Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/1724
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 mei 2024 in de zaak tussen
[eiseres] , te [plaats] , eiseres,
(gemachtigden: mr. B.W.M Mutsaers en mr. E. Dans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,
(gemachtigde: mr. ing. H.D. Strookman).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de boete die aan haar is opgelegd voor een overtreding van de Wet dieren, namelijk het invoeren van diergeneesmiddelen zonder een invoervergunning en het afleveren van diergeneesmiddelen aan een niet-vergunninghouder.
1.1.
Met het primaire besluit van 24 december 2021 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 511.614,-.
1.2.
Met het bestreden besluit van 31 maart 2023 heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en eiseres een boete opgelegd van € 336.000,-.
1.3.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 10 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van eiseres, bijgestaan door [naam] en [naam] , bestuurders van eiseres, en de gemachtigde van verweerder.
Totstandkoming van het besluit
2. Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op het rapport van bevindingen dat op 1 februari 2021 is opgemaakt door een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). De toezichthouder schrijft in het rapport dat de NVWA drie meldingen ontving over het afleveren van diergeneesmiddelen aan daartoe niet gerechtigde personen en/of bedrijven, waarbij het ging om afleveringen door eiseres aan [bedrijf A] Vervolgens heeft de toezichthouder op 7 januari 2019 online de registers en databases van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen / Bureau Diergeneesmiddelen (CBG/BD) geraadpleegd. Hieruit bleek de toezichthouder volgens zijn beschrijvingen in het rapport dat op de naam of het adres van eiseres geen vergunning voor invoer van diergeneesmiddelen afkomstig van buiten de Europese Economische Ruimte (EER) was verleend en dat op de naam van [bedrijf A] of het adres van dit bedrijf geen vergunning was verleend voor het vervaardigen of invoeren van, dan wel voor een groot- of kleinhandel in diergeneesmiddelen. Verder schrijft de toezichthouder dat door de NVWA ook een administratieve controle bij eiseres is uitgevoerd naar de administratie van diergeneesmiddelen over de periode van 1 januari 2018 tot en met eind december 2019. Daarbij is onder meer vastgesteld dat eiseres in de controleperiode in totaal voor € 410.427,- aan dertien verschillende diergeneesmiddelen heeft geleverd aan niet vergunninghouder [bedrijf A] en in totaal voor € 299.655,- aan vier diergeneesmiddelen (Mycro-B-One, Botulism, Stressguard en Eurican Herpes) heeft ingevoerd vanuit derde landen (respectievelijk Verenigde Staten, Zuid-Afrika, Zuid-Korea en Verenigde Staten). Vervolgens heeft de toezichthouder op de website van CBG/BD de diergeneesmiddelen-informatiebank geraadpleegd. De toezichthouder concludeert daaruit dat voor negen van de dertien aan een niet vergunninghouder geleverde middelen een handelsvergunning is verstrekt waarvan zes middelen afleverstatus UDD [1] hadden, twee middelen de afleverstatus UDA [2] hadden en één middel afleverstatus VRIJ [3] had. Omdat voor deze negen middelen een handelsvergunning is verstrekt zijn ze volgens de toezichthouder aan te merken als een diergeneesmiddel in de zin van artikel 1.1, eerste lid, van de Wet dieren. Gelet op de omschrijving van de andere vier middelen zijn deze volgens de toezichthouder ook als diergeneesmiddel aan te merken. Voor wat betreft de ingevoerde middelen concludeert de toezichthouder dat voor Myco-B-One, Botulism en Stressguard geen handelsvergunning is verstrekt maar dat ook deze gelet op de omschrijving van de middelen zijn aan te merken als een diergeneesmiddel. Voor het ingevoerde middel Eurican Herpes is wel een handelsvergunning verstrekt (met afleverstatus UDD) en reeds daarom is dit middel volgens de toezichthouder ook als diergeneesmiddel aan te merken. Verder staat in het rapport dat de toezichthouder op 7 juli 2020 en 15 september 2020 [naam] respectievelijk [naam] , directeuren van eiseres, heeft verhoord. De verklaringen zijn op schrift gesteld en door beiden ondertekend. Een afschrift daarvan, evenals een weergave van de zoekresultaten in de registers van CBG/BD, zijn bij het rapport van bevindingen gevoegd.
3. Op grond van het rapport van bevindingen heeft verweerder in het bestreden besluit vastgesteld dat:
- eiseres diergeneesmiddelen heeft geleverd aan een natuurlijk persoon, zijnde geen vergunninghouder (onderdeel a); en dat
- eiseres drie diergeneesmiddelen (Myco-B-One, Stressguard en Eurican Herpes [4] ) heeft ingevoerd, voorhanden gehad en/of ontvangen in Nederland, terwijl zij niet in het bezit was van de daarvoor benodigde invoervergunning (onderdeel b).
