opgevat, mede gezien de bijzondere deskundigheid van de RCC op dit terrein (bijv. ECLI:NL:GHDHA:2014:4112, punt 4.8). In overweging 20 van de considerans van de Richtlijn OHP is bovendien expliciet de wens uitgesproken om handelaren aan de hand van gedragscodes meer houvast te bieden om de effectieve uitvoering van de Richtlijn in bepaalde economische sectoren te bevorderen. Ook de ACM zelf verwijst in haar uitgangspunten ten aanzien van prijstransparantie expliciet naar de Reclamecode Reisaanbiedingen. De ACM kan de vaste lijn van de RCC en het CvB – als gespecialiseerde instanties op het gebied van reclame-uitingen en consumentenbescherming – dus niet zomaar ongemotiveerd naast zich neerleggen. Verzoekster wijzen er voorts op dat uit klantonderzoek naar voren komt dat klanten de dienstverlening van verzoeksters juist waarderen.
26. Verzoeksters wijzen er verder op dat consumenten juist niet duurder uit zijn door het feit dat de vanafprijs op de zoekpagina op de accommodatiepagina moet worden geverifieerd. In de eerste plaats kan prijsverificatie zeer gemakkelijk en snel plaatsvinden; de gebruiker wordt op een accommodatiepagina direct ertoe aangezet (als eerste actie) een prijscheck uit te voeren. In de tweede plaats toont een analyse van de boekingsgraad (tussen 20 maart 2024 en 30 juni 2024) aan dat een consument bijna nooit overgaat tot boeking na het uitvoeren van een prijscheck, want voor [Reisbureau 1] geldt dat slechts […] van de prijschecks daadwerkelijk in een boeking resulteert. In andere woorden: van de 10.000 prijschecks leiden slechts [[...]] gemiddeld genomen tot een boeking. Voor [Reisbureau 2] en [Reisbureau 3] liggen deze percentages op respectievelijk […] en […]%. Van de 10.000 prijschecks leiden dan slechts […] of […] gemiddeld genomen tot een boeking. In de andere gevallen voert de consument bijkomende prijschecks uit op een andere samenstelling van de pakketreis, bekijkt hij andere accommodaties, start hij een nieuwe zoekopdracht of breekt het zoek- en boekproces af. De boekingsgraden liggen daarbij aanzienlijk lager in het geval van een opwaartse prijssprong, zowel ten opzichte van een neerwaartse prijssprong als ten opzichte van een prijscheck zonder prijssprong. In de derde plaats blijkt uit intern verzamelde data-analyses naar het zoek- en boekgedrag van gebruikers van de websites van verzoeksters, die minstens eenmaal een prijscheck hebben uitgevoerd (‘price checkers’), dat zij verschillende accommodatiepagina’s bezoeken en een aantal keer de zoekpagina bekijken. Hieruit volgt voorts dat de ACM een verkeerd beeld heeft van de ‘customer journey’ van de gemiddelde consument, en als gevolg daarvan ten onrechte concludeert dat consumenten geconfronteerd worden met hoge zoekkosten en uiteindelijk duurder uit zijn. De aard van het product ‘pakketreizen’ vergt nou eenmaal de afweging van verschillende opties.
27. De ACM heeft in haar verweerschrift de argumenten van verzoeksters weersproken. Voor zover nodig neemt de voorzieningenrechter het standpunt van de ACM mee in haar beoordeling.
Beoordeling van de standpunten van partijen over de lastoplegging
28. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
29. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de ACM verzoeksters niet verwijt dat zij misleidende informatie hebben verstrekt als bedoeld in artikel 6:163c van het BW, maar dat sprake is van een misleidende omissie in de zin van de artikelen 6:193d, 6:193e en 6:193f van het BW in die zin dat de vanafprijs op de zoekresultatenpagina van de websites van verzoeksters in de loop van het boekingsproces in veel gevallen verspringt naar een hogere of lagere prijs, zonder dat dit te maken heeft met keuzes van de consument gedurende het boekingsproces. Ook is niet in geschil dat verzoeksters (inmiddels) alle onvermijdbare bijkomende kosten duidelijk vermelden en dat in deze kosten geen wijzigingen optreden (zonder dat de consument variabelen wijzigt). Dit betekent dat de ACM verzoeksters niet verwijt dat zij een onjuiste prijs hebben vermeld, maar wel onvolledige informatie over de (vanaf)prijs hebben verstrekt (omdat die prijs inmiddels is gewijzigd).
