Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 23/4202, ROT 23/4902, ROT 23/4903
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2024 in de zaken tussen
DPG Media B.V. (DPG), uit Amsterdam,
(gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink),
Sky Radio Nederland B.V. (Sky Radio), uit Hilversum
(gemachtigden: mr. M.I. Robichon en mr. A.R. Sträter),
Radio 538 B.V. (Radio 538), uit Hilversum
(gemachtigden: mr. M.I. Robichon en mr. A.R. Sträter),
Radio 10 B.V. (Radio 10), uit Hilversum
(gemachtigden: mr. M.I. Robichon en mr. A.R. Sträter),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. F.J.H. van Tienen en mr. J. Mulder).
Inleiding
Waar gaan de zaken over?
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseressen tegen het aan hen in rekening brengen van een eenmalig bedrag voor de ambtshalve verlenging van de landelijke FM-vergunningen van eiseressen en de gekoppelde vergunningen voor digitale radio-omroep van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2023. Voorts komen Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 (hierna samen ook: Talpa Radio) op tegen besluitvorming van de minister over aan hen verleende betalingsregelingen. DPG heeft haar beroep voorts gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaar tegen het aan haar gerichte verlengingsbesluit.
De primaire besluiten
2. Op 25 augustus 2022 heeft de minister besloten tot ambtshalve verlenging van de landelijke FM-vergunningen van Q-music Nederland B.V. (Q-music), Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 voor respectievelijk kavels A3, A1, A6 en A7 van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2023 (de verlengingsbesluiten). Deze verlenging ziet voorts op de bijbehorende vergunningen voor digitale radio-omroep.
3. Op 28 september 2022 heeft de minister voor de ambtshalve verlenging van de looptijd van de landelijke FM-vergunning van Q-music voor kavel A3 en de bijbehorende vergunning voor digitale radio-omroep van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2023 Q-music een bedrag van € 4.315.000 in rekening gebracht.
4. Op 28 september 2022 heeft de minister voor de ambtshalve verlenging van de looptijd van de landelijke FM-vergunning van Sky Radio voor kavel A1 en de bijbehorende vergunning voor digitale radio-omroep van 1 september tot en met 31 augustus 2023 Sky Radio een bedrag van € 4.222.000 in rekening gebracht.
5. Op 28 september 2022 heeft de minister voor de ambtshalve verlenging van de looptijd van de landelijke FM-vergunning van Radio 538 voor kavel A6 en de bijbehorende vergunning voor digitale radio-omroep van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2023 Radio 538 een bedrag van € 4.174.000 in rekening gebracht.
6. Op 28 september 2022 heeft de minister voor de ambtshalve verlenging van de looptijd van de landelijke FM-vergunning van Radio 10 voor kavel A7 en de bijbehorende vergunning voor digitale radio-omroep van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2023 Radio 10 een bedrag van € 2.990.000 in rekening gebracht.
7. Met drie besluiten van 25 november 2022 heeft de minister aan Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 op hun verzoek de mogelijkheid geboden om de eenmalige bijdrage in termijnen te betalen (de betalingsregelingen).
De besluiten op bezwaar
8. Met een ongedateerd op 2 juni 2023 verzonden besluit heeft de minister het bezwaar van DPG, de rechtsopvolger van Q-music, tegen het aan haar gerichte verlengingsbesluit niet-ontvankelijk verklaard en tegen het eenmalige bedrag van € 4.315.000 ongegrond verklaard (bestreden besluit 1).
9. Met een ongedateerd op 2 juni 2023 verzonden besluit heeft de minister de bezwaren van Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 tegen de aan hen gerichte verlengingsbesluiten en tegen de eenmalige bedragen van respectievelijk € 4.222.000, € 4.174.000 en € 2.990.000 ongegrond verklaard (bestreden besluit 2).
10. Met een ongedateerd op 2 juni 2023 verzonden besluit heeft de minister de bezwaren van Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 tegen de betalingsregelingen niet-ontvankelijk verklaard (bestreden besluit 3).
De beroepen
11. DPG heeft beroep ingesteld tegen bestreden besluit 1.
12. Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 hebben beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten 2 en 3, ieder voor zover die besluiten aan hen zijn gericht.
13. De minister heeft op 15 februari 2024 verweerschriften ingediend. Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 hebben daar schriftelijk op gereageerd op 8 maart 2024 en DPG op 14 maart 2024. De minister heeft op 14 maart 2024 schriftelijk gereageerd op de reactie van Sky Radio, Radio 538 en Radio 10.
14. De rechtbank heeft de beroepen op 25 maart 2024 op verzoek van DPG en Talpa Radio gevoegd op zitting behandeld. Namens DPG zijn mr. Q.J. Tjeenk Willink en [Naam] verschenen. Voorts is namens DPG verschenen N. van Gorp (e-Conomics). Talpa Radio heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Namens haar zijn verder verschenen prof. dr. L. Hancher (Hancher) en prof. dr. S.J.G. van Wijnbergen (Van Wijnbergen). De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn namens de minister verschenen M.A. Theuerzeit (Rijksinspectie Digitale Infrastructuur (RDI)), mr. F. de Jong (RDI) en mr. M.R. Landkroon (RDI), dr. J.P. Poort (IViR), dr. M. Bijlsma (SEO economisch onderzoek) en J. Witteman MSc (SEO economisch onderzoek).
Beoordeling door de rechtbank
Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming
15. De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
16. In verband met een sterke terugval in advertentie-inkomsten door de uitbraak van het coronavirus in het eerste kwartaal van 2020, hebben landelijke commerciële radiostations de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris) gevraagd te besluiten tot een (nood)verlenging van hun landelijke FM-vergunningen voor een periode van twee tot vier jaar (na 2022). SEO Economisch Onderzoek is daarom door de secretaris gevraagd onderzoek te doen naar onder meer de impact van de coronacrisis op de financiële positie van de commerciële radiostations. In door SEO opgestelde Quick-scan Noodverlenging commerciële radiovergunningen van 31 augustus 2020 (Quick-scan) concludeert SEO dat “een marktbrede verlenging van de FM-vergunningen met drie jaar niet doeltreffend [is] ten aanzien van de specifieke problemen waar een deel van de sector mee kampt. Wanneer een marktconforme verlengingsprijs wordt berekend is het voorts de vraag of die partijen voor wie de genoemde problemen
welspelen er daadwerkelijk allemaal mee geholpen zijn. Wanneer afzien van aanvullend sectorspecifiek beleid, en accepteren dat dit voor individuele stations pijnlijke gevolgen kan hebben en kan leiden tot een tijdelijke verschraling van het radiolandschap, maatschappelijk niet aanvaardbaar wordt geacht, ligt een sectorspecifieke verruiming van de huidige kredietmaatregelen het meest in de rede.”
welspelen er daadwerkelijk allemaal mee geholpen zijn. Wanneer afzien van aanvullend sectorspecifiek beleid, en accepteren dat dit voor individuele stations pijnlijke gevolgen kan hebben en kan leiden tot een tijdelijke verschraling van het radiolandschap, maatschappelijk niet aanvaardbaar wordt geacht, ligt een sectorspecifieke verruiming van de huidige kredietmaatregelen het meest in de rede.”
17. SEO Economisch Onderzoek, het Instituut voor Informatierecht (IViR) en Atlas Research (gezamenlijk: SEO) hebben in opdracht van de staatssecretaris in augustus 2021 het rapport “Waardering verlenging commerciële radiovergunningen per 2022” (SEO-rapport 2021) opgesteld. Daarin zijn berekeningen gemaakt voor de bedragen die voor een verlenging van twee of drie jaar in rekening kunnen worden gebracht. SEO heeft hierbij vier verschillende methodes beargumenteerd afgewogen tegen elkaar en tegen de criteria die in dialoog met het ministerie van EZK zijn opgesteld voor het in rekening brengen van bedragen voor verlenging van een vergunning op grond van de Telecommunicatiewet (Tw). SEO heeft bij het berekenen van deze prijzen het effect van de coronacrisis op de reclame-inkomsten en de marktvooruitzichten verdisconteerd op basis van de methodes en uitgangspunten om kortlopende verlengingen te berekenen zoals gebruikt bij de verlenging van de commerciële radiovergunningen in 2011 en 2017. Uit de berekeningen van SEO komt naar voren dat er voor verlenging van de vijf geclausuleerde landelijke commerciële radiovergunningen geen bedrag verschuldigd is. Voor de verlenging van vier landelijke ongeclausuleerde commerciële radiovergunningen voor een periode van drie jaren wordt de minister geadviseerd de volgende bedragen in rekening te brengen bij de vergunninghouders: kavel A0l: € 11.195.000, kavel A03: € 11.372.000; kavel A06: € 11.112.000; kavel A07: € 6.929.000. Daarin is inbegrepen de bijbehorende vergunning voor digitale radio-omroep.
18. Op 26 augustus 2021 heeft de staatssecretaris besloten tot verlengbaarheid van de vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band (Stcrt. 2021, 38954; het verlengbaarheidsbesluit). De verlengbaarheid ziet op de kavels A01 tot en met A09 voor de periode 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2025. Voorts heeft de staatssecretaris besloten tot wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 om daarmee de koppeling tussen de vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band en de vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen voor digitale radio via de ether (DAB+) met drie jaar extra te continueren tot 1 september 2025 (Stcrt. 2021, 38957; het wijzigingsbesluit).
19. De rechtbank heeft bij uitspraak van 20 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5958) het verlengbaarheidsbesluit en het wijzigingsbesluit vernietigd omdat zij van oordeel was dat Kink FM B.V. (Kink) terecht de verlengbaarheid had aangevochten, omdat het onderzoek door en de motivering van de staatssecretaris dat een algemeen economisch belang noopte tot verlenging van de vergunningen tekort schoot. De rechtbank onderschreef voorts het standpunt van Kink dat de staatssecretaris tot een nieuwe verdeling – door middel van veiling – diende over te gaan. Gelet op het verdere partijendebat heeft de rechtbank de minister opgedragen om met ingang van 1 september 2023 te komen tot een nieuwe verlening van de landelijke FM-vergunningen. De rechtbank overwoog in dit verband het volgende (onder punt 13 van haar uitspraak):
“Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat wanneer de rechtbank het verlengbaarheidsbesluit zou vernietigen, het wenselijk is dat de minister in de gelegenheid wordt gesteld om met toepassing van artikel 18, elfde lid, van het Frequentiebesluit 2013 de vergunningen na afloop van de lopende termijn met maximaal een jaar ambtshalve te verlengen. De reden daarvoor is dat (de organisatie van) een nieuwe verdeling tijd kost en het na afloop van de huidige verlenging per 1 september 2022 ongebruikt laten van frequentieruimte (waardoor radiostilte zou ontstaan) onwenselijk wordt geacht. De rechtbank ziet aanleiding deze wens van partijen in te willigen. De minister zal bij het nemen van dat besluit voorts dienen te bepalen tegen welke prijs deze ambtshalve vergunningverlening dient plaats te hebben. (…)”
20. Na deze uitspraak heeft de minister de voorbereiding van een nieuwe verdeling van de beschikbare frequentieruimte met ingang van 1 september 2023 ter hand genomen. Voor de periode tot en met 31 augustus 2023 heeft de minister een nieuw verlengbaarheidsbesluit en een nieuw wijzigingsbesluit genomen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 20 december 2022 uitspraak gedaan op het hoger beroep (ECLI:NL:CBB:2022:821) van SLAM! B.V., Business Nieuws Holding B.V., Radio 538, Radio 10 en Sky Radio. Derde partijen waren Kink en Q-music. Het CBb heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
21. Om de economische waarde van de vergunningen te berekenen heeft de minister aan SEO gevraagd een berekening te maken van de verlengingsprijzen voor de landelijke commerciële radiovergunningen. In april 2022 is daarom een aanvullende notitie uitgebracht op SEO-rapport 2021, genaamd “Verlengingsprijzen commerciële radio” (SEO-notitie 2022). De berekening die door SEO is gemaakt voor de vaststelling van een verlenging van een jaar is als volgt: SEO heeft twee hypothetische situaties met elkaar vergeleken, de situatie waarin een gemiddeld efficiënte toetreder de mogelijkheid heeft om in 2017 een vergunning te bemachtigen voor de duur van vijf jaar, of dezelfde vergunning met een duur van zes jaar. Het verschil is het bedrag waarvoor de gemiddeld efficiënte toetreder bereid zou zijn geweest te betalen voor het extra jaar, en dus de waarde voor de verlenging.