Volgens verweerder heeft eiseres daarmee een overtredingen begaan van artikel 2.19, eerste lid, van de Wet dieren, zoals luidend tot 28 januari 2022 (oud). Verweerder heeft op grond van artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder e, en tweede lid, van het Besluit handhaving en overige zaken Wet dieren (Besluit handhaving) besloten niet een gefixeerde boete maar een omzetgerelateerde boete op te leggen omdat het met de overtredingen behaalde economisch voordeel de gefixeerde boetes volgens verweerder aanmerkelijk overstijgt. Omdat eiseres first offender is matigt verweerder de boete voor de feiten in zoverre dat alleen wordt uitgegaan van het bedrag van het economisch voordeel dat met de overtredingen is behaald (en niet de jaaromzet) en voor onderdeel b matigt verweerder de boete verder met 50 % vanwege de geringe risico’s, verminderde verwijtbaarheid en overige bijzondere omstandigheden. Verweerder legt eiseres in het bestreden besluit een boete op van in totaal € 336.000,- (€ 299.000,- wordt toegerekend aan onderdeel a en € 37.000,- aan onderdeel b).
Beoordeling door de rechtbank
4. De rechtbank beoordeelt of verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres de beboetbare feiten heeft gepleegd en of verweerder daarvoor terecht een boete heeft gegeven. De rechtbank doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
5. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen en welke gevolgen dit oordeel heeft.
De voor de beoordeling van het beroep belangrijkste voorschriften zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Heeft eiseres de destijds geldende voorschriften overtreden?
6. Eiseres betwist niet dat zij artikel 2.19 van de Wet dieren (oud) heeft overtreden voor wat betreft het verbod om een diergeneesmiddel af te leveren voor zover dat niet is toegestaan krachtens een vergunning (onderdeel a). Zij heeft deze overtreding wel betwist onder de gewijzigde regelgeving. Daarop zal de rechtbank hierna onder 7. ingaan. Eiseres betwist wel de overtreding van artikel 2.19 van de Wet dieren (oud) voor wat betreft de vermeende invoer van diergeneesmiddelen (onderdeel b). Het middel Eurican Herpes was door een afnemer retour gezonden aan eiseres en dus was eiseres geen overtreder. Uit bijvoorbeeld artikel 5.7, tweede lid, van het Besluit diergeneesmiddelen, zoals luidend tot 11 maart 2022 (oud) blijkt dat de wetgever een retour ziet als een handeling van de klant en niet van de leverancier en ook de advocaat-generaal ziet dit zo in zijn conclusie van 8 april 2016 [5] . Bij de invoer van het middel Stressguard was een Oostenrijks bedrijf betrokken dat wel over een invoervergunning beschikte. Daarnaast geldt voor zowel Stressguard als Mycro-B-One dat deze middelen slechts tijdelijk bij eiseres waren opgeslagen om te worden doorgevoerd naar [onderneming B] in het Verenigd Koninkrijk. Aan dat bedrijf is door de bevoegde autoriteit in het Verenigd Koninkrijk een vergunning verleend voor het importeren van beide middelen, aldus eiseres.
6.1.
Uit artikel 2.19, eerste lid, van de Wet dieren (oud) volgt dat het verboden is om een diergeneesmiddel in Nederland te brengen voor zover dat niet is toegestaan krachtens een vergunning. Niet in geschil is dat eiseres destijds niet beschikte over een vergunning voor invoer van de diergeneesmiddelen Eurican Herpes, Stressguard en Mycro-B-One. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat eiseres Eurican Herpes heeft ingevoerd, ook al betrof dit een retourzending door een van haar klanten in de Verenigde Staten. Weliswaar besluit de klant het middel retour te zenden en heeft eiseres daar op zichzelf geen invloed op, maar eiseres heeft wel zelf besloten de retourzending in Nederland op haar bedrijfslocatie te ontvangen. Eiseres heeft verwezen naar regelgeving en jurisprudentie maar daaruit kan niet worden afgeleid dat bij een retourzending de ontvanger geen verantwoordelijkheid draagt en bij het ontvangen daarvan geen overtreding zou kunnen begaan. Bovendien gaat het in dit geval niet zozeer om de retourzending maar om de vraag of eiseres een middel heeft ingevoerd en uit artikel 1.1 van het Besluit diergeneesmiddelen (oud) volgt dat dat dit inhoudt: in Nederland brengen. Door de uit de Verenigde Staten afkomstige retourzending van Eurican Herpes op haar locatie in Nederland in ontvangst te nemen, heeft eiseres dit middel (opnieuw) in Nederland gebracht. Ten aanzien van de diergeneesmiddelen Myco-B-One en Stressguard is niet in geschil dat deze vanuit de Verenigde Staten, respectievelijk Zuid-Korea, in Nederland zijn ontvangen en opgeslagen op de locatie van eiseres in [plaats]. Dat bij de invoer van Stressguard een Oostenrijks bedrijf was betrokken dat wel over een invoervergunning beschikte, doet er niet aan af dat het middel rechtstreeks vanuit Zuid-Korea naar eiseres in Nederland is gezonden en aldaar door haar is ontvangen, terwijl noch eiseres, noch het Oostenrijkse bedrijf beschikte over een vergunning om dit middel in Nederland in te voeren. Ook de omstandigheid dat de middelen Myco-B-One en Stressguard enkel door eiseres zijn ontvangen en opgeslagen om te worden doorgevoerd naar [onderneming B] in het Verenigd Koninkrijk, doet niet af aan het gegeven dat eiseres deze middelen op haar locatie in [plaats] heeft ontvangen en opgeslagen en dus heeft ingevoerd en voorhanden heeft gehad. Daarbij heeft verweerder in het bestreden besluit ook gewezen op de mogelijkheid om goederen op een door de douane goedgekeurde locatie en onder douanetoezicht op te slaan [6] , als iemand goederen tijdelijk op Nederlands grondgebied wil opslaan maar niet wil invoeren. Eiseres heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat eiseres bij de invoer van Eurican Herpes, Myco-B-One en Stressguard artikel 2.19, eerste lid, van de Wet dieren (oud) heeft overtreden.