30. Een uitnodiging tot aankoop is een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op en aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen. De ACM wijst er terecht op dat daarvan sprake is wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan en dat aan de voorwaarde van aanduiding van de prijs van het product kan zijn voldaan indien de commerciële boodschap een vanaf-prijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten kan worden gekocht (ECLI:EU:C:2011:299 (Ving Sverige), punten 33 en 34).
31. Op de zoekresultatenpagina van de websites van verzoeksters zijn pakketreizen met een vanafprijs vermeld. Daarmee is naar voorlopig oordeel sprake van een uitnodiging tot aankoop als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW. Dat – zoals verzoeksters hebben betoogd – de consument nog essentiële informatie mist over onder meer vluchttijden en kenmerken van de accommodatie en hierover nog keuzes moet maken doet hier niet aan af. Door bij een pakketreis een vanafprijs te vermelden moet het voor een consument in beginsel mogelijk zijn om voor die vanafprijs de getoonde pakketreis te boeken. Die vanafprijs mag enkel wijzigen door een wijziging in of toevoeging van variabelen. Deze situatie acht de voorzieningenrechter – anders dan verzoeksters – in zoverre niet vergelijkbaar met die welke voorlag in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 28 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:158, punten 5.1.3 en 5.1.4), want in die zaak heeft het College geoordeeld dat in het daar voorliggende bestelproces de consument niet doorklikt naar de volgende pagina op een website, maar slechts de onderdelen selecteert van de door hem gewenste bundel voor mobiele telefonie en dat pas nadat de consument de samenstelling van “zijn” bundel heeft voltooid, hij doorklikt op de website om te bestellen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt op de zoekresultatenpagina van de websites van verzoeksters de prijs getoond op basis van een aantal al ingevulde variabelen, en is er bij het doorklikken naar de volgende pagina geen sprake van dergelijke dynamische wijzigingen door het bestelproces. De voorzieningenrechter is dus met de ACM van oordeel dat het op de zoekresultatenpagina vermelden van een vanafprijs ziet op essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, van het BW. Indien dit niet het geval zou zijn, dan zou er niettemin sprake zijn van commerciële communicatie als bedoeld in artikel 6:193f, van het BW, zoals de ACM ook heeft overwogen. Gelet op artikel 7:502, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW, dient ook bij commerciële communicatie in beginsel de totaalprijs vermeld te worden.
32. Met het voorgaande is echter nog niet gegeven dat verzoeksters zich schuldig hebben gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en dat handhaving in de voorliggende gevallen evenredig is. De voorzieningenrechter betwijfelt of verzoeksters zich schuldig hebben gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en – als dat het geval is – of handhaving in de voorliggende gevallen evenredig is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
33. De voorzieningenrechter begrijpt de toelichting van verzoeksters zo dat het verschil tussen de eerst getoonde vanafprijs en de prijs die na de prijscheck wordt getoond, wordt veroorzaakt door wijzigingen in de beschikbaarheid of de prijzen van de reiselementen die door de leveranciers van verzoeksters worden aangeboden. De eerst getoonde vanafprijs was op het moment dat de pakketreis op de website werd geplaatst juist en actueel, maar door wijzigingen in beschikbaarheid en door dynamic of fluid pricing door de leveranciers van de reiselementen, is deze prijs achterhaald. Met verzoeksters is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ACM het hierboven onder punt 20 geciteerde gedeelte van de Richtsnoeren verkeerd uitlegt. Onmiskenbaar heeft de Commissie daar de situatie voor ogen dat de prijs tijdens het boekingsproces wijzigt omdat prijsveranderingen het gevolg zijn van de dynamische aard van de markt, waarop het onlinereisbureau geen invloed heeft. Als remedie wijst de Commissie hier op het bij het adverteren van prijzen duidelijk maken aan de consument van de kans op plotselinge prijsveranderingen. Of de Commissie hier een redelijke richtlijntoepassing of een overmachtssituatie voor ogen heeft, is niet duidelijk, maar de Richtsnoeren lijken in elk geval onlinereisbureaus als verzoeksters op dit punt enige ruimte te bieden. Hoewel de ACM in haar verweerschrift terecht opmerkt dat de Richtsnoeren geen juridische binding hebben, kan volgens de voorzieningenrechter niet lichtvaardig voorbij worden gegaan aan de Richtsnoeren. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat in de door de ACM genoemde zaak waarin het College oordeelde dat de Richtsnoeren juridische binding missen, toepassing daarvan in het nadeel was van de veronderstelde overtreder (ECLI:NL:CBB:2023:158, punt 5.1.4).