22. De minister heeft op basis hiervan op 3 augustus 2022 de Regeling vaststelling eenmalig bedrag ambtshalve verlenging vergunningen landelijke commerciële FM-radio-omroep 2022-2023 (de Regeling) vastgesteld die op 11 augustus 2022 is gepubliceerd (Stcrt. 2022, 21206). Daaruit volgt dat de volgende bedragen moeten worden betaald: kavel A0l: € 4.222.000; kavel A03: € 4.315.000; kavel A06: € 4.174.000; kavel A07: € 2.990.000. Daarin is ingrepen de bijbehorende vergunning voor digitale radio-omroep. Vervolgens heeft de minister op 25 augustus 2022 besluiten genomen tot ambtshalve verlenging van de vergunningen van Q-music, Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 en heeft zij de besluiten van 28 september 2022 genomen die zijn genoemd in de inleiding. Voorts heeft zij beslist op het hangende bezwaar gedane verzoek van de drie laatstgenoemde partijen om uitstel van betaling.
23. Hangende bezwaar heeft SEO op 2 mei 2023, in reactie op een door Q-music ingebracht rapport van e-Conomics, opnieuw een notitie uitgebracht, genaamd “Herberekening alternatieve bepaling verlengingsprijzen” (SEO-notitie 2023). In de inleiding van de SEO-notitie 2023 wordt vermeld:
“De keuze voor de gebruikte methode is in genoemde rapporten uitvoerig gemotiveerd. Niettemin stelt e-Conomics in een reactie in opdracht van Q-Music dat alternatieve methoden beter zouden zijn. e-Conomics presenteert een Alternatieve methode B die vooruit kijkt en de verlengingsduur ziet als onderdeel van een hypothetische langere, nog uit te geven vergunning.
Deze methode is conceptueel aantrekkelijk en in eerdere telecomdossiers ook door SEO c.s. gehanteerd, maar is om meerdere redenen niet gehanteerd in genoemde rapporten. Een praktische reden was dat er geen geactualiseerde modellen voor de inkomsten van een gemiddeld efficiënte toetreder waren en er onvoldoende tijd was dergelijke modellen met behulp van een data-uitvraag bij partijen te construeren. Een meer fundamentele reden was dat er nog geen besluit gevallen was over het beleid van na de verlenging, ten aanzien van clausuleringen, combinatie van meerdere vergunningen bij één concern, en de clausulering van de landelijke vergunningen. Zonder duidelijkheid daarover, was het niet mogelijk langs deze route de meerwaarde van de verlengingsperiode voor een gemiddeld efficiënte toetreder te bepalen.
Inmiddels is die duidelijkheid er wel, en hebben SEO c.s. voor het bepalen van de reserveprijzen de inkomstenmodellen geactualiseerd, waarbij tevens rekenschap is gegeven van de veranderingen in de marktordening. Daardoor is het nu wel mogelijk een ‘vooruitkijkende’ berekening uit te voeren voor het bepalen van de verlengingsprijzen, die in tegenstelling tot de berekening onder Methode B door e-Conomics, wel methodisch consistent is. De uitkomsten van deze berekening worden in deze notitie gepresenteerd en toegelicht.”
In de SEO-notitie 2023 wordt verder onder meer het volgende vermeld. In het basisscenario op basis van de nieuwe modellen is sprake van een scenario met een etheraandeel van 55%, een kannibalisatiegraad van 46% en een weighted average cost of capital (WACC) van 4,39%, conform de SEO-notitie “Herberekening Reserveprijzen” uit februari 2023. De berekende verlengingsprijs is voor elk kavel hoger dan in de voorgaande berekeningen. Voor kavels A2, A5 en A6 is dit mede het gevolg van de verdwijnende clausuleringen, waardoor de opportuniteitskosten gegeven de verruimde gebruiksmogelijkheden beduidend hoger zijn dan de verlengingswaarde gegeven de huidige clausulering. In totaal zijn de verlengingsprijzen voor alle kavels tezamen genomen € 17 mln. hoger dan in de Regeling, aldus SEO. Bij de toepassing van een gevoeligheidsanalyse (met een etheraandeel van 50% en een WACC van 6%) komt SEO uit op een gezamenlijke prijs die € 10,2 mln. hoger ligt dan in de Regeling. Het gebruik van gegevens en parameters zoals bekend in april 2022 leiden in zowel de variant met een ether aandeel van 60% als de variant met het ether aandeel van 55% tot een som der verlengingsprijzen die respectievelijk € 20,5 mln. en € 12,1 mln. Hoger liggen dan in de Regeling.
24. De minister heeft met de bestreden besluiten 1 en 2 de bezwaren van DPG tegen het aan haar gerichte verlengingsbesluit niet-ontvankelijk verklaard, de bezwaren van Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 tegen de aan hen gerichte verlengingsbesluiten ongegrond verklaard en de bezwaren tegen de beslissingen omtrent de eenmalige bedragen ongegrond verklaard en die beslissingen gehandhaafd. Daarnaast heeft zij met bestreden besluit 3 de bezwaren van Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 tegen de betalingsregelingen niet-ontvankelijk verklaard.
De beroepen tegen de verlenging
25. Talpa Radio heeft haar beroep tegen bestreden besluit 2 ingetrokken voor zover dit ziet op de duur van de ambtshalve verlenging van de vergunningen voor respectievelijk de kavels A1, A6 en A7. Dit betekent dat de rechtbank ten aanzien van dit besluitonderdeel geen uitspraak meer zal doen.
26.1.
DPG heeft haar beroep tegen bestreden besluit 1 gehandhaafd voor zover dit ziet op de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaar tegen het verlengingsbesluit, zodat de rechtbank op dit gehandhaafde beroep uitspraak doet. Hoewel DPG geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het verlengingsbesluit, ziet de rechtbank gelet op het ter zitting desgevraagd gehandhaafde beroep tegen dit besluitonderdeel, aanleiding tot de volgende beoordeling.
26.2.
Bij bestreden besluit 1 heeft de minister het standpunt ingenomen dat DPG geen procesbelang heeft bij haar bezwaar tegen het verlengingsbesluit. Daartoe heeft zij het volgende overwogen:
“DPG-Media beoogt met haar bezwaar tegen het Verlengingsbesluit haar verplichting tot betaling van het eenmalig bedrag aan te vechten. De betaling tot het eenmalig bedrag vloeit echter voort uit het bestreden Besluit. DPG-Media kan met haar bezwaar tegen de ambtshalve verlenging dan ook niet bereiken wat zij beoogt te bereiken. Bij een eventuele gegrondverklaring van het Verlengingsbesluit blijft het bestreden Besluit van 25 augustus 2022 immers in stand en daarmee de verplichting tot betaling van het eenmalig bedrag.”
De rechtbank begrijpt uit dit citaat, waarin in de tweede zin zal zijn bedoeld dat bij een eventuele gegrondverklaring van het bezwaar tegen het verlengingsbesluit het besluit van 28 september 2022 in stand blijft en daarmee de verplichting tot betaling van het eenmalig bedrag, dat de minister heeft beoogd op te schrijven dat DPG met haar bezwaar tegen het verlengingsbesluit niet kan bereiken dat het aan haar rechtsvoorganger gerichte besluit van 28 september 2022 kan worden aangetast.
26.3.
De rechtbank kan dit standpunt van de minister niet volgen. DPG heeft in bezwaar gronden ingediend tegen het desbetreffende verlengingsbesluit omdat zij niet het eenmalige bedrag wilde voldoen. Indien het verlengingsbesluit zou worden herroepen dan zou dit wel degelijk gevolgen hebben voor (de hoogte van) het eenmalige bedrag. De rechtbank is echter om de volgende reden van oordeel dat DPG inderdaad geen procesbelang heeft bij haar bezwaar tegen het aan haar gerichte verlengingsbesluit. DPG wilde namelijk met haar bezwaar niet bewerkstellingen dat het verlengingsbesluit zou worden herroepen. Een nihilstelling of verlaging van de eenmalige bijdrage kan zij dus niet bereiken met haar bezwaar tegen de verlenging als zodanig. De rechtbank ziet aanleiding de gebrekkige motivering door de minister te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat DPG daardoor niet is benadeeld. Gelet hierop is het beroep tegen bestreden besluit 1 voor zover dit ziet op de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van DPG tegen de verlenging ongegrond.
Standpunten van DPG tegen de eenmalige bedragen
27.1.
DPG heeft – samengevat – de volgende beroepsgronden aangevoerd.
27.2.
De minister heeft zich geen rekenschap gegeven van de situatie waaronder de ambtshalve verlenging heeft plaatsgevonden en heeft aldus niet aangetoond dat het noodzakelijk was om een eenmalig bedrag op te leggen uit het oogpunt van doelmatig frequentiegebruik en om een potentieel verwijt van onverenigbare staatssteun te voorkomen. Indien sprake is van een heffing dan is in dit in strijd met de tekst en ontstaansgeschiedenis van artikel 3.15, tweede lid, van de Tw. Als niet kan worden aangetoond dat een eenmalig bedrag doelmatig frequentiegebruik dient, dan kan een eenmalig bedrag alleen nog worden opgelegd, indien daarmee in dat specifieke geval een verwijt van staatssteun wordt voorkomen. Er is echter geen sprake van staatssteun bij verlenging om niet nu de minister zelf toegeeft dat een zelfstandige business case voor zo’n korte verlenging als de ambtshalve verlenging van maximaal een jaar onmogelijk kan worden gerealiseerd. Dat mogelijk andere toetreders door deze verlenging iets langer aan de zijlijn staan, is niet het gevolg van de verlenging, maar van het niet tijdig kunnen organiseren van een veiling door de minister na het vernietigen van het verlengbaarheidsbesluit en het wijzigingsbesluit door de rechtbank. DPG wijst in dit verband voorts op een door Talpa Radio ingebrachte opinie van Hancher van 15 oktober 2021.
27.3.
Voor zover de minister al een eenmalig bedrag had mogen opleggen, is zij bij de berekening van de hoogte van het eenmalig bedrag ten onrechte afgeweken van de staande berekeningsmethodiek van SEO. Het opgelegde eenmalig bedrag is namelijk ten onrechte niet op nul gesteld, terwijl vaststaat dat de waarde van de ambtshalve verlenging voor een efficiënte toetreder op 1 september 2022 nul was. De minister heeft de berekening van het eenmalig bedrag ten onrechte veranderd en gerelateerd aan de waarde voor een zittende vergunninghouder, waarbij bovendien in de berekening ten onrechte gebruik wordt gemaakt van historische data van die vergunninghouder. Dat is in strijd met de uitgangspunten van de wetgever; dat geen sprake mag zijn van een generieke (na)heffing op het gebruik van frequentieruimte en dat bovendien uiterst terughoudend moet worden omgegaan met het opleggen van een eenmalig bedrag bij de verlenging van frequentievergunningen. Er zijn twee manieren om te berekenen wat een efficiënte toetreder zou willen betalen voor een vergunning die na maximaal een jaar opnieuw wordt geveild. De ene manier is dat de toetreder zich afvraagt wat hij zou willen betalen om de aanstaande veiling niet met een jaar uit te stellen. Oftewel; wat zou de toetreder méér bieden voor een vergunning die per 1 september 2022 ingaat met een looptijd tot datum X, dan voor een vergunning die maximaal een jaar later ingaat met een looptijd tot X, waarbij geldt dat voor beide een gelijke einddatum geldt. Om die waarde te bepalen moet de toetreder op dat moment (en dus vóór 1 september 2022) voldoende informatie hebben over de toekomstige veiling. De andere manier om de waarde voor de ambtshalve verlenging voor een toetreder op 1 september 2022 te berekenen, is om ervan uit te gaan dat hij de vergunning per 1 september 2022 bemachtigt en de vergunning over maximaal een jaar weer verliest. Beide zijn een vorm van de zogenaamde opportuniteitskostenmethode. De minister heeft echter een andere methode gekozen, nadat hij heeft vastgesteld dat de opportuniteitskostenmethode op het moment van toetreding een gegarandeerde negatieve waarde oplevert. Historische data heeft SEO uiteraard niet mogen meenemen als input voor het model om het eenmalig bedrag te berekenen. Een potentiële toetreder zou deze data immers ook niet betrekken bij het vaststellen van de waarde die hij aan de vergunning geeft op het moment dat de vergunning zonder verlenging vrij zou komen. Die toetreder zou zijn waarde baseren op data betreffende de toekomstige periode, die overeenkomt met de looptijd van de vergunning. Daar komt bij dat het eenmalig bedrag een stijging van 700% van het eerdere jaarbedrag inhoudt.
27.4.
De hoogte van het eenmalige bedrag voldoet ook niet aan de eisen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid. Indien al wordt besloten tot het opleggen van een eenmalig bedrag ziet dit volgens de wetgever op een inschatting van de waarde van de vergunning gelet op de gedurende de looptijd te behalen voordelen. Voorspelbaarheid en investeringszekerheid zijn bij uitstek in de radiosector belangrijk, zeker gelet op de zero-baseverdeling in 2003. Bij de zero-baseverdeling in 2003 werd een vergelijkende toets met gebruikmaking van een eenmalig financieel bod toegepast om de landelijke frequentievergunningen te verdelen. Dit leidde tot aanzienlijke overbieding bij diverse deelnemers, met een zogenoemde winners’ curse voor de uiteindelijke vergunninghouders tot gevolg doordat winnaars van vergunningen veel te hoge bedragen betaalden voor hun vergunningen. In de periode 2003 tot 2011 zijn diverse radiostations daardoor failliet gegaan of jarenlang verlieslatend geweest. De sector heeft mede tegen deze achtergrond herhaaldelijk benadrukt dat behoefte bestaat aan duidelijk en voorspelbaar beleid met betrekking tot de verlening van frequentievergunningen, zodat de daarvoor benodigde investeringsbeslissingen tijdig en geïnformeerd kunnen worden genomen. De minister heeft dit belang in het beleidsdocument Nota Frequentiebeleid 2016 onderkend. Daarin wordt voorts overwogen dat voor de betreffende te verlengen vergunning een marktconforme prijs dient te worden bepaald, die in de juiste mate de waarde reflecteert van de marktkansen voor potentiële andere gebruikers van de betreffende vergunning.
27.5.
Verder kan volgens DPG het bedrag van € 812.387,- hoe dan ook niet in rekening worden gebracht, omdat dit een niet bestaande rentevordering is. DPG heeft dit als volgt toegelicht. De door SEO gebruikte berekeningsmethode gaat er vanuit dat DPG in 2017 zou hebben geweten dat zij haar toenmalige vergunning niet voor vijf jaar, maar voor zes jaar kreeg. Daarom was DPG in 2017 volgens SEO eigenlijk niet een eenmalig bedrag voor vijf jaar, maar voor zes jaar verschuldigd geweest. De waarde van dat zesde vergunningsjaar is het berekende eenmalig bedrag. Het eenmalig bedrag voor een vergunning is, naar zijn naam, in zijn geheel opeisbaar. De minister bood partijen echter in de praktijk de gelegenheid om dit bedrag in jaarlijkse termijnen te betalen, onder vergoeding van rente. In 2017 heeft DPG voor haar vijfjarige vergunning gebruik gemaakt van die mogelijkheid. Zij heeft het bedrag voor haar vorige vergunning dus in vijf jaarlijkse termijnen betaald. SEO veronderstelt in haar berekening nu dat DPG op het moment van het accepteren van die gespreide betalingsregeling tijdens de vorige vergunningsperiode al zou hebben geweten dat ze ook een vergoeding voor het zesde vergunningsjaar verschuldigd was; verondersteld wordt immers dat DPG op 1 september 2017 al wist dat haar vergunning tot 1 september 2023 zou lopen. De waarde van dat zesde jaar heeft DPG echter in werkelijkheid natuurlijk pas in september 2022 kunnen betalen, omdat het eenmalig bedrag pas toen is opgelegd en DPG ook toen pas in werkelijkheid wist dat haar vergunning een jaar werd verlengd. In de fictie van SEO stelt SEO echter dat DPG over de periode van 1 september 2017 tot 1 september 2022 rente verschuldigd is over het ‘nog niet betaalde’ bedrag voor het ‘zesde vergunningsjaar’. Op die grond wordt in de berekening vanaf die datum namelijk jaarlijks (en dus vijf maal) een bedrag van 4,26% aan rente over die theoretische vordering bij de totaal berekende waarde van het zesde vergunningsjaar (en daarmee dus bij het eenmalig bedrag) opgeteld. De betalingsverplichting waarop SEO deze rentevordering baseert, heeft echter in werkelijkheid nooit bestaan omdat vóór 1 september 2022 geen vordering bestond.
28. DPG stelt in haar reactie van 14 maart 2024 voorop dat zij zich mede beroept op de door Talpa Radio ingediende reactie op het verweer van de minister. Verder heeft DGP gemotiveerd aangevoerd dat:
zij voor de vergunning voor kavel A3 in de afgelopen 20 jaar slechts een gemiddeld eenmalig bedrag heeft betaald van € 1.745.265,- per jaar;
zij zich niet goed kan voorstellen dat de minister ter onderbouwing van de voorzienbaarheid van het eenmalig bedrag voor DPG de financiële biedingen van partijen in de zero base-verdeling in 2003 wil meenemen;
het eenmalig bedrag voor DPG in 2022, vanwege de hoogte van het financieel bod van haar rechtsvoorganger op kavel A3 tijdens de zero base-verdeling in 2003, dus niet voorzienbaar was;
zij niet heeft ingestemd met de gehanteerde berekeningsmethode en dat uit de zienswijze van de Vereniging van Commerciële Radio (VCR) ook niet kan worden opgemaakt dat dat wel het geval is;
de berekeningsmethode niet eerder is goedgekeurd en een verboden naheffing oplevert;
geen sprake is van staatssteun.
Standpunten van Talpa tegen de eenmalige bedragen
29.1.
Talpa Radio heeft – samengevat – het volgende aangevoerd.
29.2.
De minister heeft niet aangetoond of ter waarborging van een doelmatig frequentiegebruik een vergoeding aangewezen was, nu het een noodmaatregel betrof ter voorkoming van radiostilte. Zowel vanwege de korte periode alsook vanwege de onzekerheden over de toekomst, is het evident dat de voordelen die voor een gemiddeld efficiënte toetreder uit de vergunning zijn te verwachten beperkt zijn. Volgens Talpa Radio is geen sprake van ongeoorloofde staatssteun als een eenmalig bedrag achterwege blijft dan wel minimaal is. Talpa Radio wijst op de opinie van Hancher van 15 oktober 2021, die Talpa Radio in bezwaar heeft ingediend. Aanleiding voor deze opinie was de in 2021 voorgenomen verlenging van drie jaar en de vraag welke vergoeding voor een dergelijke vergoeding in rekening moet worden gebracht, als daar al een verplichting toe bestaat. De inhoud van deze opinie is volgens Talpa Radio ook bij een korte ambtshalve verlenging relevant. Daaruit blijkt namelijk dat de overheid, volgens het Europese staatsteunrecht, rechtmatig kan besluiten om af te zien van het maximaliseren van de inkomsten, zonder onder de reikwijdte van de staatssteunregels te vallen. Voorwaarde is dat alle betrokken vergunninghouders gelijk worden behandeld. In dit verband heeft Hancher onder meer gewezen op het arrest Bouygues (ECLI:EU:C:2009:223).
29.3.
Volgens Talpa Radio handelt de minister in strijd met artikel 42 en artikel 45, tweede lid, onder c, van Richtlijn (EU) 2018/1972 (de Telecomcode), overweging 100 van de considerans bij de Telecomcode en artikel 3.15 van de Tw door de waarde van het eenmalig bedrag te bepalen aan de hand van een andere looptijd dan een looptijd van een jaar die aanvangt op de ingangsdatum van de verlenging. Volgens het SEO-rapport en de toelichting op de Regeling, bepaalt SEO de waarde voor de eenjarige verlenging aan de hand van een fictie, door twee totaal irreële hypothetische situaties als uitgangspunt te nemen en te vergelijken. Namelijk door de situatie waarin een toetreder de mogelijkheid krijgt om in 2017 voor vijf jaar een vergunning te verwerven te vergelijken met de mogelijkheid een vergunning te verwerven voor de duur van zes jaar. Het verschil zou het bedrag vormen dat een toetreder bereid zou zijn geweest te betalen voor het extra (zesde) jaar. SEO miskent dat artikel 3.15, tweede lid, van de Tw dicteert dat de hoogte van het bedrag wordt gerelateerd aan de waarde die een ander dan degene wiens vergunning wordt verlengd toekent aan de frequentieruimte als deze vrij zou komen op 1 september 2022. SEO rijgt de keten van verlengingen vanaf 1 september 2017 ten onrechte aan elkaar. Bij een verlenging op aanvraag zou volgens artikel 18, tweede in verbinding met het vijfde lid, van het Frequentiebesluit (Fb) het eenmalige bedrag een jaar van tevoren bekend moeten zijn. Nu zijn partijen overvallen door een hoge eenmalige vergoeding gebaseerd op een gewijzigde berekeningsmethode. Met het oog op het waarborgen van de continuïteit kon Talpa Radio de vergunning niet weigeren. De minister kan zich verder niet beroepen op instemming met de afwijkende berekeningsmethode door de VCR. In haar zienswijze van 26 oktober 2021 op het concept-rapport van SEO weerlegt VCR dit immers reeds. De gehanteerde herberekeningsmethode van SEO zoals die ten grondslag ligt aan de eenmalige bedragen vormt voorts een onvoorspelbare koerswijziging. De minister maakt op deze wijze in strijd met de Telecomcode en artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) inbreuk op de rechtszekerheid en het verbod van willekeur. De minister kan zich verder niet met succes beroepen op een uitspraak van de rechtbank van 26 januari 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BH1202). Volgens haar heeft deze uitspraak betrekking op artikel 3.3a (oud) van de Tw en geeft die bepaling een andere invulling aan het begrip economische waarde. Ook waren de omstandigheden in deze uitspraak anders.
29.4.
Talpa Radio meent verder dat de minister voor de ambtshalve verlengingsperiode van slechts één jaar een exorbitant hoge vergoeding heeft opgelegd, die niet in verhouding staat tot de waarde van de betrokken vergunningen gedurende deze korte periode. Dit wordt volgens Talpa Radio mede geïllustreerd aan de hand van de uitkomsten van de recente frequentieveiling, zoals de minister deze op 7 juli 2023 bekend heeft gemaakt, die leidde tot veel lagere gemiddelde jaarlijkse bedragen. Reden voor deze exorbitant hoge vergoeding is dat de minister ten onrechte is afgeweken van de methodiek, zoals die bij de verlenging in 2011 en 2017 is gehanteerd, doordat SEO een herberekening aan de hand van een langere vergunningsperiode heeft gemaakt. Daarmee is de minister afgeweken van het wettelijke uitgangspunt dat de waarde wordt bepaald op de waarde die een toetreder bereid zou zijn te betalen als die de vergunning had kunnen verkrijgen voor (alleen) de duur van de verlenging. Zelfs als de minister van deze alternatieve herberekening had mogen uitgaan, had hij het onderzoek van SEO niet mogen volgen. Het rapport van Van Wijnbergen toont namelijk niet alleen aan dat er geen grondslag was om een afwijkende methodiek te hanteren, maar illustreert daarnaast dat de berekeningen van SEO in haar rapporten op een aantal cruciale onderdelen tekortschieten. Zo miskent SEO dat een potentiële toetreder de benodigde kapitaalintensieve investeringen (zoals studioruimte) kan inhuren, in plaats van deze investeringen zelf te doen. Uit het advies van Van Wijnbergen blijkt dat SEO in haar berekeningen ten onrechte aanneemt dat de investeringskosten voor een vijfjarige vergunning praktisch gelijk zijn aan die van een zevenjarige vergunning, en dat die kosten grotendeels binnen de vijf jaar periode vallen. Deze aanname is in strijd met in Nederland geldende wetgeving inzake boekhoudkundige verslaggeving. Daarnaast had SEO in het zesde jaar ook opportuniteitskosten moeten verdisconteren voor het gebruik van de activa. Het gaat bijvoorbeeld om studioruimte en DJ-contracten. SEO heeft daarnaast bij het schatten van het bruto binnenlands product (bbp), miskend dat de ontwikkeling van het bbp over de coronaperiode niet kan worden beschouwd als representatief. Ook heeft SEO een (veel) te lage discontovoet gehanteerd. Ook dit draagt bij aan een te hoge schatting van de waarde van de verlenging. Uit de eindconclusie van het advies van Van Wijnbergen volgt dat gelet op de verschillende tekortkomingen, in het bijzonder door het verwaarlozen van de opportuniteitskosten, SEO de waarde van de eenmalige bedragen voor een fictief ongeclausuleerd kavel met tenminste € 2 mln. Heeft overschat.
29.5.
Talpa Radio voegt hier aan toe dat het logisch is dat de verschuldigde eenmalige bedragen significant lager zijn dan de destijds tijdens de verdeling in 2003 geboden bedragen. De radiomarkt was in 2003 namelijk niet vergelijkbaar met de huidige markt. Zo was het perspectief van de radio-advertentiemarkt in 2003 gunstiger en de beluistering via de FM significant hoger. De minister miskent bovendien dat destijds extreem hoge en onverantwoorde bedragen zijn geboden. Voorts toont volgens Talpa Radio ook de uitkomst van de veiling aan dat de eenmalige bedragen niet in verhouding staan tot de economische waarde voor de korte looptijd. Talpa Radio betaalt bijvoorbeeld voor kavel Al een veilingprijs van € 20 mln. De looptijd van de betrokken vergunning bedraagt twaalf jaar. Gemiddeld is zodoende jaarlijks voor het gebruik van de vergunning een bedrag verschuldigd van afgerond € 1,67 mln. Het eenmalige bedrag dat voor dit kavel is verschuldigd van € 4.222.000 ligt dus ruim boven het gemiddelde bedrag dat jaarlijks verschuldigd is op basis van de (nieuwe) veiling.
30.1.
Talpa Radio heeft in reactie op het verweer van de minister op 8 maart 2024 een zogenoemd addendum van Hancher van 8 maart 2024 en een aanvullende notitie van Van Wijnbergen van 8 maart 2024 ingediend. Talpa Radio heeft in haar reactie verder aangevoerd dat zij zich niet kan verenigen met het verweer van de minister. Zij meent:
primair dat het inzetten van een financieel instrument in de gegeven omstandigheden niet noodzakelijk was en dus evenmin was toegestaan;
subsidiair dat de minister bij de berekening van het eenmalig bedrag in strijd met artikel 3.15 van de Tw en de doelstellingen van de Telecomcode is afgeweken van het wettelijk uitgangspunt van de waarde van de frequentieruimte voor een gemiddeld efficiënte toetreder op het moment van de verlenging (de bestendige methodiek);
dat de gehanteerde methodiek voorts inbreuk maakt op verschillende Nederlandse en Unierechtelijke rechtsbeginselen;
dat onjuist is (en dus een gelegenheidsargument) dat de staatssteunregels de minister zouden dwingen tot de door SEO gehanteerde methodiek;
dat voor zover de minister voor de benadering van SEO had mogen kiezen, (meer subsidiair) geldt dat SEO daarin fouten heeft gemaakt, wat heeft geresulteerd in onevenredig hoge bedragen;
dat de minister volgens de berekening van SEO in ieder geval ten onrechte aanspraak maakt op een rentevordering voor het ambtshalve verlengde jaar van de vergunning, dit omdat de betaling daarvoor niet op 1 september 2017, maar pas in september 2022 plaats zou vinden. Hiervoor rekent SEO namelijk een renteopslag van 4,26% per jaar.
30.2.
Talpa Radio heeft in haar reactie op het verweer in essentie haar eerdere argumenten herhaald. Daar heeft zij aan toegevoegd dat in het verweerschrift ten onrechte wordt gesteld dat de gehanteerde methodiek een aantal keer eerder is toegepast en is getoetst door de bestuursrechter. De methodiek zoals SEO die nu heeft ontwikkeld, is volgens Talpa Radio niet eerder toegepast. Voorts heeft Talpa Radio onder verwijzing naar de aanvullende notitie van Van Wijnbergen van 8 maart 2024 aangevoerd dat:
SEO niet heeft onderbouwd waarom een eenjarige vergunning geen realistische exploitatietermijn zou kunnen zijn;
SEO in haar reactie stelt dat ze geen investeringskosten opvoert, maar vervolgens niet uitlegt, dan wel in het midden laat waar de frontloaded investeringscijfers zoals vermeld in haar kwantitatieve scenario’s voor staan als deze niet gerelateerd zouden zijn aan reguliere vaste kosten;
SEO, alsook genoemd in de eerdere notitie Van Wijnbergen, ten onrechte een pre-COVID-model heeft geëxtrapoleerd om herstel na de COVID-periode te voorspellen. Gelet op de grote verschillen tussen deze periodes is dit echter niet mogelijk (paragraaf 3). Dat de schatting van SEO achteraf goed bleek uit te pakken is in dit kader niet relevant: de waarde van de vergunning moet bepaald worden met de op dat moment beschikbare informatie;
SEO ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de beschikbare econometrische schatting van de bèta-parameter, terwijl het Capital Asset Pricing Model (CAPM) dat wel vereist.
30.3.
In haar addendum schrijft Hancher dat de juiste toets om te bepalen of de staatssteunregels van toepassing zijn op een situatie waarin de overheid optreedt als regelgever, de selectiviteitstoets is. Gelet op die toets moet de minister vaststellen dat ondernemingen die zich in dezelfde feitelijke en juridische situatie bevinden, gelijk worden behandeld bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding die in rekening wordt gebracht voor de verlenging van de vergunning tijdens de interim-periode. Het is aan de partij die beweert dat aan de selectiviteitstest is voldaan om aan te tonen dat de ondernemingen in kwestie zich in dezelfde juridische en feitelijke situatie bevinden. De test is geen ‘fictieve’ test die rekening houdt met potentiële of toekomstige concurrenten. De toets moet gebaseerd zijn op de feitelijke omstandigheden van de zaak in kwestie. Een vergelijking met de abstracte of theoretische positie van toekomstige concurrenten is niet de juiste test (Volotea e.a., ECLI:EU:C:2022:886, punt 108). Enkel de marktdeelnemers die tijdens de interim-periode de vergoeding moeten betalen, kunnen worden geacht zich in dezelfde feitelijke en juridische situatie te bevinden. Potentiële concurrenten – dat wil zeggen deelnemers aan de toekomstige veiling – kunnen per definitie niet in dezelfde juridische en feitelijke situatie verkeren als de bestaande FM-vergunninghouders die de vergoeding voor de interim-periode voor de verlenging van hun vergunningen moesten betalen (MOL, ECLI:EU:C:2015:362, punten 75-80).
Het standpunt van de minister inzake de eenmalige bedragen
31.1.
Volgens de minister is in de eerste plaats terecht en in overeenstemming met artikel 3.15 van de Tw een eenmalig bedrag voor de vier (ongeclausuleerde) kavels vastgesteld en wordt zo voorkomen dat sprake is van verboden staatssteun.
31.2.
De minister stelt voorop dat de rechtbank in haar in hoger beroep bevestigde uitspraak van 20 juli 2022 de minister heeft opgedragen de vergunningen ambtshalve te verlengen tot maximaal 1 september 2023 en daarbij heeft overwogen dat de minister bij het nemen van dat besluit voorts zal dienen te bepalen tegen welke prijs deze ambtshalve vergunningverlenging dient plaats te hebben. Aan die opdracht heeft de minister voldaan. Volgens de minister is het ook terecht dat zij een eenmalig bedrag voor de vier kavels heeft vastgesteld. De commerciële landelijke FM-vergunningen zijn schaars en vertegenwoordigen een grote economische waarde, ook in het jaar dat de vergunningen ambtshalve werden verlengd. De radioadvertentiemarkt heeft een waarde van ruim € 200 mln. per jaar. In de veiling van 2023 werd voor alle landelijke commerciële radiofrequenties een bedrag betaald van in totaal ruim € 152 mln. In de rechtspraak is ook bevestigd dat de radiokavels grote economische waarde vertegenwoordigen (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9423, punt 17.4).
31.3.
Wat DPG en Talpa Radio wensen te bereiken, het verkrijgen van een frequentie zonder dat daarvoor een vergoeding wordt betaald, is niet in lijn met het doel dat de wetgever heeft beoogd bij het verdelen van schaarse rechten (zie de in ECLI:NL:CBB:2007:BA2169, punt 9.2.2, aangehaalde Kamerstukken). Het afzien van het in rekening brengen van een (eenmalig) bedrag voor een waardevol ongeclausuleerd kavel is evenmin rechtvaardig tegenover potentiële nieuwkomers. Immers, de nieuwkomers stonden als gevolg van de ambtshalve verlenging nog een jaar langs de zijlijn te wachten, terwijl DPG en Talpa Radio ondertussen inkomsten genereren met de ambtshalve verlengde vergunningen, zonder dat daar enige vergoeding tegenover zou staan. Het enkele gegeven dat een gemiddeld efficiënte toetreder voor een op zichzelf staande vergunning voor de duur van één jaar geen vergoeding wil betalen, omdat daar geen rendabele businesscase voor bestaat, betekent niet dat DPG en Talpa Radio voor de vergunningen, waar zij in het verlengingsjaar miljoenen mee hebben verdiend, geen vergoeding zouden hoeven te betalen. Indien zij geen marktconforme vergoeding zouden hoeven te betalen voor het verlengingsjaar, dan zou dit tot gevolg hebben gehad dat daarmee een concurrentieverstoring zou kunnen ontstaan tussen de bieders tijdens de veiling, in het bijzonder ten aanzien van potentiële toetreders en dat het level playing field daarmee zou worden verstoord. Het voordeel dat DPG en Talpa Radio zouden verkrijgen zouden zij dan onder meer in hebben kunnen zetten om een beter bod bij de veiling van 2023 te doen. Daarmee zou tevens sprake zijn van ongeoorloofde staatssteun.
31.4.
De bevoegdheid van artikel 3.15 van de Tw stelt de minister in staat te voorkomen dat zij met de verlenging van de vergunningen verboden staatssteun zou verlenen aan de zittende vergunninghouders. Dit laatste zou zich voordoen als de bedragen te laag of op nihil worden vastgesteld. Alleen zorgvuldige berekeningen die de reële economische waarde van de radiovergunningen tot uitdrukking brengen, kunnen daarom de grondslag vormen voor de hoogte van de bedragen. Gelet op artikel 107, eerste lid van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is sprake van staatssteun als een maatregel: (i) met staatsmiddelen is bekostigd; (ii) een selectief voordeel verstrekt; (iii) aan één of meer ondernemingen, waardoor; (iv) de mededinging kan worden vervalst en; (v) het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. De ter beschikkingstelling van frequentieruimte “om niet”, of tegen een (te) lage vergoeding heeft tot gevolg dat dit voor de zittende vergunninghouders een staatssteunrechtelijk relevant selectief voordeel zou opleveren. In reactie op de opinie van Hancher heeft de minister verder het volgende aangevoerd. Op basis van dezelfde jurisprudentie die Hancher aanhaalt, geldt ook dat alleen geen sprake is van verboden staatssteun indien: (i) de afwezigheid van een vergoeding of een te lage vergoeding de doelstellingen net zo goed zouden bereiken en (ii) er geen sprake is van discriminatie tussen alle (potentiële) deelnemende marktdeelnemers. In de eerste plaats is volgens de minister van belang dat sprake zou zijn van een ongelijke behandeling ten opzichte van nieuwe toetreders. Ook is volgens de minister van belang dat het eenmalig bedrag zorgt voor een doelmatige inzet van radiofrequentieruimte door vergunninghouders. De betaling van een marktconforme vergoeding prikkelt vergunninghouders immers tot een doelmatige inzet van de door hun gebruikte frequentieruimte. In de rechtspraak is al bevestigd dat het opleggen van een eenmalig bedrag doelmatig is (ECLI:NL:RBROT:2009:BH1202).
32.1.
Volgens de minister is in de tweede plaats de berekeningsmethode in overeenstemming met de wet en zorgvuldig, blijft de minister binnen haar beoordelings- en beleidsruimte en zijn de eenmalige bedragen redelijk.
32.2.
De verlengingsprijs die door SEO is berekend volgt een beproefde methode om de marktwaarde te bepalen in het geval er geen veiling wordt gehouden. Die methode is ook al juridisch getoetst. Omdat er voor de verlenging een reële marktwaarde wordt berekend, wordt geen staatssteun verleend (ECLI:NL:RBROT:2009:BH1202). De minister komt een ruime beoordelings- en beleidsruimte toe bij het vaststellen van een regeling en het kiezen van een berekeningsmethode (Kamerstukken II 2007/2008, 31 412, nr. 3, blz. 22 en ECLI:NL:CBB:2015:317, punten 4.5.2 en 4.5.3). SEO heeft voor de waardering van de vergunningen een methode toegepast waarbij twee hypothetische situaties met elkaar worden vergeleken: de situatie waarin een gemiddeld efficiënte toetreder de mogelijkheid heeft om in 2017 een licentie aan te schaffen met een duur van vijf jaar, of een licentie met een duur van zes jaar. Het verschil is het bedrag dat de toetreder bereid zou zijn geweest te betalen voor het extra jaar ten opzichte van een vijfjarige licentie, en geeft dus de waarde van de verlenging. Dit is een geaccepteerde en duidelijke methode om de waarde van de verlenging te berekenen.
32.3.
Er is niet gekozen voor een berekeningsmethode waarbij ‘vooruit wordt gekeken’ (de vooruitkijkende methode). Bij de vooruitkijkende methode wordt de waarde van de verlenging van de bestaande vergunning met één jaar bepaald door rekening te houden met het feit dat ná de verlenging een veiling plaatsvindt en de vergunningen (voor een bepaalde termijn) worden uitgegeven. Voor deze methode is niet gekozen, omdat daaraan verschillende nadelen kleven. Het belangrijkste nadeel is dat (destijds) nog niet duidelijk was voor welke termijn de vergunningen bij de veiling zouden worden uitgegeven en in welke vorm. De toekomstige marktordening (zoals de vergunningsduur en het aantal clausuleringen) lag op het moment van het adviesrapport van SEO in april 2022 nog niet vast. Vanwege al deze onduidelijkheid zouden bij de vooruitkijkende methode ook te veel schattingen gemaakt moeten worden. Een voorwaarde bij een vooruitkijkende waarderingsmethode is dat de uitgangspunten worden geformuleerd voor de marktordening en de beperkingen en voorwaarden van de nieuwe vergunningen na de verlengingsperiode en dat de gevolgen daarvan op de kasstromen van een efficiënte toetreder worden gemodelleerd. De financiële gegevens uit de data-uitvraag die worden gebruikt om nieuwe modellen te schatten, reflecteren echter de huidige en niet de nieuwe marktordening. Daarom zouden aanvullende aannames nodig zijn geweest om het effect van de wijzigingen in de marktordening te modelleren. Deze aannames over de toekomstige marktordening en de beperkingen en voorwaarden van de vergunningen zullen partijen op verschillende manieren raken, terwijl er dus onvoldoende duidelijkheid bestond hoe de marktordening vorm zou krijgen. Ook is van belang dat de marktordening op dat moment nog onderwerp was van nadere politieke besluitvorming, mede op basis van het rapport van het Adviescollege Verdeling Frequentieruimte Commerciële Radio (het Adviescollege) ‘Naar een toekomstbestendig beleid voor commerciële radio’. Als de minister deze methode zou hebben toegepast, zou daarmee de indruk zijn gegeven dat de minister zich committeerde aan het rapport van het Adviescollege, terwijl er nog geen besluit over genomen was. Tot slot kleven er ook administratieve nadelen aan deze methode. Om deze methodiek uit te voeren zou een traject doorlopen moeten worden van data-uitvraag, data-analyse, opstellen van modellen en projecties. De administratieve lasten voor partijen zouden dus relatief hoog zijn en de doorlooptijd om de verlengingsprijzen vast te stellen naar verhouding lang.
32.4.
SEO heeft bij de waardebepalingen van het radiospectrum in de afgelopen jaren invulling gegeven aan het juridisch kader van de Tw door de economische waarde te berekenen op basis van de opportuniteitskosten. Dit is de waarde die een gemiddeld efficiënte toetreder toekent aan de vergunning, rekening houdend met de looptijd ervan. Deze waarde is tevens gelijk aan de uitkomst van een hypothetische veiling. In een efficiënte markt kan de huidige vergunninghouder immers precies die prijs krijgen wanneer hij de vergunning verkoopt aan de toetreder. Hij derft deze inkomsten door het spectrum zelf in bezit te houden: de opportuniteitskosten. De gekozen methodiek heeft als vertrekpunt dat bij een verlenging met een korte duur van een jaar een waardering op basis van een zelfstandige businesscase voor de duur van de verlenging, zoals toegepast bij de verlengingen van de commerciële radiovergunningen in 2011 en 2017, geen juist referentiepunt is. Bij zo’n korte verlenging is namelijk een zelfstandige businesscase niet realistisch, hetgeen tot uitdrukking komt in de uitkomsten van de berekeningen die dan vrijwel altijd op nul uitkomen. Er is daarom gekozen voor een verwante methodiek aan die van de commerciële radiovergunningen die SEO heeft ontwikkeld en die de minister eerder heeft toegepast ten behoeve van de verlenging van vergunningen voor mobiele communicatie in de 900, 1800 en 2100 MHz-banden. De korte verlengingstermijn is daarbij onderdeel van een potentieel langere vergunningstermijn. Dit laatste aspect is nu ook toegepast bij de berekening van de verlengingsprijzen voor de landelijke commerciële radiovergunningen met een duur van één jaar. De vergelijking die eiseressen maken met de geclausuleerde en regionale kavels gaat niet op, want bij die kavels valt geen businesscase te maken zoals wel het geval is bij de landelijke ongeclausuleerde kavels.
32.5.
Voor de verlenging van de radiovergunningen betekent het bovenstaande dat twee hypothetische situaties met elkaar worden vergeleken: de situatie waarin een gemiddeld efficiënte toetreder de mogelijkheid heeft om in 2017 een vergunning aan te schaffen met een duur van vijf jaar, of een vergunning met een duur van zes jaar. Het verschil is het bedrag dat een efficiënte toetreder bereid is te betalen voor het extra jaar ten opzichte van een vijfjarige verlenging, en dus de waarde voor de verlenging vanuit het perspectief van die toetreder. Deze waarde wordt bij deze verlenging berekend met de bestaande modellen voor de kosten en inkomsten die zijn gebruikt voor de waardering in 2017. Deze aanpak voldoet aan de voorwaarden van artikel 3.15 van de Tw:
de methode voldoet aan de wettelijke eis om de verlenging te baseren op de economische waarde van de vergunning, waardoor een doelmatig gebruik van de frequentieruimte wordt nagestreefd;
het uitgangspunt bij de gebruikte methode is, net als bij de door het CBb bevestigde voorheen gebruikte methodiek, dat de economische waarde van een schaarse frequentievergunning wordt bepaald aan de hand van de waarde voor een gemiddeld efficiënte toetreder (onder meer ECLI:NL:CBB:2015:2 en ECLI:NL:CBB:2015:317);
ook wordt de waarde nog steeds bepaald door de kasstromen in te schatten over de looptijd van de vergunning en om op basis daarvan de netto contante waarde te bepalen;
het jaar 2022-2023 wordt berekend door SEO, het jaar dat de vergunning vrij zou komen;
ook voldoet deze aanpak aan het opportuniteitskostenbeginsel dat de prijs via de objectieve modellen gebaseerd is op de kosten en inkomsten van een gemiddeld efficiënte toetreder, en niet op die van de huidige vergunninghouder.
De aanpak wijkt af van de aanpak van de verlengingen van de radiovergunningen in 2011 en 2017. De situatie is ook wezenlijk anders, nu er niet voor vijf of zes jaar wordt verlengd, maar slechts voor één jaar. De verlengingsprijs is daarom gebaseerd op de waarde van voortzetting van de huidige vergunningen door een gemiddeld efficiënte vergunninghouder met één jaar.
32.6.
De opgelegde eenmalige bedragen voor de ambtshalve verlenging zijn volgens de minister niet alleen zorgvuldig tot stand gekomen, maar vormen volgens haar daarnaast ook redelijke bedragen vergeleken met alle voorgaande jaren van de ongeclausuleerde commerciële radiokavels. Vergeleken met de gehele periode 2003-2022 (dus inclusief de relatief ‘goedkope’ jaren 2017-2022) zijn de nieuwe eenmalige bedragen per jaar lager. Correctie voor inflatie versterkt dit beeld. Ook ten opzichte van de afzonderlijke periode 2003-2011 en 2011-2017 zijn de bedragen per jaar lager. En, conceptueel relevanter gelet op de gevolgde methodiek, het gemiddelde per jaar over de fictieve vergunningsperiode van zes jaar 2017-2023 is eveneens veel lager dan dat over eerdere perioden. Daarnaast is SEO gevraagd om alsnog een berekening te maken met de vooruitkijkende methode, nu de marktordening inmiddels wel bekend is en de minister het advies van het Adviescollege op een aantal punten heeft overgenomen, zoals het deels laten vervallen van clausuleringen. In de SEO-notitie 2023 worden twee hypothetische situaties met elkaar vergeleken: de situatie waarin een gemiddeld efficiënte toetreder de mogelijkheid heeft om in 2022 een licentie te verwerven met een duur van dertien jaar, beginnend op 1 september 2022, of een licentie van twaalf jaar, beginnend op 1 september 2023. Deze duur is gekozen, omdat in de veiling van 2023 vergunningen voor de duur van twaalf jaar zijn geveild. Het verschil tussen beide uitkomsten is gelijk aan de opportuniteitskosten van de verlenging voor de toetreder, en daarmee de waarde van de éénjarige verlenging. De berekende verlengingsprijs is in die berekening voor elk kavel hoger dan in de voorgaande berekeningen van SEO.
33. In de derde plaats was de gekozen methode volgens de minister voorzienbaar. De wet eist niet dat de minister exact dezelfde methode hanteert als voorgaande keren voor het vaststellen van het eenmalig bedrag bij een verlenging. De minister mag immers het instrument van het eenmalig bedrag aanpassen aan de specifieke omstandigheden van het geval (Kamerstukken II 2007/2008, 31 412, nr. 3, blz. 22). De gekozen methode was al eerder door SEO geschetst in de QuickScan. Zoals uiteengezet vraagt de huidige situatie om een andere methode omdat deze beter past. De QuickScan is door SEO opgesteld nadat vergunninghouders in 2020 een noodverlenging bepleitten, in verband met het waarborgen van continuïteit in de covid-pandemie. De vergunninghouders, waaronder DPG en Talpa Radio, gaven aan een redelijke prijs te willen betalen voor verlenging van de vergunningen. De VCR, die onder andere DPG en Talpa Radio vertegenwoordigt, heeft in een brief van 16 oktober 2020 aan de toenmalige staatssecretaris laten weten akkoord te zijn met deze voorgestelde methode van SEO. De gekozen methode voor de ambtshalve verlenging voor één jaar is exact gelijk aan de voorgestelde methode in de QuickScan. Dat de minister deze methode toe zou passen was voor DPG dan ook voorzienbaar. Het lijkt er daarom eerder op dat DPG en Talpa Radio het achteraf niet eens zijn met de uitkomst van de gehanteerde methodiek. Conceptueel is de gekozen methode ook niet nieuw en reeds juridisch getoetst. Voor verlenging met een korte duur ten behoeve van de verlenging van vergunningen voor mobiele telecommunicatie heeft SEO de afgelopen jaren de reeds beschreven methode ontwikkeld waarbij de verlenging als onderdeel wordt gezien van een potentieel langere vergunningsduur. Het beleidsalternatief voor verlengen is dan dus niet een op zichzelf staande uitgifte voor de verlengingsperiode, maar een uitgifte die – voor een toetreder – langer zou duren als er geen verlenging zou zijn. Voor de verlenging van de GSM-vergunningen, eveneens schaarse frequentieruimte, is in 2010-2013 een vergelijkbaar model toegepast. Verder merkt de minister op dat zij DPG en Talpa Radio tijdig op de hoogte heeft gesteld van de hoogte van de eenmalige bedragen doordat de verlenging tot stand is gekomen via de procedure van artikel 18, elfde lid, van het Frequentiebesluit 2013 en dat de Regeling is bekendgemaakt voor de ingangsdatum van de ambtshalve verlenging.
34.1.
Ten vierde meent de minister dat de overige argumenten van DPG om de volgende redenen niet slagen.
34.2.
De stelling van DPG dat de waarde die SEO uiteindelijk heeft berekend is gerelateerd aan de waarde die DPG als zittende vergunninghouder aan kavel A3 kan toekennen en dat het eenmalige bedrag is berekend met gebruikmaking van data over de daadwerkelijk door DPG gegenereerde inkomsten is niet juist. Dat SEO kijkt naar de waarde voor zittende vergunninghouders door gebruik te maken van historische gegevens van DPG is onjuist. SEO kijkt naar de waarde voor een gemiddeld efficiënte toetreder, net als bij de verlenging in 2011 en 2017. De data van DPG, en ook van de overige radiostations, zijn uitsluitend gebruikt om daaruit de kasstroom van een gemiddeld efficiënte toetreder af te leiden. Dit is ook te lezen in het SEO-advies 2021.
34.3.
De meer subsidiaire stelling van DPG dat er een fout is gemaakt in de berekeningsmethode, op basis waarvan DPG ten onrechte een ‘rentevordering’ van
€ 812.387 is opgelegd, is niet juist. Er is geen sprake van een rentevordering, aangezien de waarde van de verlengingsperiode is berekend uitgaande van een betaaldatum gelijk aan de startdatum van de verlenging. Er wordt ook geen betalingsverplichting met terugwerkende kracht opgelegd, omdat de betalingsverplichting pas met het ingaan van de verlenging is ontstaan. In het SEO-advies staat het volgende: “Kasstromen in elk jaar worden daarbij eerst contant gemaakt naar 2017 om tot een waarde per de start van de licentie met en zonder verlenging te komen, waarna de resulterende netto extra waarde voor de jaren van de verlengingsperiode wordt verdisconteerd naar de start van de verlenging in 2022.” Anders dan bij het vernietigde rentebesluit inzake A2, gaat het hier dus niet om een renteverplichting die met terugwerkende kracht wordt opgelegd, want de verlengingstermijn gaat in per 1 september 2022, het betaalmoment waarvoor ook het eenmalig bedrag voor de verlenging is bepaald. Gelet hierop hoeft het eenmalig bedrag niet verminderd te worden met € 812.387.
35.1.
Ten vijfde meent de minister dat de overige argumenten van Talpa Radio niet slagen.
35.2.
Talpa Radio verzuimt te melden welke invulling het begrip ‘economische waarde’ onder 3.3a van de Tw destijds had en waarom dat hier relevant is. Bij de wijziging van artikel 3.3a van de Tw naar artikel 3.15 van de Tw zijn juist een aantal beperkingen die eerder nog wel golden, komen te vervallen. Er is bewust gekozen voor een ruime discretionaire bevoegdheid voor de minister bij de toepassing van het financieel instrument. Dit betekent dat de minister terecht heeft gewezen op eerdere rechtspraak over eenmalige bedragen.
35.3.
De berekeningen en methodiek van SEO worden in stellige bewoordingen als onjuist afgedaan door Talpa Radio en Van Wijnbergen. Van Wijnbergen was in 2009 - 2010 de voorzitter van de begeleidingscommissie van het onderzoek naar de verlengingsprijzen in opdracht van het ministerie van Economische Zaken. In die hoedanigheid heeft Van Wijnbergen meegeschreven aan stukken om kritiek op de methode voor het bepalen van de WACC te weerleggen. Het wekt daarom de verbazing van de minister dat dertien jaar na het opstellen van het kader, dat is opgesteld in nauwe samenwerking met Van Wijnbergen zelf, dat kader nu volgens Van Wijnbergen niet bruikbaar zou zijn. De minister heeft SEO gevraagd om te reageren op het commentaar van Van Wijnbergen. In het advies van SEO “Reactie SEO op commentaar Van Wijnbergen” van 13 februari 2024 (SEO-reactie 2024) concludeert SEO gemotiveerd dat de standpunten van Van Wijnbergen onjuist zijn ten aanzien van de methodische keuze, de standpunten van Van Wijnbergen ten aanzien van de investeringen die een nieuwkomer zou moeten doen in activa, opportuniteitskosten, gestelde gebreken in de econometrische berekeningen van de netto advertentieopbrengsten, en de toegepaste WACC-methode (inclusief de benchmark om te komen tot een bèta).
35.4.
De door Hancher genoemde selectiviteitstoets is alleen van toepassing voor gevallen waarbij sprake is van een algemene rechtsregeling waaraan valt te toetsen. In de onderhavige kwestie is sprake van een ad-hoc maatregel, waarbij de vraag of binnen een bepaalde rechtsregeling een discriminatoir onderscheid wordt gemaakt en dus in feite sprake is van een ongerechtvaardigde voorkeursbehandeling niet direct in beeld komt. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de minister gewezen op de Mededeling Staatssteun (2016/C 262/01; punt 126). Verder heeft de minister toegelicht waarom volgens haar niet wordt voldaan aan de in het addendum van Hancher genoemde rechtspraak.
Beoordeling van de beroepen tegen de eenmalige bedragen
36. De rechtbank zal hierna waar mogelijk de beroepsgronden van DPG en Talpa Radio – die grotendeels overeenkomen – gezamenlijk bespreken.
37. De rechtbank dient in het licht van de beroepsgronden, te beoordelen of de Regeling waarop de primaire besluiten berusten, verbindende kracht toekomt voor zover bestreden besluit 1, bestreden besluit 2 en bestreden besluit 3 daarop berusten. De Regeling bevat algemeen verbindende voorschriften, waartegen op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb geen rechtsmiddelen openstaan (ECLI:NL:CBB:2013:136). De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften kan evenwel bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. De toetsing door de rechter van een lagere regeling aan een hoger algemeen verbindend voorschrift is in beginsel een volledige rechtmatigheidstoets, tenzij de lagere regelgever bij het vaststellen van de regeling beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt. In die gevallen past de rechter een meer of mindere mate van terughoudendheid bij de beoordeling van de invulling daarvan door de regelgever. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken minister gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsruimte van de minister geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan (ECLI:NL:CBB:2015:317, punt 4.5.2).
38. De Regeling vindt – zoals gezegd – haar grondslag in artikel 3.15 van de Tw. Die bepaling biedt de minister de bevoegdheid bij ministeriële regeling te bepalen dat de houder van een vergunning een bedrag verschuldigd is voor (onder andere) het verlengen van een frequentievergunning. Op grond van het tweede lid van artikel 3.15 van de Tw wordt de hoogte van het te betalen bedrag gerelateerd aan de economische waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte te verwachten voordelen. In de memorie van toelichting is het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2007/08, 31 412, nr. 3, blz. 22):
“In geval van verlenging zal een bedrag vastgesteld worden voor de te verlengen periode. De hoogte van dit bedrag wordt gerelateerd aan de waarde die een ander dan de degene wiens vergunning wordt verlengd toekent aan de frequentieruimte – met bijbehorende beperkingen en voorwaarden –, indien deze frequentieruimte vrij zou komen op het tijdstip waarop de vergunning zonder verlenging af zou lopen.”
39. Deze bepaling heeft per 15 maart 2013 het eerdere artikel 3.3a van de Tw vervangen. Het CBb heeft eerder geoordeeld dat het eenmalig bedrag op grond van het tweede lid van artikel 3.3a (oud) van de Tw moet zijn gerelateerd aan de economische waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte te verwachten voordelen. Daarbij heeft het CBb geoordeeld dat het vaststellen van de te verwachten voordelen onvermijdelijk plaatsheeft aan de hand van inschattingen en prognoses. De zorgvuldigheid eist naar het oordeel van het CBb dat de minister zijn inschattingen en prognoses zo veel als mogelijk op controleerbare feiten baseert en uitvoert met behulp van transparante berekeningen (ECLI:NL:CBB:2007:BA2169, punt 9.7.2). Bij de keuze van de methode voor de berekeningen komt aan de minister beoordelingsruimte toe. De invulling van die ruimte zal wel naar behoren moeten worden gemotiveerd (ECLI:NL:CBB:2015:317, punt 4.5.3). Voor zover Talpa Radio stelt dat de onder het oude artikel 3:3a, tweede lid, van de Tw gevormde rechtspraak haar betekenis heeft verloren, omdat artikel 3.15, tweede lid, van de Tw een daarvan afwijkende grondslag biedt voor een regeling, wordt Talpa Radio daarin niet gevolgd. Niet valt in te zien dat artikel 3.15, tweede lid, van de Tw de minister een meer beperkte beoordelings- en beleidsruimte biedt. Er is immers door de wetgever bewust gekozen voor een ruime discretionaire bevoegdheid voor de minister bij de toepassing van het financieel instrument (Kamerstukken II 2007/08, 31 412, nr. 3, blz. 22). Dit betekent dat de beoordelings- en beleidsruimte van de minister eerder is toe- dan afgenomen met de invoering van artikel 3.15 van de Tw in 2013.
40. De minister heeft er op gewezen dat de door SEO gekozen methodiek als vertrekpunt heeft dat bij een verlenging met een korte duur van een jaar een waardering op basis van een zelfstandige businesscase voor de duur van de verlenging, zoals toegepast bij de verlengingen van de commerciële radiovergunningen in 2011 en 2017, geen juist referentiepunt is. Bij zo’n korte verlenging is namelijk een zelfstandige businesscase niet realistisch, hetgeen tot uitdrukking komt in de uitkomsten van de berekeningen die dan vrijwel altijd op nul uitkomen. Er is daarom gekozen voor een verwante methodiek aan die van de commerciële radiovergunningen die SEO heeft ontwikkeld en die de minister eerder heeft toegepast ten behoeve van de verlenging van vergunningen voor mobiele communicatie in de 900, 1800 en 2100 MHz-banden. De korte verlengingstermijn is daarbij onderdeel van een potentieel langere vergunningstermijn. Dit laatste aspect is nu ook toegepast bij de berekening van de verlengingsprijzen voor de landelijke commerciële radiovergunningen met een duur van één jaar. Met de minister is de rechtbank van oordeel dat de minister de hier gekozen benadering door SEO als uitgangspunt heeft kunnen nemen bij de waardering van de vergunningen voor de kavels A1, A3, A6 en A7 en de bijbehorende vergunningen voor digitale radio-omroep.
41. De minister heeft in dit verband terecht aangevoerd dat de gekozen methode voldoet aan de voorwaarden van artikel 3.15 van de Tw, omdat de methode voldoet aan de wettelijke eis om de verlenging te baseren op de economische waarde van de vergunning, waardoor een doelmatig gebruik van de frequentieruimte wordt nagestreefd. Daarbij is niet afgeweken van het uitgangspunt dat de economische waarde van een schaarse frequentievergunning wordt bepaald aan de hand van de waarde voor een gemiddeld efficiënte toetreder (onder meer ECLI:NL:CBB:2015:2 en ECLI:NL:CBB:2015:317). Er wordt immers gekeken naar wat een gemiddeld efficiënte toetreder in 2017 zal willen betalen voor een verlenging voor de duur van zes in plaats van vijf jaar. Daarbij wordt inderdaad geabstraheerd van de door SEO aangenomen omstandigheid dat op het tijdstip van een ambtshalve verlenging zelf een nieuwe toetreder geen businesscase zal kunnen maken. De wet verzet zich daar niet tegen. Het gaat er om dat de modellen en aannames een gemiddeld efficiënte toetreder tot uitgangspunt nemen, zodat doelmatig gebruik van de frequentieruimte wordt nagestreefd. Door die maatman te koppelen aan een denkbeeldige situatie overschrijdt de minister niet de aan hem toekomende beoordelings- en beleidsruimte. Verder heeft verweerder er terecht op gewezen dat de waarde ook in deze methode wordt bepaald door de kasstromen in te schatten over de looptijd van de vergunning en om op basis daarvan de netto contante waarde te bepalen. Verder wijst de minister er niet ten onrechte op dat deze aanpak voldoet aan het opportuniteitskostenbeginsel dat de prijs via de objectieve modellen gebaseerd is op de kosten en inkomsten van een gemiddeld efficiënte toetreder, en niet op die van de huidige vergunninghouder.
42. Voor zover Talpa Radio met de inbreng van de opinie van Van Wijnbergen van 1 november 2023 en zijn aanvullende notitie van 8 maart 2024 heeft aangevoerd dat SEO niet heeft onderbouwd waarom een eenjarige vergunning voor een nieuwkomer geen realistische exploitatietermijn zou kunnen zijn, zodat SEO had moeten berekenen wat een nieuwkomer ten tijde van de verlenging op 1 september 2022 over zou hebben gehad voor een vergunning, wijst de rechtbank naar de weerlegging van de kritiek van Van Wijnbergen in de SEO-reactie 2024. Anders dan Van Wijnbergen aanneemt zijn volgens de berekeningen van SEO de geprojecteerde investeringen van een nieuwkomer in materiële activa zeer gering, namelijk minder dan een procent van de geprojecteerde kosten per jaar. Daarnaast zijn er geen investeringen in distributieactiva. Die worden verondersteld als dienst te worden ingekocht. De door Van Wijnbergen gesuggereerde verhuuroplossing zit dus al in het SEO-model. Niet de investeringen, maar het langzame ingroeipad voor de inkomsten leidt tot een onrendabele businesscase voor één jaar. De verdere kritiek van Van Wijnbergen ziet bovenal op de door SEO gebruikte methodologie. Die methodologie van SEO is echter beproefd en in eerdere rechtspraak is geoordeeld dat het bestuursorgaan door de adviezen van SEO over te nemen binnen haar beoordelingsruimte is gebleven (zie bijv. ECLI:NL:CBB:2015:317; ECLI:NL:CBB:2023:321 en ECLI:NL:RBROT:2009:BH1202).
Het is daarnaast van belang voor de bepaling van de WACC een consistente methodiek te hanteren, zodat op basis van een voorspelbare methodiek, voorspelbaar beleid kan worden opgesteld. Zeker ook voor het vaststellen van de WACC, wat geen exacte wetenschap is, zou anders het risico ontstaan dat de waan van de dag tot methodische volatiliteit leidt (vgl. ECLI:NL:RBROT:2023:4270, punt 33). Andere kritiekpunten van Van Wijnbergen zijn verder naar het oordeel van de rechtbank afdoende weerlegd met de SEO-reactie 2024. De stelling van DPG dat de waarde die SEO uiteindelijk heeft berekend is gerelateerd aan de waarde die DPG als zittende vergunninghouder aan kavel A3 kan toekennen, is – zoals de minister heeft aangevoerd – niet juist. De data van DPG, en ook van de overige radiostations, zijn uitsluitend gebruikt om daaruit de kasstroom van een gemiddeld efficiënte toetreder af te leiden. Dit is ook te lezen in het SEO-advies 2021.
43. De rechtbank is verder van oordeel dat de eenmalige bedragen op basis van de voorliggende gegevens niet te hoog zijn vastgesteld. De minister heeft in dit verband terecht aangevoerd dat vergeleken met de gehele periode 2003-2022 (dus inclusief de relatief ‘goedkope’ jaren 2017-2022) de nieuwe eenmalige bedragen per jaar lager zijn. Correctie voor inflatie versterkt dit beeld. Ook ten opzichte van de afzonderlijke periode 2003-2011 en 2011-2017 zijn de bedragen per jaar lager. Daarnaast is, gelet op de gevolgde methodiek, het gemiddelde per jaar over de fictieve vergunningsperiode van zes jaar in de jaren 2017-2023 eveneens beduidend lager dan dat over eerdere perioden. Bovendien heeft SEO op verzoek van de minister alsnog een berekening gemaakt met de vooruitkijkende methode zoals door DPG voorgestaan, waaruit volgt dat met deze methode de berekende verengingsprijs voor elk kavel hoger is dan in de voorgaande berekeningen van SEO.
44. De rechtbank volgt DPG en Talpa Radio verder niet in het standpunt dat de minister volgens de berekening van SEO ten onrechte aanspraak maakt op een rentevordering voor het ambtshalve verlengde jaar van de vergunningen. De minister heeft er onder verwijzing naar het SEO-advies terecht op gewezen dat geen sprake is van een rentevordering, omdat de waarde van de verlengingsperiode is berekend uitgaande van een betaaldatum gelijk aan de startdatum van de verlenging, te weten per 1 september 2022, het betaalmoment waarvoor ook het eenmalig bedrag voor de verlenging is bepaald. Ook is er geen betalingsverplichting met terugwerkende kracht opgelegd, omdat de betalingsverplichting pas met het ingaan van de verlenging is ontstaan. Voor een vermindering van de vastgestelde eenmalige bedragen met een rentevordering bestaat dan ook geen aanleiding.
45. Het betoog van DPG en Talpa Radio dat de hier door SEO toegepaste berekeningsmethode en uitkomsten daarvan niet voldoen aan de eisen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid wordt ook niet gevolgd. Uit de eisen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid vloeit naar het oordeel van de rechtbank in dit geval voort dat de gevolgde methode voor het vaststellen van de bedragen en voor de besluiten tot verlenging worden genomen, kenbaar moet zijn. De gevolgde methode was al kenbaar met de Quick-scan. Daarop en op het concept van het SEO-rapport 2021 heeft VCR schriftelijk gereageerd. De insteek van SEO was dus al bekend bij de radiostations. Ook waren DPG en Talpa Radio bekend met de SEO-notitie 2022 van april 2022. DPG en Talpa Radio waren dus ruimschoots voordat de verlenging van hun vergunningen inging op de hoogte van de berekeningsmethode. In april 2022 konden zij ook voorzien welke eenmalige bedragen zouden worden vastgesteld. Ten slotte is de berekeningsmethode met de Regeling in overeenstemming met artikel 18, elfde lid, van het Frequentiebesluit 2013 bekendgemaakt. Van de minister kan niet worden verwacht dat bekendmaking van de bedragen zou plaatsvinden op een (veel) eerder tijdstip, zoals wel het geval is bij een gewone verlenging of bij een verdeling. Het gaat hier immers om een tijdelijke overbrugging, waarvan de noodzaak niet ruimschoots van tevoren bekend is. Dat de gehanteerde methode afwijkt van de gehanteerde methode bij de verlengingen in 2011 en 2017 maakt, anders dan DPG en Talpa Radio stellen, gelet op het voorgaande niet dat sprake is van strijdigheid met de eisen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid.
46. Voor zover DPG en Talpa Radio met de ter zitting ingenomen stelling dat de minister ten onrechte is afgeweken van de bestendige lijn om bij vaststelling van een negatieve waarde voor een potentieel efficiënte toetreder de waarde van de te verlengen vergunning op nihil te stellen, bedoelen te betogen dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, volgt de rechtbank dat betoog niet. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is sprake als gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. Bij de verlengingen in 2011 en 2017 was voor de vergunningen slechts geen vergoeding verschuldigd voor zover het ging om ongeclausuleerde en/of niet-landelijke kavels waarvoor een zelfstandige businesscase in het geheel niet realistisch was. Hier gaat het om ongeclausuleerde landelijke kavels. Al om die reden is geen sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen.
47. Gelet op een ander is de rechtbank van oordeel dat de Regeling niet in strijd is met artikel 3.15, tweede lid, van de Tw, dat de Regeling voorts niet in strijd komt met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel, waarbij de rechtbank opmerkt dat de Regeling uit een oogpunt van een level playing field ook geschikt en noodzakelijk is. Indien de minister zou afzien van het opleggen van eenmalige bedragen dan zouden de zittende radiostations immers een (nog grotere) voorsprong hebben op andere partijen die bij een nieuwe verdeling een kavel (zouden) willen bemachtigen. Ten slotte kan de rechtbank niet inzien dat de Regeling in strijd komt met de artikelen 42 en 45 van de Telecomcode. De Regeling voldoet gelet op het voorgaande aan de eisen van voorspelbaarheid, terwijl de rechtbank voorts van oordeel is dat wordt voldaan aan de eisen van consistentie. Gelet op het voorgaande kan verder in het midden blijven of de oplegging van eenmalige bedragen ook noodzakelijk is om verboden staatssteun te voorkomen.
48. De beroepen van DPG en Talpa Radio tegen respectievelijk de bestreden besluiten 1 en 2 zijn ongegrond voor zover die zien op de eenmalige bedragen.
Beoordeling van het beroep inzake de besluitvorming inzake de betalingsregelingen (bestreden besluit 3)
49. De rechtbank stelt ambtshalve voorop dat de bezwaren van Talpa Radio tegen de besluiten van 28 september 2022 zich gelet op artikel 4:125, eerste lid, van de Awb van rechtswege mede uitstrekten tot de betalingsregelingen, nu Talpa Radio die betalingsregelingen betwiste. De minister heeft nagelaten toepassing te geven aan artikel 4:125, eerste lid, van de Awb, maar heeft daarvoor een afzonderlijke bezwaarprocedure gevolgd. Voor de verdere afdoening van de bezwaren maakt het echter geen verschil of de minister wel of niet toepassing heeft gegeven aan deze bepaling, omdat de bestreden besluiten 2 en 3 tegelijk zijn bekendgemaakt. De rechtbank merkt wel op dat artikel 4:125 van de Awb met zich brengt dat sprake is van samenhangende zaken en dat de griffier daarom ten onrechte afzonderlijk griffierecht heeft geheven in de zaak ROT 23/4903. De rechtbank zal de griffier gelasten het griffierecht in die zaak terug te storten.
50. De rechtbank is verder van oordeel dat de minister de bezwaren tegen de betalingsregelingen die overeenkomstig de aanvragen van Talpa Radio zijn vastgesteld terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Talpa Radio stelt weliswaar schade te lijden door de betalingsregelingen, maar heeft dit niet aannemelijk gemaakt. Als er al schade is, dan zou die moeten worden toegerekend aan bestreden besluit 2. Voor zover Talpa Radio meent ter behoud van rechten rechtsmiddelen in te moeten stellen, merkt de rechtbank op dat wanneer de besluitvorming van de minister omtrent de eenmalige bedragen geen stand zou hebben gehouden, daarmee, mede in het licht van artikel 4:125 van de Awb, ook de rechtskracht van de betalingsregelingen zou komen te ontvallen.
Conclusie en gevolgen
51. De beroepen van DPG en Talpa Radio zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling in verband met de toepassing van artikel 6:22 van de Awb ziet de rechtbank geen aanleiding, omdat de gronden in de bijkomende zaken materieel niet verschillen ten opzichte van de beroepen inzake de eenmalige bedragen en DPG Radio inhoudelijk geen gelijk krijgt. Wel dient de minister het door DPG betaalde griffierecht te vergoeden. Met betrekking tot Talpa Radio wijst de rechtbank in dit verband op wat zij onder 49 heeft overwogen.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen van DPG en Talpa Radio ongegrond;
bepaalt dat de minister aan DPG het door haar betaalde griffierecht van € 365 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. S.E.C. Debets en
mr. J.J.R. Lautenbach, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 juni 2024.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 107
1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
(…)
Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie
Overwegende hetgeen volgt:
(…)
(100) Om een optimaal gebruik van middelen te waarborgen, moeten de vergoedingen een weergave zijn van de economische en financiële situatie op de betrokken markt en van elke andere belangrijke factor die hun waarde bepaalt. Tegelijk moeten de vergoedingen zodanig worden bepaald dat een efficiënte toewijzing en een efficiënt gebruik van het radiospectrum gewaarborgd zijn. Deze richtlijn laat het doel waarvoor de vergoedingen voor het gebruiksrecht en het recht om faciliteiten te installeren worden aangewend, onverlet. Het moet bijvoorbeeld mogelijk zijn dergelijke vergoedingen te gebruiken voor de financiering van de werkzaamheden van de nationale regelgevende instanties en andere bevoegde instanties die niet voldoende uit de administratieve bijdragen kunnen worden gefinancierd. Wanneer bij toepassing van op vergelijkende of op mededinging gebaseerde selectieprocedures vergoedingen voor het gebruik van radiospectrum uitsluitend of gedeeltelijk bestaan in een eenmalig bedrag, wordt er door middel van passende betalingsregelingen voor gezorgd dat dergelijke vergoedingen in de praktijk niet leiden tot selectie op grond van criteria die niets te maken hebben met de doelstelling een optimaal gebruik van radiospectrum te maken. De Commissie moet regelmatig benchmarkstudies en in voorkomend geval andere richtsnoeren over de beste praktijken met betrekking tot de toewijzing van radiospectrum, de toewijzing van nummervoorraden of het verlenen van doorgangsrechten, kunnen publiceren.
(…)
Artikel 42
Vergoedingen voor gebruiksrechten voor radiospectrum en rechten om faciliteiten te installeren
1. De lidstaten kunnen de bevoegde instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiospectrum of rechten om faciliteiten die worden gebruikt voor de levering van elektronischecommunicatienetwerken of -diensten en aanverwante faciliteiten te installeren op, over of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die een optimaal gebruik van die middelen waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat die vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn, en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de algemene doelstellingen van deze richtlijn.
2. Met betrekking tot de gebruiksrechten voor radiospectrum trachten de lidstaten ervoor te zorgen dat de toepasselijke vergoedingen worden vastgesteld op een niveau dat efficiënte toewijzing en gebruik van radiospectrum garandeert, onder andere door:
a. a) reserveprijzen vast te stellen als minimumvergoeding voor gebruiksrechten voor radiospectrum door rekening te houden met de waarde van die rechten bij hun mogelijke alternatieve toepassingen;
b) rekening te houden met de kosten die worden gemaakt als gevolg van aan die rechten verbonden voorwaarden; en
c) zo veel mogelijk de betalingsregelingen in verband met de daadwerkelijke beschikbaarheid voor het gebruik van het radiospectrum toe te passen.
Artikel 45
Beheer van radiospectrum
(…)
2. De lidstaten bevorderen de harmonisatie van het gebruik van radiospectrum voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten in de Unie in overeenstemming met de noodzaak een daadwerkelijk en efficiënt gebruik daarvan te waarborgen en met als doel voordelen voor de consumenten, zoals concurrentie, schaalvoordelen en interoperabiliteit van diensten en netwerken. Zij handelen daarbij in overeenstemming met artikel 4 van onderhavige richtlijn en Beschikking nr. 676/2002/EG door onder meer:
(…)
c) te zorgen voor voorspelbaarheid en consistentie bij de verlening, verlenging, wijziging, beperking en intrekking van gebruiksrechten voor radiospectrum teneinde langetermijninvesteringen te bevorderen;
(…)
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 3:2
Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
Artikel 3:4
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:125
1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld, heeft mede betrekking op een bijkomende beschikking van hetzelfde bestuursorgaan omtrent verrekening, uitstel van betaling, verlening van een voorschot, vaststelling van de rente of gehele of gedeeltelijke kwijtschelding, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
(…)
Artikel 6:22
Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Artikel 8:3
1. Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit:
a. inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel,
(…)
Telecommunicatiewet
Artikel 3.10
1. De verlening van vergunningen door Onze Minister in andere gevallen dan bedoeld in de artikelen 3.6 en 3.8a geschiedt met toepassing van een van de volgende procedures:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen,
b. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen dan wel door middel van een veiling, afhankelijk van het aantal aanvragen dat voor bepaalde frequentieruimte is ingediend,
c. door middel van een vergelijkende toets zonder een financieel bod,
d. door middel van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod,
e. door middel van een vergelijkende toets, zo nodig gevolgd door een veiling,
f. door middel van een veiling.
(…)
Artikel 3.15
1. Teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen kan Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, bij ministeriële regeling bepalen dat de houder van een vergunning een bedrag verschuldigd is voor het gebruik van de frequentieruimte waarop de vergunning betrekking heeft,
a. bij de verlening van de vergunning,
b. bij een verlenging van de vergunning,
c. bij een wijziging van de vergunning,
d. bij een verruiming van de gebruiksmogelijkheden van de vergunning.
2. In de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling wordt de hoogte van het te betalen bedrag gerelateerd aan de economische waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte te verwachten voordelen.
Artikel 3.17
1. Vergunningen worden verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn die passend is, gelet op de in artikel 3.10, tweede lid, bedoelde doelen, waarbij in het bijzonder rekening wordt gehouden met het belang van waarborging van mededinging en een doelmatig frequentiegebruik en van bevordering van innovatie en efficiënte investeringen, onder meer door te voorzien in een passende periode voor de afschrijving van investeringen.
2. Een vergunning die is verleend met toepassing van de procedure, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onder a, en die geen betrekking heeft op frequentieruimte waarvoor door middel van technische uitvoeringsmaatregelen op grond van Beschikking nr. 676/2002/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 (PbEG 2002, L 108) of een andere vergelijkbare maatregel gebaseerd op artikel 114 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, geharmoniseerde voorwaarden zijn vastgesteld wordt na afloop van de in het eerste lid bedoelde termijn van rechtswege telkens voor een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen periode verlengd, tenzij:
a. Onze minister uiterlijk twee jaar voor het tijdstip waarop de periode waarvoor de vergunning is verleend, onderscheidenlijk is verlengd, is verstreken, besluit dat de vergunning niet van rechtswege wordt verlengd, of
b. de vergunning is verleend voor een bij ministeriële regeling aangewezen gebruik of bij die regeling bepaalde duur.
3. In de gevallen, bedoeld in het tweede lid, onder a en b, kan Onze minister de vergunning verlengen met een door hem te bepalen termijn.
4. Andere vergunningen dan de in de aanhef van het tweede lid bedoelde vergunningen worden door Onze minister slechts verlengd voor zover daartoe bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels zijn gesteld.
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de termijn waarvoor een vergunning wordt verleend en met betrekking tot het verlengen van vergunningen.
Artikel 3.19
1. Een vergunning wordt door Onze minister ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning hierom verzoekt, of
(…)
Frequentiebesluit 2013
Artikel 18
(…)
2. Vergunningen die geen betrekking hebben op geharmoniseerde frequentieruimte en die zijn verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onderdelen b tot en met f, van de wet worden niet verlengd, tenzij Onze Minister besluit dat een vergunning geheel of gedeeltelijk verlengbaar is omdat hij van oordeel is dat:
a. een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient, of
b. verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek.
(…)
5. Onze Minister neemt het besluit, bedoeld in het tweede, onderscheidenlijk het derde lid, in de periode tussen vijf en twee jaar voor afloop van de vergunning, met dien verstande dat bij het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële media-instellingen als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008 deze periode tussen vijf en één jaar voor afloop van de vergunning bedraagt.
(…)
11. Indien de continuïteit van dienstverlening naar het oordeel van Onze Minister in het geding is, kan hij, in afwijking van het vijfde lid, vanaf twee jaar voor afloop van de vergunning een vergunning ambtshalve verlengen voor een door hem te bepalen termijn. Onze Minister maakt tevens met het besluit, bedoeld in de eerste volzin, de regels, bedoeld in artikel 3.15, eerste lid, van de wet, de verlengingsperiode en de voorschriften en beperkingen die bij verlenging zullen worden gewijzigd of aan de vergunning zullen worden verbonden, bekend. Indien bij de verlenging, bedoeld in de eerste volzin toepassing gegeven wordt aan het veertiende lid, kunnen de wijzigingen en toevoegingen bedoeld in dat lid ingaan op een eerdere datum dan die waarop de looptijd van de te verlengen vergunning verstrijkt.
(…)
Regeling vaststelling eenmalig bedrag ambtshalve verlenging vergunningen landelijke commerciële FM-radio-omroep 2022–2023
Artikel 2. Hoogte eenmalige bedragen
De verkrijger of houder van een vergunning als bedoeld in de onderdelen a tot en met d, waarvan de geldigheidsduur ambtshalve is verlengd, is voor het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte gedurende de periode van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2023 een bedrag verschuldigd, waarvan de hoogte is:
a. voor de vergunning voor kavel A1 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 4.222.000,–;
b. voor de vergunning voor kavel A3 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 4.315.000,–;
c. voor de vergunning voor kavel A6 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 4.174.000,–;
d. voor de vergunning voor kavel A7 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 2.990.000,–.
Artikel 3. Betaling eenmalige bedragen
1. De verkrijger of de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 2, onderdelen a tot en met d, waarvan de geldigheidsduur ambtshalve is verlengd, betaalt het bedrag, bedoeld in artikel 2, in zijn geheel op een bij beschikking van de minister te bepalen datum.
2. De betaling wordt verricht door overmaking op het bankrekeningnummer 705001199, IBAN: NL41INGB0705001199, BIC: INGBNL2A, ten name van ministerie van Economische Zaken en Klimaat, Agentschap Telecom, Afdeling Finance & Control, onder vermelding van de desbetreffende kavel in de FM-band en van ‘ambtshalve verlenging vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep’.
3. De minister kan een geldschuld jegens de vergunninghouder die verband houdt met een bij of krachtens hoofdstuk 3 van de wet genomen besluit, verrekenen met een vordering op grond van artikel 2.
Artikel 4. Restitutie (gedeelte van) eenmalige bedragen na inleveren vergunning door vergunninghouder
1. Indien de minister in de periode van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2023 een vergunning als bedoeld in artikel 2, onderdelen a tot en met d, intrekt op grond van artikel 3.19, eerste lid, onderdeel a, van de wet, betaalt de minister aan de houder wiens vergunning wordt ingetrokken een restitutie waarvan de hoogte wordt berekend aan de hand van de volgende formule, mits deze berekening een positief bedrag oplevert:
2. Bij de toepassing van de formule, bedoeld in het eerste lid, wordt:
a. voor de ‘x’ ingevuld het bedrag dat de vergunninghouder heeft betaald voor de betreffende vergunning op de dag vóór de datum waarop de betreffende vergunning wordt ingetrokken;
b. voor de ‘y’ ingevuld het aantal dagen dat sinds 1 september 2022 is verstreken tot en met de dag waarop de betreffende vergunning wordt ingetrokken, en
c. voor de ‘z’ ingevuld het bedrag dat de vergunninghouder op grond van artikel 2 was verschuldigd voor de betreffende vergunning.
(…)