Is de huidige regelgeving voor eiseres gunstiger?
7. Eiseres voert aan dat zij onder de huidige regelgeving geen overtreding zou hebben begaan en dat de huidige regelgeving dus gunstiger voor haar is. Volgens eiseres volgt namelijk uit artikel 101, tweede lid, van Verordening 2019/6 [7] dat een groothandelaar ook mag leveren aan een dierenarts die in een andere lidstaat een vergunning heeft en eiseres nu dus diergeneesmiddelen zou mogen leveren aan de Roemeense dierenarts (onderdeel a). Daarnaast volgt uit artikel 88, eerste lid, van deze verordening dat een vergunning voor vervaardiging ook een vergunning voor invoer omvat en eiseres heeft een vergunning voor vervaardiging. Voorts heeft de bevoegde autoriteit in het Verenigd Koninkrijk - destijds nog behorende tot de Europese Unie - aan [onderneming B] vergunningen verleend voor het importeren van Myco-B-One en Stressguard en aan dit bedrijf een handelsvergunning verstrekt, waarbij opslag en distributie bij eiseres in [plaats] was vergund. Uit artikel 88, vijfde lid, en artikel 99, derde lid, van Verordening 2019/6 volgt dat deze vergunningen geldig zijn in de gehele Europese Unie, aldus eiseres (onderdeel b).
7.1.
De rechtbank stelt vast dat na het boetebesluit de in deze zaak relevante regelgeving is gewijzigd. De rechtbank zal toetsen of de huidige regelgeving voor eiseres gunstiger is, als bedoeld in artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in samenhang met artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Op 28 januari 2022 is de nieuwe EU-diergeneesmiddelenverordening, Verordening 2019/6, van kracht geworden en naar aanleiding daarvan zijn artikel 2.19 van de Wet dieren (oud) en het Besluit diergeneesmiddelen (oud) vervallen. Laatstgenoemd besluit is toen vervangen door het Besluit diergeneesmiddelen 2022.
7.2.
Ten aanzien van onderdeel a stelt de rechtbank vast dat uit artikel 2.19, eerste lid, van de Wet dieren (oud) volgt dat het verboden is om een diergeneesmiddel af te leveren voor zover dat niet is toegestaan krachtens een vergunning. Eiseres heeft een vergunning voor groothandel en op grond van artikel 5.7, eerste lid, van het Besluit diergeneesmiddelen (oud) mag zij dan alleen diergeneesmiddelen afleveren aan een houder van een vergunning voor vervaardiging, een vergunning voor invoer, een vergunning voor groothandel of een vergunning voor kleinhandel. Niet in geschil is dat eiseres diergeneesmiddelen heeft afgeleverd aan [bedrijf A] en dat dit bedrijf niet over een van deze vergunningen beschikte. Ook de bij deze leveringen betrokken Roemeense dierenarts [dierenarts C] beschikte niet over een van deze vergunningen. Uit de definitie van dierenarts in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet dieren, gelezen in samenhang met artikel 5.4, eerste lid, van het Besluit diergeneesmiddelen (oud) volgt dat alleen een in het Nederlandse diergeneeskundigenregister ingeschreven dierenarts van rechtswege een vergunning voor kleinhandel heeft en de Roemeense dierenarts was niet in dat register ingeschreven. Verweerder heeft dus terecht vastgesteld dat eiseres met de levering van diergeneesmiddelen aan [bedrijf A] en [dierenarts C] artikel 2.19, eerste lid, van de Wet dieren (oud) heeft overtreden. Met betrekking tot de gewijzigde regelgeving geldt dat thans in Verordening 2019/6 is voorgeschreven (voor zover hier van belang) dat groothandelaars diergeneesmiddelen uitsluitend leveren aan personen die in een lidstaat kleinhandelsactiviteiten mogen uitvoeren en dat de voorschriften betreffende die kleinhandel door het nationale recht worden bepaald [8] . Dit is gebeurd in hoofdstuk 4 van het Besluit diergeneesmiddelen 2022. Daarin staat dat voor kleinhandel een vergunning is vereist [9] en dat een dierenarts van rechtswege een vergunning voor kleinhandel heeft [10] . De rechtbank stelt vast dat de definitie van ‘dierenarts’ in de Wet dieren met de komst van Verordening 2019/6 niet is gewijzigd en dat dus ook onder de huidige wetgeving een dierenarts in Nederland alleen een vergunning voor kleinhandel heeft als deze in het Nederlandse diergeneeskundigenregister is ingeschreven. Dit was bij de Roemeense dierenarts waaraan eiseres diergeneesmiddelen heeft geleverd niet het geval. Het betoog van eiseres dat zij desondanks diergeneesmiddelen mocht leveren aan [dierenarts C] omdat hij in Roemenië een kleinhandelsvergunning heeft, slaagt niet. Allereerst is de rechtbank niet gebleken dat deze Roemeens dierenarts een vergunning heeft om kleinhandelsactiviteiten in Roemenië te verrichten. Maar bovendien betreft dit een onjuiste uitleg door eiseres van artikel 101, tweede lid, van Verordening 2019/6. De rechtbank kan dit voorschrift niet anders lezen dan dat dit ziet op leveringen van diergeneesmiddelen in een lidstaat aan een persoon die ook in die lidstaat kleinhandelsactiviteiten mag verrichten. Dit sluit immers aan bij het gegeven dat de voorschriften voor kleinhandel door het nationale recht van een lidstaat worden bepaald. Eiseres heeft diergeneesmiddelen geleverd aan een bedrijf en een persoon die in Nederland geen vergunning voor kleinhandel hadden en dat is ook onder de huidige regelgeving niet toegestaan.
7.3.
Ten aanzien van onderdeel b is thans in artikel 88, eerste lid, van Verordening 2019/6 voorgeschreven dat voor het invoeren van diergeneesmiddelen een vergunning voor vervaardiging is vereist. Eiseres wijst erop dat zij een vervaardigingsvergunning heeft, maar dat betekent niet dat haar ook is vergund om de middelen Eurican Herpes, Stressguard en Mycro-B-One in te voeren. Weliswaar worden in de verordening meerdere activiteiten opgesomd waarvoor een vergunning voor vervaardiging is vereist, maar dat betekent niet dat één verleende vergunning voor vervaardiging al die activiteiten omvat, laat staan voor verschillende, niet nader genoemde, diergeneesmiddelen. Uit artikel 88 van Verordening 2019/6 volgt duidelijk dat voor de invoer van een diergeneesmiddel een (afzonderlijke) vergunning voor vervaardiging is vereist en over een dergelijke vergunning voor de invoer van Eurican Herpes, Stressguard en Mycro-B-One beschikte eiseres niet. Dat [onderneming B] wel over een vergunning voor het importeren van twee van deze diergeneesmiddelen beschikte, maakt het niet anders. Die invoervergunning zag immers op de invoer van die middelen door [onderneming B] in het Verenigd Koninkrijk, terwijl de middelen door eiseres in Nederland zijn ingevoerd. Eiseres wijst op artikel 88, vijfde lid, van Verordening 2019/6 waarin staat dat vergunningen voor vervaardiging geldig zijn in de gehele Unie, maar dat ziet naar de lezing van de rechtbank slechts op de erkenning van dergelijke afgegeven vergunningen door een andere lidstaat; daaruit volgt niet dat een door de ene lidstaat afgegeven vergunning voor vervaardiging ook de vervaardiging of invoer van het betreffende middel in een andere lidstaat toestaat. Deze lezing wordt ook bevestigd door artikel 89, eerste lid, en artikel 90, derde lid, van Verordening 20019/6 waarin staat dat een aanvraag voor een vergunning voor vervaardiging wordt ingediend bij de bevoegde autoriteiten in de lidstaat waar de locatie van de vervaardiging zich bevindt en dat een vergunning voor vervaardiging slechts geldt voor de locatie die in de aanvraag is vermeld.
7.4.
De rechtbank concludeert dat de levering door eiseres van diergeneesmiddelen aan [dierenarts C] en [bedrijf A] en de invoer door eiseres van de diergeneesmiddelen Myco-B-One, Stressguard en Eurican Herpes ook onder de huidige regelgeving niet zijn toegestaan en zijn aangemerkt als overtredingen [11] waarvoor verweerder bevoegd [12] is een boete op te leggen. De huidige regelgeving is dus niet gunstiger voor eiseres.
Boetehoogte
8. Eiseres voert aan dat verweerder niet bevoegd was om in dit geval een omzetgerelateerde boete op te leggen, omdat het met de overtreding behaalde economisch voordeel geen aanmerkelijke overschrijding is van de toepasselijke boetecategorie (€ 5.000). Verweerder erkent immers in het bestreden besluit dat het bij onderdeel b ging om een behaald economisch voordeel van € 1.148,- en eiseres heeft in bezwaar onderbouwd dat haar economisch voordeel met de levering van diergeneesmiddelen aan [bedrijf A] hoogstens € 13.731,94 kan zijn geweest. Verweerder gaat uit van onjuiste berekeningen; in het bestreden besluit wordt de omzet ten onrechte gelijk gesteld aan het economisch voordeel (terwijl dat enkel de winst betreft [13] ). In het verweerschrift rekent verweerder wel met een brutowinst maar brengt verweerder ten onrechte de bedrijfskosten daarop niet in mindering [14] . Bovendien is de omzetgerelateerde boete gecreëerd voor ernstige gevallen zoals uit de parlementaire geschiedenis [15] blijkt, en daarvan is hier geen sprake. Eiseres heeft niet willens en wetens de wet overtreden en mensen proberen te misleiden. Ook is zij nooit eerder gewaarschuwd, terwijl uit een aantal uitspraken [16] volgt dat verweerder pas een omzetgerelateerde boete oplegt als een bedrijf eerst nadrukkelijk is gewaarschuwd. Verder voert eiseres aan dat de boete verder had moeten worden gematigd vanwege geringe gevolgen voor de volksgezondheid, diergezondheid, het dierenwelzijn of milieu. Verweerder erkent ten aanzien van onderdeel b dat sprake is van dergelijke geringe risico’s of gevolgen, maar halveert ten onrechte niet het standaardboetebedrag (wat zou leiden tot een boete van € 2.500) maar de aanzienlijk hogere omzetgerelateerde boete. Daarnaast is ook bij onderdeel a sprake van dergelijke geringe risico’s of gevolgen die tot halvering van het standaardboetebedrag hadden moeten leiden, nu het allemaal in Nederland of op Europees niveau geregistreerde geneesmiddelen betrof, die dus veilig zijn bevonden om te verhandelen. Bovendien was slechts sprake van een administratieve omissie; [dierenarts C] heeft in de Europese Unie een dierenartsdiploma behaald en kon zich dus in Nederland laten registreren [17] als dierenarts. Eiseres was in de veronderstelling dat zij diergeneesmiddelen kon leveren aan deze dierenarts gelet op de interne markt en het vrije verkeer binnen de Europese Unie en heeft daartoe het diploma en paspoort van [dierenarts C] opgevraagd. Eiseres wist niet dat [dierenarts C] zich ook nog in Nederland als dierenarts moest laten registreren. Daarbij zijn alle geleverde middelen door [dierenarts C] of onder zijn supervisie gebruikt, was daarbij ook een Nederlandse dierenarts, [naam] , actief betrokken bij de behandeling van de varkens met de diergeneesmiddelen en hadden de varkens deze middelen nodig om onnodig lijden en/of overlijden te voorkomen. Ten slotte vindt eiseres de boete te hoog gelet op de verminderde verwijtbaarheid van eiseres. Zij was in de veronderstelling dat zij alles op orde had en heeft zich ingespannen om aan de regels te voldoen. Na de inspectie heeft zij de verkopen en leveringen aan [bedrijf A] ook direct gestaakt, aldus eiseres.
8.1.
In de Bijlage bij de Regeling handhaving en overige zaken Wet dieren is voor overtreding van artikel 2.19, eerste lid, van de Wet dieren (oud) [18] boetecategorie 4, zijnde € 5.000,-, aangewezen. Op grond van artikel 2.2, tweede lid, van het Besluit handhaving kan verweerder een boete opleggen van € 10.000,- of, indien dat meer is, 10 % van de jaaromzet, indien de hoogte van de aangewezen boetecategorie door het met de overtreding te behalen economische voordeel aanmerkelijk wordt overschreden. Verweerder heeft van die mogelijkheid gebruikt gemaakt.
8.2.
Nadat verweerder het voornemen had geuit om (gelet op een economisch behaald voordeel van € 710.082,02) aan eiseres een boete van € 1.297.037,- (zijnde 10 % van de jaaromzet) op te leggen, heeft verweerder in het primaire besluit besloten een boete op te leggen van 4 % van de jaaromzet, zijnde € 511.614,- waarbij is overwogen dat het economisch behaalde voordeel € 411.575,02 bedraagt. In het bestreden besluit berekent verweerder het met de overtreding behaalde economisch voordeel op € 374.636,58 en stelt vervolgens de boete vast op € 336.000,- wat is gebaseerd op het behaalde voordeel en niet op de jaaromzet. Voorafgaand aan de zitting heeft verweerder de rechtbank gevraagd om aanhouding omdat verweerder nader onderzoek wilde doen naar het gerealiseerde economisch voordeel en de hoogte van de boete. Dit verzoek heeft de rechtbank afgewezen. Vervolgens heeft verweerder in het verweerschrift een nieuwe berekening uitgevoerd waarbij het behaalde economisch voordeel uitkomt op € 132.559,54. Daaraan wordt in het verweerschrift niet de conclusie verbonden dat een andere boetehoogte gerechtvaardigd is; verweerder concludeert dat het bestreden besluit op goede gronden is genomen. Op de zitting heeft verweerder aangegeven nog te hebben willen onderzoeken of bepaalde bedrijfskosten op het berekende voordeel in mindering moeten worden gebracht. Eiseres heeft alle berekeningen van verweerder in deze procedure steeds gemotiveerd betwist.
8.3.
De rechtbank plaatst vraagtekens bij de berekeningen die verweerder heeft gemaakt en constateert dat de vaststelling door verweerder van het met de overtreding behaalde economisch voordeel tijdens de gehele procedure meermaals en aanzienlijk is gewijzigd. Niet alleen wijkt de meest recente berekening in het verweerschrift ruim een miljoen euro af van de berekening in het voornemen, maar ook de wijze waarop verweerder het voordeel heeft berekend is steeds gewijzigd. En op de zitting is gebleken dat het laatste berekende voordeel volgens verweerder mogelijk ook nog aanpassing behoeft. Voor de rechtbank blijft onduidelijk wat nu het met de overtreding behaalde economisch voordeel is. De rechtbank kan daarom ook niet vaststellen of dit voordeel het standaardboetebedrag zodanig aanmerkelijk overschrijdt dat verweerder een omzetgerelateerde boete kan opleggen. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat verweerder in het bestreden besluit voor onderdeel b het economisch behaalde voordeel heeft vastgesteld op een lager bedrag (namelijk € 1.148,-) dan de standaardboete, zodat het voordeel voor dit onderdeel van de overtreding in elk geval geen omzetgerelateerde boete rechtvaardigt.
8.4.
Maar ook als de rechtbank zou kunnen vaststellen dat wel sprake is van een situatie waarin het economisch behaalde voordeel het standaardboetebedrag aanmerkelijk overstijgt en verweerder bevoegd zou zijn een omzetgerelateerde boete op te leggen, is de rechtbank van oordeel dat het toepassen van deze bevoegdheid in de onderhavige situatie niet evenredig is. De rechtbank betrekt daarbij de volgende omstandigheden. Uit de wetsgeschiedenis [19] blijkt dat het in het Besluit handhaving opnemen van de mogelijkheid om een omzetgerelateerde boete op te leggen is bedoeld voor ernstige gevallen waarin een standaardboete niet effectief en afschrikwekkend genoeg wordt geacht. Zoals verweerder op de zitting toelichtte biedt dit een mogelijkheid om calculerend gedrag door een overtreder te voorkomen. De rechtbank begrijpt uit de parlementaire geschiedenis [20] dat deze mogelijkheid is opgenomen naar aanleiding van de paardenvleesaffaire en dat de oplegging van een omzetgerelateerde boete geschikt werd geacht in het uitzonderlijke geval van ernstige delicten, gepleegd door frauderende bedrijven die daarmee groot financieel voordeel behalen. Dat een omzetgerelateerde boete voor een overtreding van de Wet dieren slechts in uitzonderlijke omstandigheden wordt opgelegd, blijkt wel uit de omstandigheid dat de rechtbank niet eerder een dergelijke boetezaak voorgelegd heeft gekregen. Ook verweerder kon op de zitting alleen de onderhavige zaak noemen en stelde dat er mogelijk nog een andere boetezaak is waarin dit is gebeurd. De rechtbank ziet in deze zaak evenwel niet een zodanige bijzonderheid dat dit de uitzonderlijke toepassing van een omzetgerelateerde boete rechtvaardigt. Verweerder heeft niet gesteld dat sprake was van opzettelijk handelen of frauderen door eiseres en de rechtbank is daar ook niet van gebleken. Uit het rapport van bevindingen blijkt dat bij de administratieve controle door de NVWA is vastgesteld dat de door eiseres gevoerde administratie van de transacties en tracking and tracing van de diergeneesmiddelen als juist, volledig en controleerbaar is beoordeeld. Voorts erkent verweerder dat de risico’s of gevolgen van de onvergunde invoer van drie diergeneesmiddelen gering was en stelt in het bestreden besluit vast dat het daarmee behaalde voordeel slechts € 1.148,- bedroeg. Ten aanzien van de leveringen aan de Roemeense dierenarts is gebleken dat eiseres wel enig onderzoek heeft verricht (in de zin van het opvragen van zijn diploma en paspoortgegevens) maar ten onrechte het Nederlandse diergeneeskundigenregister niet heeft geraadpleegd. Ook daaruit blijkt de rechtbank niet direct van een opzettelijk, frauderend of calculerend gedrag door eiseres. Na te zijn geconfronteerd met de bevindingen van de NVWA is eiseres ook direct gestopt met de leveringen aan [bedrijf A] en aan deze dierenarts. Eiseres is ook niet eerder gewaarschuwd voor dergelijke overtredingen. Zij is een first offender en in het bestreden besluit hecht verweerder daar kennelijk zelf ook belang aan. Gelet op al dit voorgaande tezamen, de handelwijze van eiseres en de ernst van de overtredingen, vindt de rechtbank de oplegging van de omzetgerelateerde boete (in plaats van het standaardboetebedrag) niet evenredig. De rechtbank zal gelet op artikel 8:72a van de Awb de boete zelf vaststellen.
8.5.
Zoals hiervoor is overwogen is het standaardboetebedrag voor de overtredingen vastgesteld op € 5.000,-. De rechtbank is van oordeel dat de onderdelen a en b als twee afzonderlijk te beboeten overtredingen moeten worden gezien. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het bij onderdeel b om drie afzonderlijke feiten gaat, die afzonderlijk beboetbaar zijn. In het bestreden besluit is verweerder hier terecht ook van uitgegaan en eiseres heeft dit ook niet als zodanig betwist. Niet in geschil is voorts dat voor de onder onderdeel b geconstateerde feiten een halvering van de boete op zijn plaats is vanwege de geringe risico’s en gevolgen voor de diergezondheid. Het betoog van eiseres dat om diezelfde reden ook de boete voor onderdeel a moet worden gehalveerd slaagt niet. Ook al zouden alle diergeneesmiddelen die eiseres aan [dierenarts C] heeft geleverd in Nederland of Europa geregistreerd zijn, heeft zij die middelen geleverd aan een persoon waarvan zijn kennis en kunde om het vak op een juist niveau uit te oefenen in Nederland niet was gegarandeerd omdat een inschrijving in het diergeneeskundigenregister ontbrak. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat het deels ging om diergeneesmiddelen die alleen door een dierenarts mochten worden toegepast of alleen via een dierenarts zijn te verkrijgen. Door het Nederlandse register niet te controleren nam eiseres het risico dat diergeneesmiddelen in handen kwamen van een onvoldoende gekwalificeerd persoon wat een risico betekent voor de diergezondheid. Uitgaande van het standaardboetebedrag van € 5.000, terwijl alleen voor de onder onderdeel b geconstateerde drie feiten een halvering vanwege geringe risico’s plaatsvindt, komt het boetebedrag uit op in totaal € 12.500,-. De rechtbank ziet in de mate van verwijtbaarheid van eiseres geen reden om dit bedrag verder te matigen. Weliswaar is de rechtbank niet gebleken van opzet of willens en wetens handelen maar duidelijk is dat eiseres diergeneesmiddelen heeft ingevoerd zonder over een invoervergunning te beschikken en diergeneesmiddelen heeft afgeleverd aan een bedrijf of persoon zonder vergunning. Eiseres is een professioneel bedrijf dat zich bezighoudt met de handel in diergeneesmiddelen en had kunnen en moeten weten welke voorwaarden daarvoor gelden. Ook in de overige door eiseres genoemde omstandigheden ziet de rechtbank geen grond om het boetebedrag verder te matigen.
Conclusie en gevolgen
9. Verweerder heeft dus terecht vastgesteld dat eiseres de overtreding heeft begaan, maar de opgelegde boete van € 336.000,- is te hoog en wordt gematigd. Omdat de rechtbank het boetebedrag verlaagt, wordt het bestreden besluit, voor zover dat ziet op de hoogte van het boetebedrag, vernietigd en het primaire besluit in zoverre herroepen. Het beroep is dus gegrond.
10. De rechtbank stelt de boete vast op € 12.500,-.
11. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Deze vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. Verweerder heeft in het bestreden besluit reeds een vergoeding toegekend voor de proceshandelingen in bezwaar. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875,-. De gemachtigden van eiseres hebben een beroepschrift ingediend en hebben aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. Daarnaast ziet de rechtbank aanleiding verweerder te volgen in de toekenning van factor 1,5 gelet op de zwaarte van deze zaak. De vergoeding voor de verleende rechtsbijstand in beroep bedraagt dan in totaal € 2.625,-.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 31 januari 2023, voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;
- herroept het primaire besluit, voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit;
- stelt de boete vast op € 12.500,-;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 2.625,- aan proceskosten van eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. S.M. Goossens, leden, in aanwezigheid van mr. A.L. van der Duijn Schouten, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 mei 2024.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Als partijen het niet eens zijn met deze uitspraak, kunnen zij een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin zij uitleggen waarom zij het niet eens zijn met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kunnen zij de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kunnen zij de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: relevante regelgeving
Artikel 1, eerste lid, derde gedachtestreepje, Wet dieren
- dierenarts: degene die is ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 4.3, en:
1°.aan wie op grond van het afleggen van een examen van een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs door een universiteit dan wel de Open Universiteit waarop de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek betrekking heeft, de graad Master op het gebied van de diergeneeskunde is verleend;
2°.die in het bezit is van een getuigschrift waaruit blijkt dat hij het afsluitend examen van de opleiding diergeneeskunde, bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, met goed gevolg heeft afgelegd, of
3°.die in het bezit is van een door een bevoegde instelling van een lidstaat van de Europese Unie, van een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, of van Zwitserland verleende titel na een opleiding op het gebied van de diergeneeskunde, welke voldoet aan bij ministeriële regeling gestelde eisen;
Artikel 2.19, eerste lid, Wet dieren (geldend tot 28-1-2022)
1. Het is verboden een handeling te verrichten die ertoe strekt een diergeneesmiddel te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verpakken, te etiketteren, in de handel te brengen, in of buiten Nederland te brengen, te vervoeren, aan te bieden, aan te prijzen, af te leveren, te ontvangen, voorhanden of in voorraad te hebben, voor zover deze handeling niet is toegestaan krachtens een vergunning die is verstrekt ingevolge een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van een bindend onderdeel van een EU-rechtshandeling vastgesteld voorschrift of een bij ministeriële regeling aangewezen voorschrift van een EU-verordening inzake het in de handel brengen, vervaardiging, invoer, of het bezit van, handel in of verstrekken van een diergeneesmiddel.
Artikel 5.4, eerste lid, van het Besluit diergeneesmiddelen (geldend tot 11-3-2022)
1. Een dierenarts heeft van rechtswege een vergunning voor kleinhandel voor het afleveren van diergeneesmiddelen aan houders van dieren voor die dieren waarvoor de dierenarts in de uitoefening van zijn beroep de medische zorg op zich heeft genomen.
Artikel 5.7, eerste lid, van het Besluit diergeneesmiddelen (geldend tot 11-3-2022)
1. Een houder van een vergunning voor groothandel levert een diergeneesmiddel slechts af aan:
a. een houder van een vergunning voor vervaardiging;
b. een houder van een vergunning voor invoer;
c. een houder van een vergunning voor groothandel, of
d. een houder van een vergunning voor kleinhandel.
Artikel 4.2, eerste lid, van het Besluit diergeneesmiddelen 2022
1. Voor kleinhandel in diergeneesmiddelen is een vergunning voor kleinhandel vereist.
Artikel 4.3, tweede lid, van het Besluit diergeneesmiddelen 2022
2. Een dierenarts heeft van rechtswege een vergunning voor kleinhandel voor het afleveren van diergeneesmiddelen aan houders van dieren voor die dieren waarvoor de dierenarts in de uitoefening van zijn beroep de medische zorg op zich heeft genomen.
Artikel 88, eerste en vijfde lid, van Verordening 2019/6
1. Voor het uitvoeren van de volgende activiteiten is een vergunning voor de vervaardiging vereist:
a) diergeneesmiddelen vervaardigen ook als ze uitsluitend voor uitvoer bestemd zijn;
b) deelnemen aan een onderdeel van het vervaardigingsproces van een
diergeneesmiddel of een diergeneesmiddel in zijn definitieve toestand brengen, met
inbegrip van het verwerken, samenstellen, verpakken en herverpakken, etiketteren
en heretiketteren, bewaren, steriliseren, testen of vrijgeven voor levering van een
diergeneesmiddel dat deel uitmaakt van het productieproces; of
c) diergeneesmiddelen invoeren.
(…)
5. Vergunningen voor de vervaardiging zijn in de gehele Unie geldig.
Artikel 89, eerste lid, van Verordening 2019/6
1. Een aanvraag voor een vergunning voor de vervaardiging wordt ingediend bij de bevoegde autoriteit in de lidstaat waar de locatie van de vervaardiging zich bevindt.
Artikel 90, derde lid, van Verordening 2019/6
3. Een vergunning voor de vervaardiging geldt slechts voor de locatie en de farmaceutische vormen die in de in artikel 89 bedoelde aanvraag zijn vermeld.
Artikel 99, eerste en derde lid, van Verordening 2019/6
1. Voor groothandel in diergeneesmiddelen is een vergunning voor groothandel vereist.
(…)
3. Vergunningen voor groothandel zijn in de hele Unie geldig.
Artikel 101, tweede lid, van Verordening 2019/6
2. De groothandelaar levert de diergeneesmiddelen uitsluitend aan personen die overeenkomstig artikel 103, lid 1, in een lidstaat kleinhandelsactiviteiten mogen uitvoeren, aan andere groothandelaars in diergeneesmiddelen en aan andere personen of entiteiten overeenkomstig het nationale recht.
Artikel 103, eerste lid, van Verordening 2019/6
1. De voorschriften betreffende kleinhandel in diergeneesmiddelen worden door het nationale recht bepaald, tenzij in deze verordening anders is bepaald.