34. Verder is onbetwist dat verzoeksters in overeenstemming met de voor hen geldende Nederlandse Reclame Code en de Reclamecode Reisaanbiedingen handelen voor zover de vanafprijs wel op het moment van vermelding daarvan heeft gegolden en zij duidelijk (dat wil zeggen niet via het gebruik van i-tjes) waarschuwen voor de kans op plotselinge prijsveranderingen. […]. De ACM heeft in de lastopleggingen geen bezwaren geuit tegen de waarschuwingen en slechts de lasten gericht op het vermelden van een vanafprijs die kan verspringen.
35. Hoewel het College in het verleden weliswaar heeft geoordeeld dat de ACM zich in haar rol als toezichthouder niet bezig hoeft te houden met de inhoud van door marktpartijen opgestelde gedragscodes (ECLI:NL:CBB:2015:285, punt 12.4), wijst de voorzieningenrechter er in navolging van verzoeksters op dat er met betrekking tot de reisbranche een – niet als zodanig bekritiseerde – gedragscode voorligt en dat over de toepassing daarvan gezaghebbende beslissingen voorliggen van de RCC en het CvB (vgl. ECLI:NL:GHDHA:2014:4112, punt 4.8), terwijl de Uniewetgever gelet op overweging 20 van de considerans van de Richtlijn OHP heeft overwogen dat het wenselijk is een plaats in te ruimen voor gedragscodes aan de hand waarvan handelaren in bepaalde economische sectoren de beginselen van deze richtlijn effectief kunnen toepassen. De voorzieningenrechter ziet gelet op een en ander vooralsnog wel reden om – naast hetgeen in de Richtsnoeren is vermeld – gewicht toe te kennen aan de uitspraken van de RCC en het CvB.
36. Hierbij neemt de voorzieningenrechter voorts in aanmerking dat er nog geen rechtspraak van de Unierechter of de bestuursrechter voorhanden is over de situatie dat digitaal geadverteerde vanafprijzen wijzigen door fluid of dynamic pricing. Niet op voorhand is de voorzieningenrechter het eens met de ACM dat van verzoeksters kan worden verlangd dat zij ofwel prijzen internaliseren ofwel vaker hun data actualiseren en daar afspraken over maken met derde partijen. In het laatste geval blijft overigens nog steeds de kans groot dat prijzen tijdens het boekingsproces wijzigen.
37. Verder zal bij de vraag of sprake is van oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193d, tweede lid, in verbinding met artikel 6:193e, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 6:193f, aanhef en onder c, en artikel 7:502, eerste lid, onder c, van het BW ook steeds – anders dan bij handelspraktijken als bedoeld in artikel 6:193g van het BW – de vraag opgeworpen kunnen (en moeten) worden of door een omissie de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:285, punten 7.3 en 7.6). Verzoeksters hebben betwist dat sprake is van een omissie waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Daarover overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
38. Begrippen dienen in Europese regelgeving uniform te worden uitgelegd en toegepast (vgl. ECLI:EU:C:2015:692 (Axa Belgium), punten 24 en 25 en ECLI:EU:C:2016:840 (Wathelet), punten 28 en 29). Het hangt echter mede van de context af welke gedragingen of omissies een oneerlijke handelspraktijk opleveren. In het arrest van het Hof van Justitie van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark heeft het Hof in punt 39 onder meer overwogen dat de in aanmerking te nemen maatstaf die van de gemiddelde – dat wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument is in de zin van overweging 18 bij de considerans van de Richtlijn OHP. Daarbij wordt rekening gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat “de gemiddelde consument” naar zijn aard niet een zuiver empirische maatstaf vormt, maar een geobjectiveerde maatman is. Het gaat aldus – zo volgt ook uit de genoemde overweging 18 van de Richtlijn OHP – om een niet-statistische gedragsstandaard, met dien verstande dat bij de invulling daarvan rekening moet worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De voorzieningenrechter wijst in dit verband voorts nog op het in artikel 11 van de Richtlijn OHP neergelegde uitgangspunt dat de naleving van de Richtlijn OHP in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade. Zie voor het voorgaande ook de uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:7513).
39. Hoewel dus niet sprake is van een zuiver empirische maatman, betekent dit evenmin dat sprake is van een zuiver theoretische maatman. Zo zal empirisch onderzoek relevant kunnen zijn bij de voorspelling hoe de gemiddelde – dat wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument reageert. Ook de ACM verwijst in haar besluitvorming naar literatuur over consumentengedrag. Verzoeksters hebben echter onweersproken aangevoerd dat intern onderzoek uitwijst dat een consument bijna nooit overgaat tot boeking na het uitvoeren van een prijscheck, want voor verzoeksters geldt dat respectievelijk slechts […]%,[…]% en […]% van de prijschecks daadwerkelijk in een boeking resulteert en dat in de andere gevallen de consument bijkomende prijschecks uitvoert op een andere samenstelling van de pakketreis of andere accommodaties, hij een nieuwe zoekopdracht start of het zoek- en boekproces afbreekt. Voorts wijzen verzoeksters er op dat de boekingsgraden daarbij aanzienlijk lager liggen in het geval van een opwaartse prijssprong, zowel ten opzichte van een neerwaartse prijssprong als ten opzichte van een prijscheck zonder prijssprong. Verzoeksters stellen daarom ook dat consumenten juist niet duurder uit zijn door het feit dat de vanafprijs op de zoekpagina op de Accommodatiepagina moet worden geverifieerd. Dit lijkt tegengesteld aan het door de ACM in de lasten opgenomen standpunt dat consumenten minder kritisch naar alternatieven kijken als zij in een ‘boekingsfunnel’ belanden en dat zij minder geneigd om gedurende hun boeking opnieuw te gaan zoeken als zij worden geconfronteerd met een hogere prijs. Dit maakt dat de voorzieningenrechter betwijfelt of sprake is van een omissie waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
40. Gelet op een en ander is bij de voorzieningenrechter ook twijfel gerezen of de gemiddelde consument in negatieve zin wordt geraakt door de fluid of dynamic pricing, met als gevolg dat de op de zoekresultatenpagina van de websites van verzoeksters vermelde vanafprijs vaak achterhaald is. Omdat uit het interne onderzoek lijkt te volgen dat consumenten vaak het zoek- en boekproces afbreken, kan ook worden betwijfeld of de handelwijze van verzoeksters de concurrentieverhoudingen verstoort en – indien al sprake is van een overtreding – of handhaving in deze situatie evenredig is.
41. Omdat de voorzieningenrechter op grond van het voorgaande betwijfelt of de lasten in rechte stand kunnen houden, ziet zij aanleiding deze te schorsen tot zes weken na de nog door de ACM te nemen beslissing op bezwaar. Dit betekent ook dat de overige aangevoerde gronden van verzoeksters nu geen bespreking behoeven.
De publicatiebesluiten
42. Omdat de voorzieningenrechter de lasten schorst omdat wordt betwijfeld of sprake is van overtredingen door verzoeksters en aan de opportuniteit van de lastoplegging, ziet de voorzieningenrechter voorts reden om de publicatiebesluiten te schorsen tot zes weken na de nog door de ACM te nemen beslissing op bezwaar.
Conclusie en gevolgen
43. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken toe en treft de voorlopige voorzieningen dat de lasten en de publicatiebesluiten zijn geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
44. Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst moet de ACM het griffierecht aan verzoeksters vergoeden. Daarom krijgen verzoeksters ook een vergoeding van hun proceskosten. De ACM moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgen verzoeksters een vast bedrag per proceshandeling. De proceshandelingen in deze samenhangende zaken bestaan uit het indienen van de verzoekschriften en het verschijnen ter zitting. De gemachtigde heeft de verzoekschriften ingediend en aan de zitting deelgenomen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 875. Omdat de zaken een zwaar gewicht hebben, is op deze waarde de factor 1,5 toegepast. Omdat het gaat om zes samenhangende zaken wordt het bedrag vermenigvuldigd met 1,5. De totale vergoeding bedraagt dan in totaal € 3.937,50. De voorzieningenrechter ziet in het kader van deze procedure geen aanleiding om een proceskostenvergoeding toe te kennen in verband met de door verzoeksters ingebrachte deskundigenrapportages. De noodzaak van deze kosten kan bij een gegrond bezwaar of een gegrond beroep worden beoordeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst de lasten en publicatiebesluiten tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat de ACM het griffierecht van € 1.113 (driemaal € 371) aan verzoeksters moet vergoeden;
- veroordeelt de ACM tot betaling van € 3.937,50 aan proceskosten aan verzoeksters.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.M. Goossens, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 24 september 2024.
De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: