ECLI:NL:RBROT:2023:9009

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 19/5344

uitspraak van de meervoudige kamer van 29 september 2023 in de zaak tussen

PostNL N.V. (PostNL), uit Den Haag, eiseres

(gemachtigden: mrs. C.E. Schillemans, M.S. Klijsen, J.E.W.A. Smit en E. de Krom)

Autoriteit Consument & Markt (de ACM)

(gemachtigden: mr. drs. T.R. Heideman en mrs. W.T. Algera en M.O.G. Temme)

Als derde-partij neemt aan de zaak deel:

De Vos Diensten Enschede B.V. (De Vos), uit Enschede

(gemachtigden: mrs. B. Nijhof en N.M. Strous).

Inleiding en procesverloop

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van PostNL tegen de weigering van de ACM een vergunning te verlenen voor de concentratie tussen SHM Beheer II B.V. (Sandd) en PostNL (tweedefasebesluit)^[1].

Naast het indienen van een beroep tegen dit tweedefasebesluit van 5 september 2019 heeft PostNL bij de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) een aanvraag om vergunning voor de concentratie als bedoeld in artikel 47, eerste, lid, van de Mededingingswet^[2](Mw) ingediend. Door het indienen van deze aanvraag is de behandeling van het beroep tegen het tweedefasebesluit opgeschort totdat op die aanvraag onherroepelijk is beslist.^[3]

Bij besluit van 27 september 2019 zoals gerectificeerd bij besluit van 30 januari 2020 heeft de minister een vergunning voor de concentratie tussen PostNL en Sandd verleend.

Op 22 oktober 2019 is de concentratie tussen PostNL en Sandd tot stand gekomen en heeft PostNL alle aandelen in Sandd overgenomen.

Onder meer De Vos heeft tegen de vergunningverlening door de minister beroep ingesteld. De rechtbank heeft het besluit van de minister vernietigd^[4]. Bij besluit van 9 april 2021 heeft de minister, ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank, een nieuw besluit genomen (vervangingsbesluit). Met een uitspraak van 2 juni 2022 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) is - kort gezegd - de uitspraak van de rechtbank bevestigd, het vervangingsbesluit vernietigd en de aanvraag van PostNL afgewezen.^[5]

Met de uitspraak van het CBb is een einde gekomen aan de opschorting van het beroep tegen het tweedefasebesluit (bestreden besluit).

Op 14 juli 2022 heeft een regiezitting plaatsgevonden waarbij onder meer aanwezig waren mr. C.E. Schillemans (PostNL), mr. drs. T. Heideman (de ACM) en mr. B. Nijhof (De Vos).

PostNL heeft aanvullende gronden met bijlagen ingediend en meegedeeld dat de bijlagen bij het beroepschrift vertrouwelijke passages bevatten voor De Vos. De rechtbank heeft dit opgevat als een verzoek dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is (8:29-verzoek).^[6]

De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden en voor (een gedeelte van) die stukken een 8:29 verzoek gedaan.^[7]

De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en heeft daarbij (voor De Vos) een 8:29 verzoek gedaan. PostNL heeft in een reactie op dat verzoek verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb voor een aantal door haar gedane geheimhoudingsclaims die niet door de ACM zijn meegenomen.

De ACM heeft nadien nog nadere stukken overgelegd en daarvoor een 8:29 verzoek gedaan.

Bij beslissing van 23 maart 2023 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor de verzoeken zijn gedaan - met uitzondering van een aantal specifiek genoemde stukken - gerechtvaardigd geacht. De specifiek genoemde stukken zijn alsnog gedeeld met De Vos en dus bij haar bekend, zodat voor toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb voor die stukken geen grond (meer) is. De rechter-commissaris acht het verzoek tot beperkte kennisneming in zoverre niet gerechtvaardigd.
De rechtbank heeft deze stukken aan het (openbare) dossier toegevoegd.

PostNL en De Vos hebben toestemming gegeven dat de rechtbank de vertrouwelijke stukken meeneemt in haar oordeel.^[8]

De Vos heeft een zienswijze ingediend.

PostNL heeft bij e-mail van 15 maart 2023 een nader stuk ingediend
.

De rechtbank heeft het beroep op 29 maart 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: voor PostNL haar gemachtigden, haar medewerkers [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4] en als deskundigen J. Winters, Senior Advisor PwC, G. Tezel, Partner PwC en R. Wessels, Manager Economics PwC. Voor de ACM: haar gemachtigden en R. Knoop, J. Svitak, A. Tuinstra, D. de Groot en S. van Megen. Voor De Vos haar gemachtigde mr. N.M. Strous, [naam 5] en [naam 6].

Procedurele beslissing

1. De rechtbank stelt voorop dat zij heeft bepaald dat het PwC rapport “Notities kwantitatieve analyse marktafbakening” dat PostNL bij e-mail van 15 maart 2023 heeft ingediend, buiten beschouwing wordt gelaten nu dit in strijd met de goede procesorde onnodig laat is ingediend. Het rapport gaat in op de door de ACM in het bestreden besluit gehanteerde methodes en PostNL had dit daarom veel eerder in de procedure kunnen indienen.

Toetsingskader

2. Bij de beoordeling dient te worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden zoals die voorlagen op het moment dat het bestreden besluit werd genomen. Dit betekent dat de effecten van de - achteraf onrechtmatig gebleken - vergunningverlening op grond van artikel 47 van de Mw en het feit dat de concentratie al tot stand is gebracht en nu een feit is, bij deze beoordeling buiten beschouwing blijft.

2.1.

Op grond van artikel 41, eerste lid, van de Mw is het verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor een vergunning is vereist.^[9]In artikel 41, tweede lid, van de Mw is bepaald dat een vergunning wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.

2.2.

Uit de tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw volgt dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning, al dan niet onder beperkingen en/of met voorschriften, niet mag worden geweigerd. De ACM heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij de waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of de ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of de ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen.

Bestreden besluit

3. De ACM heeft de vergunning voor de concentratie geweigerd omdat daardoor praktisch gezien een monopolist op het gebied van postbezorging ontstaat, wat leidt tot significante mededingingsproblemen. De prijzen voor zakelijke verzenders van post (zakelijke post betreft meer dan 90% van het totale postvolume in Nederland) zullen naar verwachting 30 tot 40% stijgen. Ook de consument zal na de concentratie naar verwachting meer gaan betalen voor de verzending van post dan zonder de concentratie. De voorgenomen concentratie kan ook een negatief effect hebben op de mededinging op aanpalende markten zoals die van pakketbezorging. De ACM laat in het midden of dat effect op aanpalende markten zich daadwerkelijk zal gaan voordoen, omdat de al geconstateerde significante mededingingsproblemen op de postmarkten tot een weigering van de vergunning leiden. De door PostNL en Sandd opgevoerde efficiëntievoordelen van de concentratie zijn niet voldoende om de gevolgen van het wegvallen van de concurrentie tussen PostNL en Sandd te compenseren. Verder concludeert de ACM dat het weigeren van de vergunning de uitvoering van de UPD niet verhindert. Volgens de ACM kan PostNL deze taak de komende jaren onder economisch aanvaardbare omstandigheden blijven uitvoeren.

Standpunt PostNL

4. PostNL voert aan dat de marktafbakening voor post vele gebreken kent en in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, dat de afbakening van de aanpalende markten onjuist is en dat de veronderstelling dat Sandd onverminderd concurrentiedruk blijft uitoefenen zonder de concentratie (de counterfactual) onterecht is. Zij betoogt verder dat de ACM niet is geslaagd in het aantonen van horizontale gevolgen voor zakelijke partijenpost en losse post en evenmin in het aantonen van verticale gevolgen voor zakelijke partijenpost die het verbod tot concentratie kunnen dragen. Ook heeft de ACM het gevoerde efficiëntieverweer van PostNL op onjuiste wijze beoordeeld en zijn de door de ACM gesignaleerde risico’s op de aanpalende markten ongefundeerd. Tot slot voert PostNL aan dat de ACM ten onrechte tot de conclusie komt dat de continuïteit van de UPD tot en met 2024 gewaarborgd zou zijn in de counterfactual.

5. PostNL heeft ter zitting gezegd dat de gronden die - kort gezegd - zien op de aanpalende markten geen bespreking behoeven, zodat die verder buiten beoordeling blijven.

Inhoudsopgave beoordeling

6. Hierna zal de rechtbank ingaan op de volgende onderdelen van de beroepsgronden van eiseressen:

- Marktafbakening losse post en zakelijke partijenpost (7-36)

- Counterfactual (37-40)

- Horizontale gevolgen (41-47.1)

- Verticale gevolgen van de concentratie voor zakelijke partijenpost (48-55)

- Efficiencyverweer (56-59)

- Artikel 41, derde lid, van de Mw (60-77)

- Conclusie en gevolgen (78)

Marktafbakening losse post en zakelijke partijenpost

7. Allereerst zal de zorgvuldigheid van de markafbakening door de ACM worden beoordeeld. Onzorgvuldigheid van de marktafbakening kan er immers toe leiden dat de marktafbakening niet kan dienen als grondslag voor de mededingingsrechtelijke analyse van de gevolgen van de concentratie door de ACM.

8. Om de relevante markt af te bakenen heeft de ACM kwantitatief en kwalitatief onderzoek gedaan (Annexen A-F bij het bestreden besluit)

Kwantitatief onderzoek

8.1.

De ACM heeft de marktafbakening primair onderzocht vanuit de vraagzijde van de markt (vraagsubstitutie) en heeft dat kwantitatief onderzocht met SSNIP-testen. De ACM heeft door middel van een critical loss analyse (de volumedaling waarbij een prijsverhoging omslaat van winstgevend naar verliesgevend) onderzocht of op basis van vraagsubstitutie de relevante productmarkt breder dient te worden afgebakend dan de kandidaatmarkt. Wanneer de actual loss (werkelijke volumedaling) kleiner is dan de critical loss, dan kan een hypothetische monopolist zijn prijzen op de kandidaatmarkt winstgevend met 5% à 10% verhogen, en is de relevante markt bepaald.

8.2.

De ACM heeft de SSNIP-testen uitgevoerd vanuit vier startpunten: het perspectief van niet-tijdkritische post, omdat de bestaande overlap tussen PostNL en Sandd hier het grootst was^[10](Annex A.1.2), voor partijenpost als geheel (Annex A.1.3), voor tijdkritische (24-uurs) partijenpost (Annex A.1.4) en voor losse post (Annex A.2).

8.3.

Om te berekenen of prijsverhogingen op de postmarkt per saldo winstgevend zijn, heeft de ACM de prijselasticiteit^[11]en de brutomarge^[12]van de hypothetische monopolist bepaald.

8.4.

Concreet benadert de ACM de prijselasticiteiten in het onderzoek op basis van drie methodes: methode interne documenten, methode literatuuronderzoek en methode revealed preference. Binnen de drie gebruikte methodes heeft de ACM vervolgens gevoeligheidsanalyses uitgevoerd die resulteren in conservatievere schattingen die rekening houden met foutmarges. Daarbij zijn hogere prijselasticiteiten of hogere brutomarges gehanteerd. Volgens de ACM is een groot deel van de jaarlijkse volumedaling van fysieke post niet causaal het gevolg van prijsverhogingen voor postvervoer, maar komt die voort uit de digitaliseringstrend (autonome volumedaling). Zij concludeert dat van de jaarlijkse 10% totale volumedaling ten minste 6% autonoom is^[13]. Bij de berekening van de prijselasticiteit heeft de ACM dan ook rekening gehouden met een autonome volumedaling van 6%. De 6% is volgens de ACM een conservatieve inschatting omdat verschillende bronnen wijzen op een autonome overstap naar digitale communicatie van meer dan 6% per jaar (tot wel 10% per jaar).

8.5.

De ACM heeft (tientallen) SSNIP-testen uitgevoerd om de marktafbakening te ondersteunen^[14]. De ACM stelt dat in alle gevallen onder alle aannames de SSNIP-testen laten zien dat een hypothetische monopolist in staat is om winstgevend prijsverhogingen door te voeren op de postmarkt. De extra overstap naar digitale communicatie blijkt onvoldoende om dergelijke prijsverhogingen te disciplineren. Dat betekent dat digitale communicatie niet tot de relevante markt gerekend kan worden.

Kwalitatief onderzoek

8.6.

De ACM heeft in aanvulling op het kwantitatief onderzoek een kwalitatief onderzoek uitgevoerd naar mogelijke vraag- en aanbodsubstituten voor zakelijke partijenpost en voor losse post. Voor deze analyse heeft de ACM gebruik gemaakt van de resultaten van een enquête (Annex E bij het bestreden besluit).

Standpunt PostNL marktafbakening

9. Gelet op de uitspraak van 3 september 2018 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2018:440, uitspraak Marktanalysebesluit) is de marktafbakening in het bestreden besluit niet zorgvuldig. PostNL verzet zich tegen de conclusie van de ACM over de autonome volumedaling. Zij heeft bezwaar tegen de aanpak van de ACM en stelt ook dat de door de ACM gebruikte interne stukken van PostNL, historische volumedalingen en externe rapporten/studies, geen basis kunnen bieden voor het aannemen van (6%) autonome volumedaling. Verder stelt zij dat de critical loss analyse van de ACM is gebaseerd op onjuiste (te lage) prijselasticiteiten. Dit omdat de ACM de prijselasticiteiten corrigeert met de autonome volumedaling en de prijselasticiteit voor zakelijke partijenpost wordt geconstrueerd op een onjuiste interpretatie van de interne documenten van PostNL, het literatuuronderzoek ondeugdelijk is en de revealed preference methode resulteert in onjuiste prijselasticiteiten. Ook de prijselasticiteiten voor losse post zijn op onjuiste wijze vastgesteld, want enkel gebaseerd op een selectie van interne documenten.

Marktafbakening onzorgvuldig?

10. Het betoog van PostNL dat de marktafbakening, gelet op de uitspraak van het CBb, niet zorgvuldig is slaagt niet. De ACM heeft het door het CBb in zijn uitspraak geschetste kader om de markt af te bakenen, toegepast in het bestreden besluit. De uitkomst van de gehele marktafbakening bevat de conclusie of digitale communicatie voldoende prijsdruk uitoefent om tot de postmarkt gerekend te worden. Dat is - zoals de ACM terecht stelt en anders dan PostNL meent - niet een extra onderzoeksvraag, maar de eindconclusie van de analyse. Er is geen sprake van de door PostNL gestelde verzwaarde kennisvergaringsplicht voor de ACM. In de uitspraak geeft het CBb aan dat wanneer de ACM twijfelt aan de betrouwbaarheid van ingebrachte overstapgegevens en prijselasticiteit, zij dit kracht kan bijzetten door een SSNIP-test uit te voeren op basis van de door haar juist geachte gegevens. Weerlegging van de door PostNL overgelegde rapporten is geen zelfstandige voorwaarde om tot een goede marktafbakening te kunnen komen. De verwijzing naar het arrest Intel slaagt niet omdat - zoals de ACM ook stelt - de passage in dit arrest waarop PostNL wijst een materiële beoordeling van losse elementen van de misbruiknorm betreft die niet vereist is voor een marktafbakening.

Autonome volumedaling

11. PostNL wordt niet gevolgd in haar stelling dat de ACM digitalisering in zijn geheel (kunstmatig) wegdenkt als disciplineringsfactor en dat de ACM met de vaststelling van de autonome volumedaling categorisch de prijsdruk van digitale communicatie ontkent. Met de SSNIP-test onderzoekt de ACM of een verandering in de prijs van fysieke post van belang is voor het tempo en de mate waarin afnemers overstappen op digitale communicatie. De relatie tussen mogelijke besparingen en de keuze om te digitaliseren wordt door de ACM ook niet betwist, maar zij stelt terecht dat hiermee fysieke post en digitale communicatie niet automatisch tot dezelfde productmarkt behoren. De te beantwoorden vraag is of de digitalisering en daarmee de krimp van de markt wezenlijk wordt versneld wanneer er een significante prijsverhoging wordt doorgevoerd. Zo ja, dan zou een postbedrijf niet winstgevend de postmarkt kunnen monopoliseren vanwege de prijsdruk van digitale communicatie. Wanneer echter het tempo van de digitalisering niet wezenlijk wordt versneld bij prijsverhogingen van postvervoer, loont het juist wel voor de postvervoerder om de prijzen te verhogen. De prijsdruk van digitale communicatie is in dat geval onvoldoende om dergelijke prijsverhogingen te voorkomen, waardoor digitale communicatie niet tot de productmarkt mag worden gerekend.

11. Voor de uitvoering van de SSNIP-test is het van belang om specifiek te bepalen welk deel van de afname van de postvolumes een causaal gevolg is van prijsveranderingen en welk deel het gevolg is van andere factoren. Zoals de ACM heeft toegelicht, heeft zij dit onderzoek naar autonome volumedaling gedaan omdat digitalisering al jaren de belangrijkste oorzaak is voor de daling van de postvolumes. Door de vaststelling van de autonome volumedaling blijft voor de SSNIP-test (critical loss analyse) de volumedaling over die is gerelateerd aan de prijsverandering.

11. De ACM heeft de autonome volumedaling gebaseerd op gerealiseerde marktgegevens (Post- en Pakkettenmonitor), interne gegevens van PostNL, haar gedane studie naar voorhanden zijnde wetenschappelijke rapporten en literatuur en op gegevens van het kwalitatieve onderzoek. De ACM stelt dat de gerealiseerde marktgegevens kwantitatief ondersteunen dat een groot deel van de volumedaling in de postmarkt ook plaatsvindt in jaren en voor productgroepen waar geen significante prijsverhogingen plaatsvinden. Verder stelt zij dat uit de interne gegevens van PostNL volgt dat PostNL zelf rekening houdt met [vertrouwelijk %] autonome volumedaling en dat uit de gedane studie volgt dat een belangrijk deel van de krimp van het postvolume wordt veroorzaakt door een autonome, niet aan prijsverandering van post gerelateerde ontwikkeling.

Gerealiseerde marktgegevens

14.1.

Wat betreft de gerealiseerde marktgegevens stelt de ACM dat in 2016 en 2017 zowel de gemiddelde opbrengst (GO) van postvervoerbedrijven als het volume (respectievelijk 7,5% en 6,5%) voor niet-tijdkritische zakelijke partijenpost is gedaald. Dat deze volumedaling zich heeft voorgedaan ondanks de gemiddelde daling in het prijsniveau, is voor de ACM een indicatie van de (omvang van de) autonome overstap van niet-tijdkritische zakelijke partijenpost naar digitale communicatie. Een andere aanwijzing voor het hoge relatieve aandeel van autonome, niet aan prijsverandering van post gerelateerde overstap in de totale overstap is te vinden in de volumedaling voor tijdkritische zakelijke partijenpost in 2016. In 2016 steeg de GO van tijdkritische zakelijke partijenpost met slechts 1,65%. Voor tijdkritische zakelijke partijenpost was dit de laagste stijging van de GO in de gehele periode 2013-2018. Tegelijkertijd was er in 2016 sprake van een volumedaling van tijdkritische zakelijke partijenpost van 14,21%. Voor tijdkritische zakelijke partijenpost was dit de hoogste volumedaling in de gehele periode 2013-2018. Dat de grootste volumedaling zich voordoet in het jaar met de laagste stijging van de GO geeft aan dat een groot deel van de overstap van zakelijke partijenpost naar digitale communicatie niet-prijsgerelateerd is.

14.2.

PostNL betoogt dat de GO geen geschikte parameter is om vast te stellen of sprake is van autonome volumedaling. De GO is een gemiddelde van verschillende producten met bijbehorende prijzen en volumes en is daarom onderhevig aan mixeffecten. Uit een gedaalde GO kan dus niet worden afgeleid of de prijzen voor individuele afnemers van zakelijke partijenpost zijn gedaald. Verder had de ACM voor een robuuste analyse naar meer data moeten kijken dan de twee getallen die betrekking hebben op de jaren 2016 en 2017. Tot slot stelt PostNL dat de ACM de autonome volumedaling ten onrechte ook toepast in de berekeningen van de prijselasticiteiten voor tijdkritische partijenpost, terwijl de ACM ook meent dat tijdkritische post mogelijk tot een andere relevante markt behoort. Dat illustreert dat de autonome volumedaling niet berust op een robuuste analyse.

14.3.

Het betoog van PostNL slaagt niet. De ACM wijst er terecht op dat PostNL intern ook de GO hanteert. Bij wijzigingen in de productmix van de post kan dit de prijsverhogingen overschatten of onderschatten. Er is echter - zoals PostNL onderkent - al jaren sprake van een opkomst van niet-tijdkritische post ten nadele van tijdkritische post, waarbij verzenders relatief vaker kiezen voor de goedkopere niet-tijdkritische producten.
Bij deze zogenoemde downtrading worden prijsverhogingen juist onderschat, omdat de migratie naar de goedkopere niet-tijdkritische post de gemiddelde prijs per poststuk verlaagt. Dit effect dempt de prijsverhoging die daadwerkelijk wordt doorgevoerd. Een onderschatting van de prijsverhoging door downtrading leidt tot een overschatting van de prijselasticiteit. Dat maakt de uitkomst van de SSNIP-testen een conservatief resultaat, omdat het sneller tot de conclusie leidt dat digitale communicatie tot de markt behoort. De GO is in deze context daarom een geschikte parameter.

14.4

Verder schat de ACM de autonome digitaliseringstrend door te kijken naar jaren waarin er geen (significante) prijsverhogingen plaatsvonden of zelfs prijsverlagingen, zoals ook PostNL in zijn interne analyses doet. Daaruit blijkt dat er nog steeds volumedalingen plaatsvonden, die dus inderdaad geen causaal verband hadden met prijsverhogingen en waardoor zij niet relevant zijn voor berekening van de prijselasticiteit. De ACM schrijft vervolgens de resterende volumedaling in andere jaren volledig causaal toe aan de prijsverhogingen die in die jaren zijn doorgevoerd. De ACM stelt dat als zij ook dit deel van de volumedalingen niet of in mindere mate causaal zou toeschrijven aan de prijsverhogingen, de prijselasticiteit juist lager zou uitvallen in het nadeel van PostNL.
De ACM overweegt in het bestreden besluit dat er mogelijk een aparte markt bestaat voor tijdkritische post, waardoor ook voor deze markt SSNIP-testen zijn uitgevoerd. Het mogelijke onderscheid tussen de twee marken wordt echter bepaald door verschillen in de concurrentiesituatie^[15], niet door verschillen in de mate van digitalisering. Los daarvan bevat de analyse in Annex D bewijs dat zowel voor tijdkritische als voor niet-tijdkritische post de autonome jaarlijkse volumedaling naar schatting zelfs groter is dan 6%. De rechtbank volgt deze analyse van de ACM.

Interne stukken

15. De interne stukken waar de ACM zich op baseert zijn het Excelbestand PostNL, Prijselasticiteiten bij 5%, 16 april 2015, tabblad Realisatie, een slide uit 2015 over de volumedaling voor ‘Kerst en Nieuwjaarspost (KNJ-post) in 2014, onderdeel van losse post en op slides over volumeontwikkelingen uit het Strategisch Plan (SP) 2018 en het SP 2016^[16]. Over deze stukken stelt de ACM het volgende. In het Excelbestand PostNL corrigeert PostNL de volumedaling met de volumedaling als gevolg van de autonome, niet aan prijsverandering van post gerelateerde overstap naar digitale communicatie en noemt zij dat “basissubstitutie” en [vertrouwelijk] percentage. In het document KNJ-post wordt gesteld dat de volumedaling voor [vertrouwelijk] % te verklaren is vanuit de prijselasticiteit. Volgens PostNL is er sprake van een 'autonome daling' van het volume ten opzichte van 2014 van [vertrouwelijk]%. In volumeprognoses (o.a. ten behoeve van de onderbouwing van het SP 2018) maakt PostNL onderscheid tussen een “autonome marktdaling” en volumedaling als gevolg van “overige effecten”.

16. PostNL stelt dat interne stukken slechts van secundair belang zijn. Verder zijn deze interne stukken slechts een interne verkenning (Excelbestand) of enkel voorspellingen van volumedalingen en prijsstijgingen op basis van niet geactualiseerde data (slides voor het SP van 2018 en 2016). De context van de stukken bevestigt dat PostNL niet tot doel heeft gehad vast te stellen in hoeverre sprake is van een marktbrede autonome niet-prijsgerelateerde substitutie naar digitale communicatie, laat staan dat PostNL daarin is geslaagd. De begrippen `basissubstitutie' en `autonome daling' hebben in de interne stukken van PostNL niet de betekenis die de ACM in het bestreden besluit toekent aan het begrip `autonome trend'. De voorspelde volumedalingen in de modellen voor de strategische plannen staan altijd in relatie tot de bijbehorende voorspelde prijsstijgingen en kunnen niet los van elkaar worden gezien. De “basissubstitutie” kan daardoor wel degelijk mede het gevolg zijn van de prijsverhogingen die PostNL modelleert en vormt geen volledig autonome trend zoals de ACM dat bedoelt.

16. Aan interne stukken kan een groot gewicht worden toegekend en zij zijn niet slechts van secundair belang. De ACM stelt terecht dat PostNL zich bij uitstek in een goede informatiepositie bevindt als grootste postbezorger met decennia ervaring in de Nederlandse postmarkt. PostNL heeft als marktpartij toegang tot de feitelijke data. Dat het slechts zou gaan om een interne verkenning of voorspelling op grond van niet-geactualiseerde data strookt niet met het feit dat het percentage van ten minste 6% voor autonome substitutie consequent terugkomt in de interne stukken. De ACM wijst er ook op dat het in ieder geval voor het jaar 2016 (1 jaar na opstellen Excel-bestand) en nadien in 2018 (3 jaar na opstellen bestand) voor PostNL blijkbaar voldoende overtuigend is geweest om ten minste uit te gaan van een basissubstitutie van 6% per jaar (vaak nog hoger) in de strategische plannen, die het prijsbeleid bepalen, en vervolgens door het topmanagement van PostNL worden geaccordeerd. PostNL heeft ook geen documenten overgelegd waaruit blijkt dat zij uitging van een lagere basissubstitutie.

17.1.

Wat betreft de betekenis van de begrippen "basissubstitutie" en "autonome daling” in de interne stukken kan de ACM worden gevolgd dat PostNL zelf in de betreffende berekeningen corrigeert met een basissubstitutie van 6%. Daarna berekent PostNL de prijselasticiteit door het resterende deel van de volumedaling te delen door de daadwerkelijke prijsverhoging. PostNL rekent derhalve met een autonome volumedaling. Dat de term “autonome” trend eigenlijk niet helemaal autonoom is, maar - zoals PostNL stelt - deels weer wordt veroorzaakt door voorgenomen prijsstijgingen, is niet geloofwaardig. Dat zou betekenen dat er geen zinvolle betekenis toekomt aan de cijferreeksen, omdat het niet duidelijk maakt in hoeverre volumes reageren op prijzen. Deze reeksen zouden dan dus per abuis zijn opgenomen in de strategische documenten van PostNL. Dit terwijl het voor PostNL juist van belang is om elk jaar de prijselasticiteiten goed in te schatten, zodat zij kan beslissen over nieuwe prijsverhogingen. De ACM concludeert dan ook terecht dat - ook in het licht van de taalkundige betekenis van de begrippen "basissubstitutie" en "autonome daling" - de door PostNL gegeven verklaring niet gevolgd kan worden. Ook heeft PostNL in reactie op vragen van de ACM toegelicht dat zij in haar bedrijfsvoering een onderscheid maakt tussen enerzijds de volumedaling die zich voordoet zonder prijsverhogingen en anderzijds het additionele volume-effect van prijsverhogingen:

“Substitutie omvat voor iedere productgroep de volumeontwikkelingen gegeven de marktontwikkelingen en de verwachte ontwikkelingen van overige media. In de tweede stap wordt voor prijsverhogingen een additioneel volume-effect ingeschat met behulp van de prijselasticiteit. Daarbij wordt gekeken naar de prijsontwikkeling van PostNL ten opzichte van het in het scenario verwachte prijsbeleid van andere postvervoerbedrijven en andere media."

Studie (externe rapporten/studies)

18. Kern van de kritiek van PostNL op de door de ACM aangehaalde rapporten en studies is dat deze geen bruikbare inzichten opleveren over de mate van digitalisering ten tijde van het bestreden besluit, en al helemaal niets zeggen over de mate waarin digitalisering al dan niet gerelateerd is aan de prijzen voor fysieke post in Nederland.

19. Zoals de ACM ook terecht stelt is de vraag niet of een digitaliseringstrend in algemene zin iets te maken heeft met prijzen en kostenbesparingen, maar wat de omvang van de digitalisering is die optreedt zelfs wanneer er geen prijsverhogingen plaatsvinden. De door de ACM gedane studie onderschrijft dat er sprake is van een digitaliseringstrend waarbij de overstap grotendeels niet-prijsgerelateerd is.

Conclusie autonome volumedaling

20. De beroepsgrond slaagt niet. De ACM heeft kunnen uitgaan van een 6% autonome volumedaling.

(Vastgestelde) prijselasticiteit - SSNIP-test

21. De ACM past drie methoden toe om prijselasticiteiten voor zakelijke partijenpost te bepalen: interne stukken van PostNL, literatuuronderzoek en een eigen onderzoek (revealed preference methode).

21. PostNL stelt dat de ACM uitgaat van onjuiste (te lage) prijselasticiteiten. Dit omdat de ACM de prijselasticiteiten corrigeert met de autonome volumedaling en de prijselasticiteit voor zakelijke partijenpost wordt geconstrueerd op een onjuiste interpretatie van de interne documenten van PostNL, ondeugdelijk literatuuronderzoek en de revealed preference methode die resulteert in onjuiste prijselasticiteiten. De ACM heeft de door PostNL overgelegde kwantitatieve gegevens (rapporten RBB Economics (RBB) van 2014 en 2019 en rapporten van Copenhagen Economics (CE)) die erop wijzen dat digitale communicatie onderdeel is van de markt voor zakelijke partijenpost, niet op overtuigende wijze ontkracht, laat staan dat de ACM aannemelijk maakt dat digitale communicatie geen onderdeel is van de relevante markt, terwijl het CBb erop heeft gewezen dat de ACM dit aannemelijk dient te maken. Ook de prijselasticiteit voor losse post is op onjuiste wijze vastgesteld, want enkel gebaseerd op een selectie van interne documenten.

21. Wat betreft het rapport van CE betoogt de ACM terecht dat de kwantitatieve analyse voor de marktafbakening van PostNL niet is gebaseerd op rapporten van CE en dat die rapporten ook niet gericht waren op de SSNIP-testen en de methodiek van de marktafbakening die in deze procedure voorliggen. Zo is het rapport van CE uit 2017, met de titel ‘ACM's market definition is incorrect’, gericht tegen de marktafbakening en methodiek die is gehanteerd in het marktanalysebesluit 24-uurs post uit 2017. De uitgebreide SSNIP-analyses die de ACM in het bestreden besluit heeft uitgevoerd, waren nog geen onderdeel van het door CE genoemde marktanalysebesluit. De ACM heeft in het bestreden besluit (Annex B paragraaf 3) uitvoerig en ook overtuigend gemotiveerd waarom de onderzoeken van RBB de prijselasticiteiten van zakelijke partijenpost overschatten, waardoor deze elasticiteiten zich niet lenen voor toepassing in een SSNIP-test. De zeer hoge prijselasticiteiten van RBB zijn nooit gebruikt door PostNL om de volume-effecten te berekenen van daadwerkelijk doorgevoerde prijsverhogingen. Daarnaast sporen de hoge prijselasticiteiten uit de RBB onderzoeken ook niet met het marktgedrag dat zich in de praktijk heeft voorgedaan. Het CBb heeft aangegeven dat wanneer de ACM twijfelt aan de betrouwbaarheid van ingebrachte overstapgegevens en prijselasticiteit, de ACM dit kracht kan bijzetten door een SSNIP-test uit te voeren op basis van de door haar juist geachte gegevens. De ACM heeft SSNIP-testen uitgevoerd voor 24-uurs post, voor niet-tijdkritische post en voor de postmarkt als geheel (wanneer zowel 24-uurs en niet-tijdkritische post 5% à 10% marktbreed in prijs stijgt). De RBB-rapporten met alternatieve SNIPP-test zien alleen op 24-uurs post. PostNL heeft dus geen SSNIP-analyses opgesteld die conclusies trekken over de totale postmarkt inclusief niet-tijdkritische post (de meest horizontale overlap tussen PostNL en Sandd bestond op het segment voor de niet-tijdkritische post). RBB constateert zelf in zijn rapport dat bij een prijsverhoging van 24-uurs post het meeste volume volgens zijn eigen vragenlijst naar niet-tijdkritische post verschuift.

21. Wat betreft de interne stukken geldt ook hier wat onder 17 is overwogen. Dat het zou gaan om interne verkenningen/voorspellingen strookt er niet mee dat PostNL deze cijfers wel heeft gebruikt bij de strategische beslissingen in de Strategische Jaarplannen (SP’s) 2016 en 2018. In het SP dat uiteindelijk door de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen wordt goedgekeurd, wordt geschat wat de effecten van de prijsverhogingen zijn op de volumes en dus de winstgevendheid. PostNL maakt hiertoe meerjarige analyses die ten grondslag liggen aan zijn eigen bedrijfsvoering. Dat is de context waarbinnen deze prijselasticiteiten tot stand zijn gekomen. Het ging dus niet om losse meningen van medewerkers, maar om gestructureerde analyses waarop het prijsbeleid van PostNL als beursgenoteerd bedrijf gebaseerd werd. Van een afwijzing of een voorbehoud bij de uitkomsten van het onderzoek blijkt ook niet uit de interne documenten, ook niet uit de SP’s 2016 en 2018 waarin deze prijselasticiteiten zijn toegepast.

21. Dat de bedrijfsspecifieke prijselasticiteit voor de SSNIP-test omgezet moet worden naar een marktbrede elasticiteit betwist PostNL niet, wel de wijze waarop de ACM dat doet. Het gaat PostNL dan om de volgens haar willekeurige aanname van de ACM dat 50% van het volumeverlies aan concurrenten op basis van de vermeende bedrijfsspecifieke elasticiteit in reactie op een marktbrede prijsstijging de kandidaatmarkt zou verlaten.

25.1.

De ACM heeft deze aanname gebaseerd op de 50-50% verdeelsleutel^[17]die PostNL zelf heeft gehanteerd bij haar strategische planning voor 2018. Daarmee heeft de ACM ook op dit punt aansluiting gezocht bij de gegevens die PostNL zelf hanteert. Daarbij heeft de ACM als gevoeligheidsanalyse ook gerekend met de hogere bedrijfsspecifieke prijselasticiteit van PostNL. Volgens de externe review van CRA heeft de ACM daarmee een voldoende robuuste vertaling gehanteerd. Daarbij volgt uit de berekeningen in de revealed preference methode die de ACM heeft uitgevoerd aan de hand van marktbrede cijfers uit de Post- en Pakkettenmonitor, een prijselasticiteit die lager is dan de door PostNL gehanteerde prijselasticiteit. De rechtbank ziet in wat PostNL aanvoert geen grond om het standpunt van de ACM voor onjuist te houden.

Literatuuronderzoek prijselasticiteit

26. De ACM heeft onderzoek gedaan naar prijselasticiteiten voor postvervoer in de internationale literatuur tussen 2007 en 2018 met als doel een zo compleet mogelijk beeld te krijgen van de bandbreedte van mogelijke prijselasticiteiten op de postmarkt uit de relevante internationale studies.

27. Het resultaat van het literatuuronderzoek bevestigt de resultaten uit de twee andere door de ACM gehanteerde methoden prijselasticiteit. De stelling van PostNL dat het literatuuronderzoek onvoldoende representatief is omdat de onderzoeken betrekking hebben op andere landen dan Nederland en veelal verouderd zijn en daardoor zien op tijdsperioden waarin maar beperkt sprake was van digitalisering, slaagt niet. Uit het literatuuronderzoek volgt dat de prijselasticiteit van zakelijke partijenpost niet aanmerkelijk verandert in de tijd als gevolg van de opkomst van digitale communicatie. Daarmee zijn naast de recente studies ook de oudere onderzoeken onverminderd relevant. De ACM heeft - anders dan PostNL stelt - rekening gehouden met de specifieke eigenschappen van afzonderlijke postdiensten. De ACM heeft uit de literatuur een overzicht van bandbreedte van de prijselasticiteiten voor de drie postsoorten gemaakt. Op basis van de bandbreedte van de prijselasticiteit per postsoort en het aandeel van de verschillende postsoorten per servicekader heeft zij de prijselasticiteiten berekend. Primair gaat de ACM daarbij uit van de gemiddelde prijselasticiteit per postsoort. Bij wijze van gevoeligheidsanalyse berekent de ACM aanvullend de prijselasticiteiten door uit te gaan van de bovenkant van de bandbreedte per postsoort. Tabel 27 van Annex B geeft de prijselasticiteiten weer die hieruit volgen.

Revealed preference methode-
onderzoek op basis van omzet- en volumegegevens uit de post- en pakkettenmonitor.

28. De ACM heeft eerst voor de jaren 2013 tot en met 2018 de prijsontwikkeling en de bijbehorende volumeontwikkeling vastgesteld. Voor de prijsontwikkeling heeft de ACM de jaarlijkse toename van de gemiddelde gerealiseerde prijs per poststuk over alle varianten en volumes binnen de zakelijke partijenpost (marktbreed) gebruikt (tabel 28). De ACM heeft rekening gehouden met mogelijke effecten op deze gemiddelde gerealiseerde prijs via een verschuiving van volumes binnen de zakelijke partijenpost. Van deze aggregatiebias blijkt geen sprake. Voor het gewijzigde volume als gevolg van de prijsontwikkeling heeft de ACM in ieder van deze jaren de volumeverandering uit de Post- en Pakkettenmonitor gebruikt, rekening houdend met de 6% autonome volumedaling (tabel 29 bevat deze volumeontwikkeling).

28.1.

Vervolgens heeft de ACM de SSNIP-test uitgevoerd, voor achtereenvolgens tijdkritische, niet-tijdkritische en totale zakelijke partijenpost. Voor tijdkritische post is de SSNIP-test uitgevoerd op basis van de gemeten prijselasticiteiten in de jaren 2013 en 2014, waarin sprake was van een significante prijsstijging (5-10%). Dit leverde een prijselasticiteit op van ongeveer - 0,6. De ACM heeft vervolgens drie gevoeligheidsanalyses verricht. Ten eerste door de elasticiteiten te meten in de jaren 2015 t/m 2018 met een prijsstijging (net) onder de 5%. Als tweede heeft de ACM onderzocht of sprake was van een mogelijk vertragingseffect van de prijsstijging. Ten derde heeft de ACM een inflatiecorrectie toegepast. Voor tijdkritische zakelijke partijenpost leidde dit niet tot een andere uitkomst. Voor de niet-tijdkritische post en de totale zakelijke partijenpost zijn SSNIP-analyses gedaan met een vergelijkbare aanpak en resultaat.

29. PostNL stelt dat de uitkomst niet betrouwbaar is omdat ten onrechte de 6% autonome volumedaling wordt toegepast. Verder stelt zij dat het toeschrijven van een geobserveerde volumedaling aan een geobserveerde GO-stijging berust op de (onzuivere) aanname dat die volumedaling ook voortkomt uit de betreffende GO-stijging en dat alle andere factoren geen invloed hebben gehad. De revealed preference methode resulteert niet in de vaststelling van een causaal verband. Gezien dit endogeniteitsprobleem, vereist het vaststellen van causaal verband tussen marktbrede historische prijs- en volumeontwikkelingen een verfijnde econometrische analyse waarin voor die endogeniteit wordt gecorrigeerd, zoals een instrumentele-variabele regressie. Een ongecorrigeerde correlatie tussen prijs- en volumeontwikkelingen geeft immers geen inzicht in de prijselasticiteit van de vraag, maar leidt slechts tot de vaststelling van (in het geval van het bestreden besluit) GO-volumecorrelaties, die niets zeggen over de prijselasticiteit.

29. Zoals onder 20 overwogen heeft de ACM bij de SNIPP-test uit kunnen gaan van een autonome volumedaling van 6%. Verder is de autonome volumedaling een voorbeeld van een externe factor die een endogeniteitsprobleem veroorzaakt en waarmee de ACM in haar besluit rekening heeft gehouden. PostNL voert verder ook niet aan welke concrete andere ontwikkelingen in de vraag dergelijke endogeniteitproblemen zouden veroorzaken. Het door PostNL aangehaalde citaat uit de review van prof. Verboven op het fusiesimulatiemodel heeft allereerst betrekking op een schatting van product- en ondernemingsspecifieke elasticiteiten die nodig zijn voor de fusiesimulatie, maar de review gaat bovenal nadrukkelijk niet over de marktafbakening en de schatting van een marktbrede elasticiteit, zodat het in die zin al relevantie mist.

29. PostNL stelt dat de GO geen geschikte parameter is voor het vaststellen van prijselasticiteiten. Er moet worden uitgegaan van reële prijzen, omdat de GO wordt bepaald door diverse andere factoren. Dat betoog slaagt niet. De GO is zoals hiervoor al overwogen een breed geaccepteerde parameter waarmee de prijzen in de postmarkt worden gemeten en PostNL gebruikt de GO ook zelf ook bij haar prijsstelling. Dat de GO zou leiden tot een overschatting van de prijsstijging en daarmee tot een te lage prijselasticiteit onderbouwt PostNL niet hoewel zij wel beschikt over gegevens over jaarlijkse veranderingen in de productmix waarmee zij dat zou kunnen aantonen. Het enkel wijzen op de mogelijkheid van een verschuiving van gekozen producten binnen de mix die een klant afneemt of verwijzen naar een steekwoord in een presentatie, zoals "product mix" of "volume/price/mix effect' op het kwartaalresultaat 2019, zonder nadere duiding of onderbouwing, is daartoe onvoldoende. Daarbij gaan drie van de vier genoemde slides in die presentatie over pakketten en niet over zakelijke partijenpost.

Prijselasticiteit losse post

32. Hoewel PostNL in een reactie op het meldingsbesluit (eerstefasebesluit) stelde dat de afbakening van de markt voor losse post wat haar betreft in het midden kon blijven vanwege de relatief beperkte omvang, heeft de ACM deze markt toch afgebakend. De ACM heeft deze marktafbakening kunnen baseren op interne stukken van PostNL en op expliciete bevestigingen van de lage prijselasticiteiten door de CEO en CFO van PostNL. Het achterwege laten van een literatuuronderzoek en een eigen analyse maakt niet dat er sprake is van een onzorgvuldige marktafbakening. Ook hier geldt dat aan interne stukken een groot gewicht kan worden toegekend en dat zij niet slechts van secundair belang zijn. Verder stelt de ACM onbetwist dat zij de bandbreedte uit de interne documenten heeft gebruikt als gevoeligheidsanalyse. PostNL heeft ook geen documenten overgelegd waaruit blijkt dat zij uitging van hogere prijselasticiteiten.

Kwalitatief onderzoek

33. De ACM heeft een enquête laten afnemen bij zakelijke afnemers van PostNL en Sandd met het doel om inzicht te verkrijgen in de door afnemers verwachte gevolgen van de voorgenomen concentratie. Daarbij is onderzocht en beschreven welke keuze zakelijke afnemers zeggen te maken. Er wordt niet enkel volstaan met een generieke opsomming van productkenmerken en verschillen tussen digitale communicatie en fysieke post zoals PostNL stelt.

33. PostNL heeft tegen dit onderzoek verder aangevoerd dat voor de marktafbakening uiteindelijk essentieel is in hoeverre afnemers in reactie op een significante prijsstijging overstappen naar een ander product. Die vraag heeft de ACM echter in het kwalitatieve onderzoek achterwege gelaten en dat klemt temeer nu uit de survey onmiskenbare indicaties naar voren zijn gekomen dat digitalisering prijsdruk uitoefent op zakelijke partijenpost (kostenbesparing en rol die prijs en kwaliteit van fysieke post spelen) om (verdergaand) te digitaliseren. Daarmee stelt de ACM ten onrechte de infra-marginale afnemer centraal en de ACM had - onder verwijzing naar 7.9.2 van de uitspraak van het CBb^[18]- de marginale (prijsgevoelige) afnemer centraal moeten stellen.

35. De vraag die PostNL formuleert is relevant voor een SNNIP-test en de passage in de uitspraak van het CBb heeft ook betrekking op de SNIPP-test. Er is geen reden om het kwalitatieve onderzoek te concentreren op die vraag. Het enkele gegeven dat een kostenbesparing ten opzichte van fysieke post een element kan zijn in de keuze voor digitale communicatie, vormt niet automatisch het bewijs dat fysieke post en digitale communicatie tot dezelfde productmarkt behoren (zie ook onder 11). Voor de vaststelling dat digitale communicatie als vraagsubstituut van fysieke post heeft te gelden, moet namelijk worden onderzocht in welke mate de overstap van post naar digitale communicatie causaal gedreven wordt door prijsstijgingen van post (via een SSNIP-test). De reden om over te stappen naar digitale communicatie betreft doorgaans een brede afweging waarin ook budgettaire redenen een rol spelen. Daarmee is echter nog geen sprake van dezelfde markt. Als eenmaal de stap is gezet om digitaal te communiceren dan is post per definitie vele malen duurder. Het precieze prijsniveau van post maakt in dat geval weinig uit.

35.1.

Het onderzoek wijst uit dat voor een deel van de zakelijke afnemers de verschillen tussen digitale en fysieke post maken dat ze veelal geen alternatief zijn voor elkaar. Een bericht dat direct moet aankomen bij de ontvanger kan beter niet per fysieke post worden verstuurd. Ook hoge incrementele kosten voor fysieke post tegenover lage incrementele kosten voor digitale communicatie maken dat de beide producten voor de zakelijke afzender niet (altijd) inwisselbaar zijn. Andersom zijn er voor een deel van de zakelijke verzenders redenen om post te blijven versturen. Voor adverteerders (direct mail) kan het gaan om de hogere transactiewaarde van een poststuk ten opzichte van een e-mail die mogelijk in het spamfilter blijft hangen. Ook overheidsorganisaties (de Belastingdienst of de Rechtspraak) versturen om verschillende redenen nog veel post ondanks dat zij een deel van die berichten per e-mail zouden kunnen versturen. Daarnaast bestaat een groeiend deel van het postvolume uit brievenbuspakketjes die per definitie niet te digitaliseren zijn. Deze verschillen waarop zakelijke afnemers wijzen, maken dat van concurrentiedruk in dat geval volgens hen niet of enkel beperkt sprake is.

Conclusie marktafbakening

36. De ACM gaat terecht uit van een nationale markt voor zakelijke partijenpost en een nationale markt voor losse post.

Counterfactual

37. De gevolgen van een concentratie moeten worden beoordeeld ten opzichte van het scenario dat de concentratie niet plaatsvindt (counterfactual). De ACM stelt - uitgaand van volumeprognoses voor de postmarkt^[19]en de ontwikkeling naar een brede bezorgmarkt^[20]- dat de postmarkt de komende jaren verder zal krimpen en dat deze krimp geleidelijk afvlakt. Ook dan is de vraag naar post nog steeds substantieel van omvang. De ACM acht het aannemelijk dat de krimp van de postmarkt jaarlijks tussen de 5% en 10% ligt (dat kan wel per segment verschillen). Het is aannemelijk - en ook PostNL gaat daar vanuit - dat er ook op lange termijn een bepaalde hoeveelheid post 'nodig' zal blijven. Hierbij speelt een rol dat het volume aan brievenbuspakketjes (al dan niet met track&trace) de komende jaren substantieel zal groeien. Dit bevestigt ook PostNL in zijn prognoses.

37.1.

De ACM concludeert dat naar verwachting in de counterfactual PostNL zijn postactiviteiten winstgevend kan blijven uitvoeren op zowel korte als langere termijn. In de context van de afvlakking van de volumedaling op de lange termijn en de ontwikkeling naar een brede bezorgmarkt blijft het postbedrijf van PostNL naar verwachting winstgevend, omdat PostNL voldoende kostenbesparingen kan realiseren door zijn netwerk aan te passen aan de lagere volumes. Ook is PostNL in staat om hogere kosten door te rekenen aan zijn afnemers door hogere tarieven te rekenen omdat er slechts beperkte prijsdruk van digitale alternatieven op post uitgaat. De volumedaling van post wordt door deze factoren gecompenseerd.

37.2.

De ACM concludeert dat Sandd naar verwachting actief zal blijven als postbedrijf met ten minste een niet-tijdkritisch, landelijk dekkend bezorgnetwerk. Dit kan in samenwerking met andere partijen of zelfstandig met eventueel extra investeringen (een strategische keuze die aan Sandd is). Sandd blijft in die situatie concurrentiedruk uitoefenen op PostNL.

38. PostNL betoogt - kort gezegd - dat de ACM in de counterfactual van Sandd is uitgegaan van een te optimistisch beeld van de positie van Sandd. Sandd zou in elk geval niet onverminderd concurrentiedruk op PostNL zijn blijven uitoefenen.

38. Sandd en PostNL hebben uitdrukkelijk geen “failing firm” verweer gevoerd en dus niet aangevoerd dat Sandd in de nabije toekomst de markt zou moeten verlaten door ernstige financiële moeilijkheden. Concreet gaat het er dus om of de ACM de indicaties voor de precaire financiële situatie van Sandd voldoende in aanmerking heeft genomen en de counterfactual voor Sandd aannemelijk heeft gemaakt. Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. De ACM heeft haar conclusie gebaseerd op de met het oog op de verslechterde financiële situatie in juli 2019 door Sandd opgestelde nieuwe strategie voor het geval de concentratie niet door zou gaan. Sandd heeft zelf gezegd dat zij zonder concentratie haar postbezorging naar verwachting de komende jaren zal voortzetten. Zij is van plan zich te gaan richten op de bezorging van 'alles wat door de brievenbus kan'. Dit gaat allereerst om post, daarnaast ook brievenbuspakjes (in eerste instantie zonder track&trace) en huis-aan-huis drukwerk. De strategie gaat uit een afschaalscenario tot 2023 in drie stappen:
1). Per 1 juli 2020: volledige integratie van de netwerken van Sandd en VSP naar één netwerk met vijf bezorgdagen;
2). per 1 januari 2022: overstap naar een 48-uursbezorgmodel, met mogelijk de instandhouding van een regionaal tijdkritisch netwerk of een 24-uurs "priority" dienst tegen meerprijs;
3). per 1 juli 2023: overstap naar een 72-uurs bezorgmodel.
Hierdoor is aannemelijk dat Sandd, hoewel zij in een moeilijke financiële situatie verkeerde, volgens de eigen strategische plannen van zomer 2019 in de komende drie tot vijf jaar actief zou blijven in de bezorging van alle producten die in de brievenbus passen (postproducten en brievenbuspakjes). De ACM neemt wel aan dat Sandd in de postbezorging, gelet op het geplande afschaalscenario, een minder sterke concurrent zou zijn dan in het verleden en dat toetreding tot nieuwe bezorgmarkten (zoals pakketten) op het moment van het bestreden besluit niet aan de orde was.

39.1.

Ter zitting is door de econoom van de ACM betoogd dat er onvoldoende concrete aanknopingspunten waren om uit te gaan van een nog minder rooskleurig scenario dan door Sandd zelf geschetst. De ACM heeft bij Sandd herhaaldelijk en indringend doorgevraagd naar de financiële situatie. Gelet op de verkregen informatie en op het feit dat Sandd en PostNL geen failing firm verweer voerden, is de ACM ervan uitgegaan dat voortzetting van de bedrijfsvoering met het afschaalscenario het meest aannemelijke scenario was voor de te beoordelen periode van drie tot vijf jaar. Het nogmaals vragen stellen aan Sandd terwijl het perspectief van Sandd op dat moment al lag bij de concentratie tussen haar en PostNL, lag ook niet voor de hand. Als PostNL van mening is dat Sandd zonder de concentratie een nog erger verzwakte concurrent zou zijn dan Sandd zelf heeft gezegd en waar de ACM van uitging, dan had het op haar weg gelegen om met feiten te onderbouwen dat de situatie nog minder rooskleurig was. Het betoog van PostNL dat zij niet op de hoogte was van de werkelijke financiële situatie van Sandd, acht de rechtbank niet geloofwaardig nu PostNL voorafgaand aan de overname, zoals gebruikelijk, uitvoerig boekenonderzoek heeft verricht.

Conclusie counterfactual

40. De ACM heeft voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de zakelijke partijenpost, losse post, pakketten en ongeadresseerd drukwerk dan ook uit kunnen gaan van de hiervoor geschetste counterfactual.

Horizontale gevolgen

41. PostNL heeft alleen gronden aangevoerd tegen de horizontale gevolgen voor de zakelijke partijenpost en losse post.

Zakelijke partijenpost

42. De ACM stelt dat het marktaandeel van PostNL op de markt voor zakelijke partijenpost door de concentratie toeneemt van 70-80% naar 90-100% en op de mogelijke deelmarkt voor tijdkritische zakelijke partijenpost van 70-80% naar 80-90%. PostNL en Sandd zijn de enige twee partijen met een landelijk dekkend netwerk voor niet-tijdkritische zakelijke partijenpost terwijl ze voor tijdkritische zakelijke partijenpost de twee partijen zijn met de grootste (landelijke) dekking van hun netwerk. PostNL en Sandd zijn elkaars meest nabije concurrenten op de relevante markt voor zakelijke partijenpost en de mogelijke deelmarkt voor tijdkritische zakelijke partijenpost. In de counterfactual vermindert de concurrentiekracht van Sandd op de mogelijke deelmarkt voor tijdkritische zakelijke partijenpost naar verwachting in de nabije toekomst. Dit neemt echter niet weg dat Sandd als enige concurrent van significante omvang aanwezig zal blijven op de markt voor zakelijke partijenpost. De enige overblijvende concurrenten van partijen in de markt zijn regionale postbedrijven die gezamenlijk slechts een beperkt marktaandeel en geen landelijk dekkende netwerken hebben. Hun concurrentiekracht is afhankelijk van toegang tot de netwerken van PostNL en Sandd.

42.1.

Als gevolg van de concentratie verzwakt de concurrentiepositie van de regionale postbedrijven door de mogelijke verslechtering van toegangsvoorwaarden en het wegvallen van de bezorgvolumes van PostNL en/of Sandd. Er zijn geen partijen die concrete plannen hebben om binnen afzienbare termijn tot de markt voor zakelijke partijenpost en de mogelijke deelmarkt voor tijdkritische zakelijke partijenpost toe te treden. De expansiemogelijkheden van overblijvende concurrenten zijn beperkt.

42.2.

Als gevolg van de concentratie valt de enige andere aanbieder van zakelijke partijenpost met landelijke dekking weg. Er zijn na de concentratie geen klanten van wie de inkoopwaarde ten opzichte van de totale omzet van PostNL na de concentratie zo groot zal zijn, dat zij in staat zouden zijn om individueel concurrentiedruk uit te oefenen op PostNL. Het is niet aannemelijk dat afnemers voldoende inkoopmacht hebben om partijen na de voorgenomen concentratie te kunnen disciplineren.

42.3.

Op basis van de fusiesimulatie is het aannemelijk dat de voorgenomen concentratie leidt tot aanzienlijke prijsverhogingen van 30-40% voor zakelijke partijenpost, die duiden op een significante beperking van de mededinging. De resultaten uit de enquête onder zakelijke afnemers van PostNL en Sandd en marktgesprekken met concurrerende postvervoerders bevestigen dat de voorgenomen concentratie kan leiden tot prijsverhogingen. Daarnaast constateert de ACM dat er een risico kan bestaan op selectieve prijsonderbieding waarbij de prijzen voor bepaalde klanten tijdelijk worden verlaagd om de concurrentiepositie van resterende concurrenten te verslechteren.

43. PostNL stelt dat dat de beoordeling voor zakelijke partijenpost is gebaseerd op een gebrekkig fusiesimulatiemodel. PostNL betoogt kort gezegd dat dit model gebrekkig is omdat daarin enerzijds de concurrentiedruk die uitgaat van digitale communicatie en anderzijds de verwaarloosbare concurrentiedruk die Sandd zou uitoefenen in de counterfactual worden miskend. Bovendien wordt ten onrechte uitgegaan van de GO. Verder stelt PostNL dat de ACM de robuustheid van het fusiesimulatiemodel niet op adequate wijze heeft getoetst noch de uitkomsten heeft gevalideerd. De ACM doet alsof de in het model gebruikte prijselasticiteiten overeenkomen met de prijselasticiteiten die PostNL zelf zou gebruiken, maar miskent - evenals in de marktafbakening - dat PostNL intern van veel hogere prijselasticiteiten uitgaat. PostNL stelt verder - onder verwijzing naar het door haar overgelegde rapport van RBB van 19 augustus 2019 “Commentaar op het fusiesimulatiemodel” - dat de ACM de uitkomsten van het model niet kan valideren door te verwijzen naar vermeende prijselasticiteiten, die voorwerp zijn van discussie. De ACM zou de uitkomsten enkel kunnen valideren door een robuuste inschatting te maken van de prijselasticiteit van fysieke post, maar dat heeft de ACM niet gedaan.

43. De rechtbank overweegt dat over de (in het fusiesimulatiemodel gebruikte) prijselasticiteiten eerder al in 23-25.1 is geoordeeld dat de ACM daarvan uit kon gaan, er gelet op 39-39.1 geen sprake is van een verwaarloosbare concurrentiedruk van Sandd in de counterfactual en gelet op 31 de ACM terecht is uitgegaan van GO. Verder is de robuustheid van het fusiesimulatiemodel onderschreven door prof. Verboven, hoogleraar Economie aan de KU Leuven, expert op het gebied van fusiesimulatiemodellen. Wat PostNL aanvoert geeft geen grond om het standpunt van de ACM voor onjuist te houden.

44.1.

Wat betreft het argument van PostNL dat de analyse voor zakelijke partijenpost geen betrouwbare bron is omdat de ACM meer gesprekken heeft gevoerd met concurrenten dan met afnemers, geldt dat deze analyse niet alleen berust op marktgesprekken maar ook op de resultaten van de enquête die de ACM onder alle zakelijke klanten van PostNL en Sandd heeft gehouden. Meer dan 4000 van de zakelijke klanten hebben de vragenlijst volledig ingevuld. Verder acht de rechtbank het argument van PostNL dat de analyse berust op een selectieve interpretatie van de enquête en marktgesprekken, met het volgende voldoende weerlegd. Volgens de ACM verwachten zakelijke klanten na een concentratie eerder een stijging van de prijs dan een daling. Dat zoals PostNL betoogt een meerderheid van de respondenten (51%) ook zonder de concentratie een prijsstijging verwachten is juist, maar PostNL laat daarbij na te vermelden dat een groter percentage respondenten (62%) prijsstijgingen verwacht als de concentratie zou plaatsvinden. Verder verwachten in die situatie aanzienlijk meer respondenten (34%) een sterke of zeer sterke prijsstijging, terwijl zonder de concentratie slechts 17% van de respondenten een sterke of zeer sterke prijsstijging verwacht. Ook de gesprekken van de ACM met afnemers en concurrenten laten zien dat een meerderheid van hen hogere prijzen verwacht als gevolg van de concentratie. De ACM acht de resultaten van de analyse naar de kwaliteit en/of de innovatie van de postdienstverlening onvoldoende eenduidig om te kunnen concluderen dat de concentratie op deze gebieden negatieve gevolgen heeft, zodat zij voor haar concentratiebeoordeling daaraan geen conclusies verbindt. De argumenten van PostNL daarover behoeven dan ook verder geen bespreking.

Losse post

45. Volgens de ACM heeft de concentratie tot gevolg dat het marktaandeel op de markt voor losse post met 3% tot 5% toeneemt van 83-86% tot 86-91 % en dat de daadwerkelijke en potentiële concurrentiedruk van Sandd wegvalt. In de counterfactual verwacht de ACM dat Sandd zijn activiteiten op het gebied van losse post voortzet. Dat Sandd pas vrij recent is toegetreden, doet er niet aan af dat Sandd gezien moet worden als een serieuze concurrent met potentieel voor de nabije toekomst. Dat heeft naar verwachting tot concreet gevolg dat de prijs voor losse post van PostNL meer zal stijgen dan zonder de concentratie, doordat de prijsdruk van Sandd wegvalt.

45. PostNL voert aan dat de ACM miskent dat tariefregulering (de Universele Postdienst (UPD)-verplichtingen) PostNL effectief begrenst in de mogelijkheid prijzen voor losse post te verhogen.

45. Vaststaat dat de tarieven voor losse post worden begrensd door de jaarlijks door de ACM vastgestelde tariefruimte. Deze tariefruimte geldt echter voor het geheel van de diensten binnen de UPD, maar stelt geen beperkingen aan de tarieven voor individuele producten binnen de UPD. PostNL heeft binnen de geldende regels voor de UPD op basis van de Postregeling 2009 een grote vrijheid en flexibiliteit om de prijzen voor UPD-diensten vast te stellen binnen de vastgestelde tariefruimte. Dit betekent dat PostNL in beginsel de mogelijkheid heeft om na de concentratie de tarieven van individuele diensten binnen de UPD, waaronder postzegels, te verhogen. Voor afzonderlijke tarieven voor individuele producten worden de mogelijkheden voor prijsstijgingen beperkt door de vraaguitval die deze kunnen veroorzaken. Omdat de concentratie leidt tot een quasi-monopolie op de markt voor losse post zal PostNL volgens de ACM na de concentratie in staat zijn om de facto een monopolieprijs te vragen binnen de daarvoor beschikbare tariefruimte. Zij zal bij het vaststellen van haar prijzen immers geen rekening meer hoeven te houden met de mogelijkheid van overstap naar een andere aanbieder. De rechtbank ziet in wat PostNL aanvoert geen reden om het standpunt van de ACM niet te volgen.

Conclusie horizontale gevolgen

47.1.

De rechtbank acht door de ACM de horizontale gevolgen voor zakelijke partijenpost en losse post aannemelijk gemaakt.

Verticale gevolgen van de concentratie voor zakelijke partijenpost

48. De ACM stelt dat voorafgaand aan de concentratie kleinere postvervoerbedrijven gebruik maakten van de landelijke postbezorgnetwerken van PostNL en Sandd voor de niet-tijdkritische zakelijke partijenpost die deze postvervoerbedrijven niet zelf of met hun partners konden bezorgen. Ook voor tijdkritische zakelijke partijenpost maakten zij gebruik van het landelijke bezorgnetwerk van PostNL en het bezorgnetwerk van Sandd waar dekking bestond (gemiddeld ongeveer 70% van het aantal huishoudens). Toegang tot het bezorgnetwerk van PostNL en/of Sandd is voor deze postvervoerbedrijven essentieel om hun postdienst aan te kunnen bieden en met PostNL en Sandd te kunnen concurreren op de markt voor zakelijke partijenpost. De concentratie zou tot gevolg hebben dat PostNL een grotere mogelijkheid en prikkel krijgt om concurrerende postvervoerbedrijven toegang tot zijn bezorgnetwerk te weigeren of toegang te bieden tegen hogere prijzen en andere verslechterde voorwaarden. Deze marktafschermingsstrategie creëert een aanzienlijk risico op uitsluiting en marginalisering van deze postvervoerbedrijven, met een significante verslechtering van de mededinging op de markt voor zakelijke partijenpost als verwacht effect.

48. PostNL betoogt dat de vermeende afschermingsstrategie niet draagkrachtig is gemotiveerd en dat onvoldoende aannemelijk is dat PostNL een mogelijkheid en prikkel heeft om toegang te weigeren of toegangsvoorwaarden te verslechteren. Bovendien zijn de vermeende verticale gevolgen hoe dan ook niet fusiespecifiek en resulteren deze daarom niet in een voor het concentratietoezicht relevante beperking van de mededinging.

Draagkrachtige motivering

50. De ACM heeft de inkooprelaties die PostNL en Sandd hadden met postvervoerbedrijven geanalyseerd en vervolgens de informatie van de fusiepartijen en verschillende marktpartijen over de mogelijkheid en prikkel tot een marktafschermingsstrategie beoordeeld. Van enkel generieke hypotheses over de baten van een marktafschermingsstrategie zoals PostNL betoogt, is geen sprake.

Dat PostNL, zoals zij stelt, als postbedrijf een prikkel heeft om zoveel mogelijk volumes, waaronder restpost van andere postvervoerbedrijven te bezorgen teneinde de kosten zo goed mogelijk te dekken, doet er niet af dat de concentratie gevolgen heeft. Vóór de concentratie brengt een weigering van toegang of het bieden van toegang tegen slechtere voorwaarden kosten mee voor PostNL in de vorm van gemiste volumes en opbrengsten van postvervoerbedrijven die overstappen naar het bezorgnetwerk van Sandd. Na de concentratie hebben postvervoerbedrijven Sandd niet meer als alternatief voor PostNL.
Het resultaat is dat PostNL ofwel baat heeft van de slechtere voorwaarden (zoals een hoger tarief) die postvervoerbedrijven moeten accepteren, ofwel baat heeft van de overstap van verzenders naar PostNL (omdat postvervoerbedrijven hun post niet meer, of alleen tegen hoge kosten, kunnen vervoeren). In beide gevallen profiteert PostNL dus van een marktafschermingsstrategie.

50.1.

Het betoog van PostNL dat de ACM een onrealistisch potentieel toekent aan Sandd, is hiervoor bij de counterfactual al verworpen. De ACM stelt verder terecht dat de informatie van concurrerende postvervoerbedrijven over het toegangsaanbod bijzonder relevant is, omdat een marktafschermingstrategie van PostNL voor hen als vragers van toegang gevolgen heeft. Uit die informatie blijkt dat het toegangsaanbod van Sandd voor hen een belangrijk alternatief was voor het toegangsaanbod van PostNL en dat zij na de concentratie een verslechtering van de toegangsvoorwaarden verwachtten. Er is geen sprake van een inconsistentie in de beoordeling van de ACM van het wholesaleaanbod van Sandd. Het standpunt in het bestreden besluit is in lijn met het standpunt van de ACM in het Ontwerpbesluit Marktanalyse Post. In dat besluit stelt de ACM vast dat concurrerende postvervoerbedrijven gebruik maken van de bezorgnetwerken van zowel PostNL als Sandd en dat Sandd vooral een rol speelde op het gebied van niet-tijdkritische zakelijke partijenpost. In het bestreden besluit staat dat postvervoerbedrijven vooral voor niet-tijdkritische post gebruik maken van toegang bij Sandd, evenals in mindere mate voor tijdkritische post.

50.2.

Wat betreft het betoog van PostNL dat de verwijzing naar de GO niet bruikbaar is voor het trekken van conclusies over de hoogte van de Wholesale tarieven van Sandd en PostNL geldt dat dit betoog - gelet op wat eerder al is overwogen over GO bij de marktafbakening en prijselasticiteit - niet slaagt. Tot slot voert de ACM terecht aan dat PostNL de analyse onvolledig weergeeft: het is juist dat het enkele ontbreken van regulering nog geen prikkel en mogelijkheid tot toegangsweigering zou meebrengen. De ACM neemt het onderwerp regulering mee in haar analyse van de mogelijkheid van PostNL om de markt af te schermen en constateert slechts dat sectorspecifieke regulering uit hoofde van de Postwet er op de datum van het bestreden besluit niet aan in de weg staat dat PostNL toegang tot zijn bezorgnetwerk weigert of de voorwaarden sterk verslechtert. Daarmee ontbreekt een effectief reguleringsinstrument voor het tegengaan van toegangsproblemen als gevolg van de concentratie. De ACM wijst er in dit verband op dat PostNL, na het wegvallen van artikel 9 van de Postwet 2009, zijn toegangsaanbod al heeft gewijzigd in het nadeel voor postvervoerders.

Verticale gevolgen fusiespecifiek?

51. De mogelijkheid en prikkel voor PostNL om concurrerende postvervoerders toegang tot haar netwerk te weigeren of enkel toegang te verlenen tegen hogere tarieven en/of verslechterde voorwaarden, zijn volgens PostNL geen gevolg van de concentratie. De afhankelijkheid van concurrerende postvervoerders bestaat al voorafgaand aan de concentratie. Al in het Ontwerpbesluit is immers overwogen dat Concurrerende postvervoerbedrijven afhankelijk zijn van toegang tot het netwerk van PostNL en toen was de concentratie nog niet aan de orde.

51. De ACM stelt dat een gevolg van de concentratie is dat concurrerende postvervoerbedrijven afhankelijk worden van PostNL om landelijk post te bezorgen, voor zowel tijdkritische als niet-tijdkritische zakelijke partijenpost. De weergave van PostNL uit het Ontwerpbesluit is onvolledig, want de volledige weergave is “Concurrerende postvervoerbedrijven zijn afhankelijk van toegang tot het netwerk van PostNL, omdat zij zelf niet beschikken over een landelijk dekkend 5-daags postvervoernetwerk voor 24-uurs zakelijke partijenpost.” Van die omschreven afhankelijkheid van postvervoerders van PostNL was al sprake toen Sandd nog als onafhankelijke partij op de markt opereerde. Het bezorgnetwerk van Sandd voor 24-uurs (dat wil zeggen tijdkritische) zakelijke partijenpost dekte ongeveer 70% van huishoudens, maar had geen landelijke dekking. Sandd maakte hiervoor gebruik van het netwerk van PostNL. Sandd was dus voorafgaand aan de concentratie voor tijdkritische zakelijke partijenpost afhankelijk van PostNL, net als andere postvervoerders. Uit de analyse van de ACM volgt vervolgens dat andere postvervoerders als gevolg van de concentratie daarnaast afhankelijk worden van PostNL voor wat betreft niet-tijdkritische zakelijke partijenpost. Bovendien wordt hun afhankelijkheid van PostNL voor wat betreft tijdkritische zakelijke partijenpost door de concentratie versterkt. Postvervoerders kunnen niet meer tegen gunstige tarieven en voorwaarden bij Sandd inkopen en daarmee meeliften op de inkooptarieven van Sandd bij PostNL. De ACM heeft hiermee voldoende onderbouwd dat dit gevolg fusiespecifiek is.

51. PostNL stelt dat de ACM miskent dat zij ook na de concentratie de prikkel heeft om toegang te bieden tot haar netwerk en daarmee wholesale-inkomsten te genereren. De concentratie doet niets af aan deze prikkel en er verandert door de concentratie niets aan het toegangsaanbod van PostNL en de - civielrechtelijk bindende - overeenkomsten die reeds zijn aangegaan op basis van dat aanbod. De ACM stelt terecht dat PostNL elk moment kan besluiten haar toegangsaanbod te veranderen en dat postvervoerders die al voor de concentratie een toegangsovereenkomst met PostNL hebben, overgaan op het nieuwe toegangsaanbod zodra deze overeenkomst afloopt
.

51. PostNL betoogt dat de gevreesde verslechtering van toegangsvoorwaarden bovenal steunt op eerdere ervaringen van concurrerende postvervoerbedrijven met (vooral) de aanlevertijden van PostNL en dus geen direct verband houden met de concentratie. De ACM stelt dat het gaat om ervaringen van postvervoerders op het gebied van tijdkritische zakelijke partijenpost. Zij brachten deze ervaringen op omdat zij verwachtten dat de verslechtering van voorwaarden zich als gevolg van de concentratie ook zou manifesteren op het gebied van niet-tijdkritische zakelijke partijenpost. Volgens de ACM hebben deze ervaringen een direct verband met de concentratie en zijn zij dus juist relevant voor de beoordeling.

Conclusie verticale gevolgen

55. De ACM heeft de verticale gevolgen van de concentratie en dat deze fusiespecifiek zijn voldoende aannemelijk gemaakt.

Efficiencyverweer

56. Volgens PostNL zal de concentratie leiden tot aanzienlijke efficiëntievoordelen in vergelijking met de situatie zonder concentratie. De concentratie leidt vooral tot aanzienlijke schaalvoordelen door het samenvoegen van de volumes van PostNL en Sandd in één netwerk, alsmede tot voordelen voor de kwaliteit en financiële uitvoerbaarheid van de postbezorging, waaronder de UPD. Deze aanzienlijke schaalvoordelen blijken vooral uit een bottom-up analyse die PostNL heeft laten maken, waarin de impact van volumeveranderingen op de kosten is doorgerekend, en een analyse van de impact van de Masterplannen van PostNL.

56. De ACM heeft dit verweer beoordeeld aan de hand van het gebruikelijke beoordelingskader voor een efficiencyverweer^[21]dat bestaat uit drie cumulatieve criteria: efficiëntievoordelen moeten (1) verifieerbaar zijn; (2) een direct resultaat zijn van de voorgenomen concentratie; en (3) ten goede komen aan de afnemers van de fusiepartijen.
In het algemeen is het hoogst onwaarschijnlijk dat een fusie die leidt tot een (quasi-) monopolie - waar hier sprake van is - kan worden toegestaan op grond van efficiëntievoordelen. Er ontbreekt immers voldoende concurrentiedruk om de gefuseerde onderneming te prikkelen deze voordelen door te geven aan afnemers (punt 84 van de Richtsnoeren).

57.1.

Het efficiencyverweer voldoet volgens de ACM niet aan het derde criterium, want de kostenvoordelen komen onvoldoende ten goede aan afnemers. Zij worden slechts deels voldoende tijdig gerealiseerd en ze zijn onvoldoende omvangrijk om de verwachte prijsstijgingen te compenseren, zelfs als de kostenvoordelen geheel zouden worden doorgegeven aan de afnemers van zakelijke partijenpost. De geclaimde efficiëntievoordelen worden enkel op de (middel)lange termijn gematerialiseerd en op de korte termijn staan tegenover de efficiëntievoordelen frictiekosten en vertraging van kostenbesparingen.

57.2.

De ACM kent – zoals gebruikelijk bij de beoordeling van een efficiencyverweer (Richtsnoeren punt 83) - meer gewicht toe aan efficiëntievoordelen die zich kort na de concentratie zullen voordoen dan aan voordelen die zich voordoen op middellange termijn. De nadelen van de concentratie manifesteren zich immers direct. De ACM gaat er daarom vanuit dat de geclaimde efficiëntievoordelen ten dele tijdig worden gerealiseerd om mogelijk de nadelige gevolgen van de concentratie voor de mededinging te compenseren. De ACM heeft haar beoordeling laten toetsen door experts van het bureau Compass Lexecon^[22]. Zij onderschrijven de beoordeling en conclusies van de ACM. PostNL betwist niet dat deze aanpak in beginsel juist is.

De door PostNL aangevoerde efficiëntievoordelen zullen zich naar het oordeel van de ACM enkel op de (middel)lange termijn realiseren. Op de korte termijn zullen er eerder frictiekosten en vertraging van kostenbesparingen ontstaan. PostNL stelt dat de ACM onbenoemd laat dat tegelijkertijd meer capaciteit wordt benut voor het integreren van de netwerken van PostNL en Sandd, zodat PostNL juist in staat is de beoogde synergievoordelen van de concentratie op een zo kort mogelijke termijn te realiseren. Voor de ACM doet dit echter niet af aan het feit dat op korte termijn de efficiëntievoordelen per saldo niet opwegen tegen de frictiekosten en vertraging van de kostenbesparingsprogramma's. Anders dan PostNL stelt, is dit oordeel van de ACM niet vooral gebaseerd op een persbericht van PostNL, maar vooral gebaseerd op de nadere motivering die de fusiepartijen hebben aangeleverd voor de lange termijnbenadering in hun efficiëntieverweer. Naar het persbericht verwijst de ACM alleen terloops in een voetnoot.

57.3.

Volgens PostNL negeert de ACM dat PostNL door de concurrentiedruk van digitale communicatie een sterke prikkel zou hebben voor het doorgeven van de efficiëntievoordelen in de prijzen voor fysieke post, om zo de overstap naar digitale alternatieven te voorkomen. Gelet op wat eerder is overwogen heeft de ACM aannemelijk gemaakt dat er onvoldoende concurrentiedruk uitgaat van digitale communicatie en concludeert de ACM dan ook terecht dat deze concurrentiedruk te beperkt is om een sterke prikkel voor PostNL te creëren om efficiëntievoordelen aan afnemers door te geven in de prijzen voor fysieke post.

57.4.

De ACM stelt verder dat de efficiëntievoordelen de vermeende gevolgen voor losse post niet compenseren, en wijst er in dit kader onder meer op dat op basis van cijfers die PostNL aan de ACM heeft verstrekt de concentratie tot een verhoging van de kosten van de UPD lijkt te leiden. Dit is het resultaat van de kostentoerekeningssystematiek op basis van de Postregeling 2009, in combinatie met het feit dat een groot deel van het postvolume van Sandd niet-tijdkritische zakelijke partijenpost betreft. PostNL betwist dit op zichzelf niet. Volgens PostNL zou de ACM haar oordeel ten onrechte alleen baseren op de totale kosten. De kosten per poststuk zouden volgens PostNL door de synergievoordelen van de concentratie juist dalen, zelfs als de UPD-kosten geïsoleerd beschouwd lichtelijk zouden stijgen. Daardoor zou het kostengeoriënteerde tariefplafond van de UPD lager komen te liggen, wat gunstig zou zijn voor afnemers van losse post. De ACM overweegt in het bestreden besluit echter dat het aannemelijk is dat PostNL de kostendaling per poststuk te hoog heeft ingeschat. De kostendaling bedraagt hoogstens enkele procenten. Verder is het aannemelijk dat een dergelijke kostendaling niet de nadelige gevolgen van de concentratie op de markt voor losse post compenseert. Op deze markt valt de enige serieuze concurrent van PostNL weg, wat naar verwachting tot prijsstijgingen zal leiden.

58. PostNL stelt verder dat de ACM ten onrechte waarde hecht aan de vermeende prijsstijgingen voor zakelijke partijenpost die voortkomen uit het gehanteerde fusiesimulatiemodel en die zo aanzienlijk zouden zijn dat de efficiëntievoordelen onvoldoende substantieel zijn om deze te compenseren. De beroepsgrond van PostNL dat het fusiesimulatie model gebukt gaat onder verschillende gebreken, waardoor het model geen solide basis vormt voor het aannemen van de vermeende prijsstijgingen na de concentratie en deze gebreken er eveneens aan in de weg staan de efficiëntievoordelen terzijde te schuiven onder verwijzing naar dit model, slaagt gelet op 44 al niet.

Conclusie efficiencyverweer

59. De ACM heeft het efficiencyverweer grondig onderzocht en kunnen verwerpen.

Artikel 41, derde lid, van de Mw

60. PostNL was en is nog steeds de enige postvervoerder in Nederland met een volledig landelijk dekkend 24-uurs en niet-24-uurs postnetwerk en is in Nederland aangewezen als verlener van de UPD. De uitvoering van de UPD is onderdeel van de activiteiten van het postbedrijf van PostNL (MailNL). PostNL heeft één logistiek netwerk voor UPD-post en niet-UPD-post, waarbij UPD-post slechts een beperkt aandeel heeft in de totale hoeveelheid post in het netwerk.

60. Niet ter discussie staat dat de uitvoering van de UPD kwalificeert als een dienst van algemeen economisch belang (DAEB). Tegen deze achtergrond heeft de ACM in het bestreden besluit ambtshalve getoetst of artikel 41, derde lid, van de Mw zich verzet tegen de weigering van een vergunning voor de concentratie. Op grond van dat artikellid kan, indien ten minste één van de bij een concentratie betrokken ondernemingen is belast met het beheer van een DAEB de ACM een vergunning slechts weigeren indien de weigering van die vergunning de vervulling van de DAEB niet verhindert.

60. De ACM hanteert het - door PostNL niet betwiste - beoordelingskader dat de UPD in de toekomst onder economisch aanvaardbare omstandigheden uitvoerbaar is indien
(i) het postbedrijf als geheel winstgevend is, en (ii) met de UPD een deel van de gezamenlijke kosten kan worden gedekt (economische methode). De ACM heeft hierbij drie tot vijf jaar vanaf het bestreden besluit vooruit gekeken, dus tot 2024. In de eerste stap onderzoekt de ACM wat het verwachte rendement (de verwachte winstgevendheid) is van het postbedrijf en stelt de ACM een normrendement vast, dat wil zeggen het minimaal benodigde rendement om de vermogenskosten op de lange termijn te dekken. Door het verwachte rendement te vergelijken met het normrendement, bepaalt de ACM of het gehele postbedrijf voldoende winstgevend is, en daarmee of aan het eerste criterium van haar beoordelingskader is voldaan.

63. PostNL betoogt dat de ACM in haar beoordeling onvoldoende rekening heeft gehouden met de volumedalingen van fysieke post: de ACM gaat uit van onrealistisch positieve verwachtingen over de volumeontwikkeling van fysieke post.

63. Dit betoog slaagt niet. PostNL miskent dat de ACM voor haar beoordeling heeft onderzocht hoe de volumekrimp zich in de drie tot vijf jaar vanaf het bestreden besluit zou kunnen ontwikkelen. Voor die periode heeft de ACM geconcludeerd dat er een afvlakking van die krimp zou plaatsvinden. Deze analyse van de ACM is gebaseerd op rapporten die PostNL zelf bij zijn melding van de voorgenomen concentratie heeft ingediend (van consultant WIK uit 2016 en van BCG uit 2014) en op een analyse voor het SP aan de hand van verdere studie door BCG (Volumeprognose Nederlandse postmarkt. Update studie voor het Strategisch Plan, 20 april 2016). PostNL verwachtte zelf - zo blijkt uit deze analyse - een gestage afvlakking van de krimp na 2018. In dit stuk is ook opgenomen dat haar experts “overtuigd [bleven] van een substantiële bodem die uiteindelijk voor afvlakking zorgt.” De ACM heeft ook in aanmerking genomen wat in 2016, 2017 en 2018 de gerealiseerde marktbrede krimp was op basis van de cijfers in de Post- en Pakkettenmonitor. Deze bleek vergelijkbaar te zijn met de door BCG en PostNL verwachte krimp: waar zij een daling van het postvolume verwachtten van respectievelijk 10%, 10% en 9% in 2016, 2017 en 2018, was de werkelijke daling van het marktvolume respectievelijk 9,7%, 8,3% en 9,3%. In 2019, het lopende jaar waarin de concentratiebeoordeling plaatsvond, zwakte de volumedaling volgens de Post- en Pakkettenmonitor af naar 7,3%. De ACM heeft ook de SP’s van PostNL voor 2018 en 2019 onderzocht. Dit waren de bij de voorbereiding van het bestreden besluit meest recente stukken van PostNL waarin zij een inschatting maakte van de verwachte volumeontwikkeling. Ook uit deze stukken blijkt dat de daling van postvolumes naar verwachting zal afvlakken. Hoewel deze daling later wordt ingezet dan in de eerdere publicaties werd voorzien, verwachtte PostNL nog steeds dat de volumedaling zou verminderen in de jaren tot aan 2027/2028. Bij de afvlakking speelt volgens de ACM mee dat het volume van bepaalde poststromen juist zal toenemen, zoals brievenbuspakjes op het postnetwerk. Daarbij is van belang dat brievenbuspakjes per stuk evenveel omzet genereren als meerdere stukken partijenpost, zodat een vertekend beeld ontstaat als alleen naar volumes wordt gekeken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de ACM uitgaat van een aannemelijk scenario dat, ook gezien de geleidelijk afvlakkende krimp, de vraag naar fysieke post drie tot vijf jaar na het bestreden besluit substantieel zal blijven.

63. PostNL betoogt verder dat de volumekrimp een bedreiging zou vormen voor de continuïteit van haar postbedrijf en dat uit door haar bij de melding van de concentratie overgelegde rapporten en uit openbare (beleids)documenten blijkt dat zij niet alleen staat in de constatering dat de voortdurende volumekrimp een bedreiging vormt voor de continuïteit van de postdienstverlening, in het bijzonder de UPD. PostNL verwijt de ACM dat zij er onjuiste interpretaties van deze rapporten op nahoudt en in de bespreking van de rapporten zeer selectief te werk gaat. Hierdoor negeert de ACM de meest relevante conclusies die volgen uit deze rapporten, conclusies die niet stroken met het rooskleurige toekomstbeeld waar de ACM vanuit gaat.

63. De rechtbank volgt de ACM dat geen van deze stukken overtuigend laat zien dat het postbedrijf van PostNL en meer in het bijzonder de UPD zonder concentratie niet meer uitvoerbaar zou zijn in de relevante drie tot vijf jaar na het bestreden besluit. De stukken wijzen op het risico dat door de voortdurende volumekrimp de continuïteit van de postdienstverlening op den duur in gevaar kan komen. Deze algemene en niet aan een specifieke termijn gebonden voorspelling is niet in tegenspraak met de conclusie van de ACM dat het postbedrijf van PostNL zonder concentratie voldoende winstgevend zal blijven gedurende in de relevante periode van drie tot vijf jaar na het nemen van het bestreden besluit. PostNL verwacht zelf ook dat zij voldoende winstgevend zal blijven in die periode.

Verwachte winstgevendheid

67. De ACM stelt – kort gezegd – dat zij voor de beoordeling van de winstgevendheid uitgaat van de eigen prognoses van PostNL gebaseerd op de SP van 2018 en vooral de SP van 2019. PostNL zelf verwachtte dat zij zonder concentratie haar postbedrijf winstgevend voort kon zetten, in elk geval voor de periode van drie tot vijf jaar die voor concentratiebeoordelingen relevant is. De ACM heeft de prognoses van PostNL mede aan de hand van het onderzoek van Frontier Economics (Frontier) op realiteit getoetst. Frontier heeft de onderliggende cijfers van PostNL geanalyseerd en doorberekend op verschillende mogelijke scenario's en beoordelingsmethodes (waaronder ook de regulatorische methode waarvan de ACM heeft geconcludeerd dat dit niet de juiste methode is). Uiteindelijk heeft de ACM de eigen winstverwachtingen van PostNL gevolgd, omdat deze naar haar oordeel het meest aannemelijke toekomstscenario weergaven.

68. PostNL stelt dat de ACM haar oordeel over de winstgevendheid baseert op het rapport van Frontier en dat rapport niet meer inhoudt dan een herhaling van projecties en targets uit de SP’s 2018 en 2019 en grotendeels betrekking op de - niet geschikte - regulatorische methode. PostNL stelt ook dat de ACM op oneigenlijke wijze heeft gestuurd op het achterwege laten van een gevoeligheidsanalyse in het finale rapport van Frontier (van de gevoeligheids- en trendanalyse uit het concept-rapport van Frontier is uiteindelijk niets terug te vinden in het rapport van Frontier). Onderzoeken van PostNL, PwC, Value Insights en Duff & Phelps, bevestigen dat de veronderstellingen van de ACM over de winstgevendheid van het postbedrijf van PostNL te rooskleurig en ongefundeerd zijn. Daarnaast resulteren de overige verwachtingen van de ACM over het postbedrijf van PostNL evenmin in een draagkrachtig gemotiveerde winstgevendheidsanalyse.

68. De rechtbank is van oordeel dat de ACM voldoende heeft onderbouwd dat de eigen winstverwachtingen van PostNL kunnen gelden voor de beoordeling van de winstgevendheid. PostNL zelf verwachtte dat zijn postbedrijf winstgevend zou blijven. Deze verwachtingen zijn - mede aan de hand van het Frontier rapport - op realiteit getoetst.
De cijfers van het SP 2019 zijn al aanzienlijk lager dan de cijfers van het SP 2018. Een scenario waarbij de winst nog lager zou uitvallen, is door PostNL niet specifiek voor haar postbedrijf in haar SP 2019 opgenomen en evenmin tijdens de procedure door PostNL bij de ACM ingebracht. De rechtbank volgt het standpunt van de ACM dat als PostNL in 2019 bij het opstellen van haar SP 2019 en communicatie aan aandeelhouders had ingeschat dat een lagere winstgevendheid waarschijnlijker was, in redelijkheid moet worden aangenomen dat zij dat aan de financiële markten had laten weten. De rechtbank ziet geen ongeoorloofde sturing van Frontier door de ACM. Frontier is een onderzoeksbureau en ontbeert als zodanig kennis van de postmarkt en de ACM heeft daar nader duiding aan gegeven. Bovendien beschikte Frontier aanvankelijk niet over volledige financiële informatie van PostNL en moest het eerste concept-rapport worden bijgesteld nadat die informatie wel voor Frontier beschikbaar kwam.

Overige verwachtingen

70. Wat betreft de overige verwachtingen voert PostNL aan dat de ACM er ten onrechte vanuit gaat dat PostNL de jaarlijkse volumekrimp van fysieke post kan opvangen met kostenbesparingen en prijsstijgingen nu de ruimte daarvoor steeds kleiner wordt. De ACM stelt dat dit laatste niet betekent dat hierdoor naar verwachting het postbedrijf niet meer winstgevend zou zijn binnen de relevante drie tot vijf jaar na het bestreden besluit. De termijn waarbinnen PostNL zijn kosten kan verminderen varieert per kostensoort, maar neemt niet weg dat PostNL op termijn aanzienlijke ruimte heeft voor kostenbesparingen. Een deel van de kosten van het postbedrijf is variabel binnen de termijn van circa één jaar en PostNL kan deze direct besparen als het postvolume daalt. Het overige deel van de kosten (voor met name het postnetwerk en overheadkosten (hoofdkantoor, stafafdelingen, etcetera) kan niet binnen een jaar worden aangepast aan het volume. Om deze kosten te verminderen hanteert PostNL kostenbesparingsprogramma’s op de langere termijn (zogeheten ‘Masterplannen’). De ACM stelt dat PostNL niet betwist dat zij hiermee tot en met 2018 aanzienlijk op haar kosten heeft kunnen besparen. Ten tijde van het bestreden besluit verwachtte PostNL dit tot 2027 (het eind van haar planperiode) te kunnen voortzetten, zo blijkt uit interne stukken en externe communicatie. De ACM stelt terecht dat PostNL wel met algemene stellingen betoogt dat de ruimte voor kostenbesparingen “eindig’ is, maar niet duidelijk maakt waarom die ruimte voor de relevante drie tot vijf jaar na het bestreden besluit zo klein zou worden dat daardoor de winstgevendheid van haar postbedrijf in gevaar zou komen. De kostenbesparingen ten tijde van het bestreden besluit blijken uit het SP 2019. Daarin heeft PostNL haar verwachtingen over kostenbesparingen naar beneden bijgesteld vergeleken met het SP 2018, naar eigen zeggen omdat het moeilijker werd om substantiële kostenbesparingen te vinden en omdat een aantal besparingsinitiatieven waren vertraagd. Toch laat het SP 2019 nog steeds aanzienlijke kostenbesparingen zien tot en met 2027. Ook in de presentatie aan aandeelhouders en financiële analisten van 5 augustus 2019 was PostNL vol vertrouwen dat zij aanzienlijke kostenbesparingen zou blijven realiseren. Daarin wordt gewezen op een wijziging in de manier van werken (new mail route) die vanaf 2020 een belangrijke bijdrage zou leveren aan kostenbesparingen. Ook worden er andere efficiëntieverbeteringen gepresenteerd die (ook) na 2020 in kostenbesparingen zouden blijven resulteren, zoals optimalisering van bezorgroutes en centralisering van vestigingen en het inkrimpen van het personeelsbestand. Dit weerspreekt de stelling van PostNL in het beroepschrift dat zij alleen nog significante kostenbesparingen zou kunnen realiseren door een versobering van het netwerk en de kwaliteit van de postbezorging. Ook gaf PostNL geen waarschuwing dat de ruimte voor toekomstige kostenbesparingen zoveel kleiner zou worden dat zij verlies zou gaan lijden.

71. Volgens PostNL zou zij slechts beperkt ruimte hebben om haar prijzen te verhogen, gezien de prijsverhogingen die zij al in eerdere jaren had doorgevoerd en de prijsdruk van digitale communicatie. De ACM voert hiertegen terecht aan dat de prijsdruk van digitale communicatie klein is en PostNL zelf in haar SP’s uitgaat van lage prijselasticiteiten van post. Zo schrijft zij in het SP 2019: ‘Volumedaling wordt ten dele gecompenseerd door prijsstijgingen” (naast de kostenbesparingen). Er zijn geen aanwijzingen voor significant grotere prijselasticiteiten in de drie tot vijf jaar na het bestreden besluit. Het groeiende deel van poststromen die minder gevoelig zijn voor digitalisering (bijvoorbeeld brievenbuspakjes) werkt eerder de andere kant op.

71.1.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de ACM terecht heeft geconcludeerd dat het aannemelijk is dat PostNL de komende drie tot vijf jaar in staat zal blijven om aanzienlijk op haar kosten te besparen en om (licht) hogere kosten per poststuk te compenseren met prijsverhogingen, zodat het postbedrijf winstgevend blijft.

71.2.

Het betoog van PostNL dat de ACM haar verwachtingen over de winstgevendheid van het postbedrijf ten onrechte baseert op het progressieve dividendbeleid van PostNL, faalt. Op basis van het SP van 2019 heeft PostNL aan haar aandeelhouders een progressief dividend in het vooruitzicht gesteld ook zonder concentratie met Sandd. In een financiële kwartaalrapportage van 5 augustus 2019 heeft PostNL aan haar aandeelhouders laten weten ‘op koers te zitten’ om haar progressieve dividendbeleid te kunnen realiseren. Dat verhoudt zich niet met de stelling dat er na 2021 grote risico’s voor de economische levensvatbaarheid van de postdienst bestaan.

Normrendement

72. De ACM heeft het redelijk rendement bepaald op basis van de WACC/RAB-methode (ook wel ROCE-methode genoemd). Deze methode houdt in dat objectief de vermogenskosten van de onderneming (de WACC) worden bepaald en vervolgens worden vermenigvuldigd met de waarde van de activa van de onderneming (de RAB). Het resultaat is het bedrag dat de onderneming van haar omzet moet overhouden - na aftrek van de overige kosten - om de verschaffers van vreemd en eigen vermogen een redelijke beloning te geven (de ROCE). Dit bedrag kan ook worden uitgedrukt als percentage van de omzet, als winstmarge.

72. Frontier heeft in haar rapport op basis van een WACC van 4.6% (uit het rapport Brattle) vastgesteld dat PostNL voor haar postbedrijf voldoende heeft aan een rendement van 6,66 miljoen euro per jaar om de vermogenskosten en winstbelasting te dekken. Dit komt neer op een winstmarge van 0,6%. Dit heeft de ACM overgenomen waarbij de 0.6% de ondergrens vormt van het redelijke rendement.

72. PostNL betoogt kort gezegd dat de gehanteerde WACC/RAB-methode ongeschikt is voor de toepassing in asset-light sectoren zoals de postsector (de Return on Sale (RoS-methode is geschikter^[23]), het percentage van 4.6% niet bruikbaar is en dat de ACM ten onrechte meent dat de continuïteit van het postbedrijf is gewaarborgd met een normrendement van 0.6%.

75. De ACM heeft afdoende gemotiveerd waarom zij de keuze heeft gemaakt voor de WACC/RAB-methode. Volgens de ACM hebben zowel de WACC/RAB-methode als de RoS-methode voor- en nadelen, maar is de WACC/RAB-methode de meest objectieve maatstaf om een redelijk rendement te bepalen voor het postbedrijf van PostNL. Het is niet goed mogelijk om objectief vast te stellen welke RoS redelijk is voor het postbedrijf, gezien de grote verschillen in winstmarges tussen postbedrijven en, voor een specifiek postbedrijf, tussen verschillende jaren. Ook verschilt de regulering waaronder postbedrijven werkzaam zijn en hebben postbedrijven verschillende risico’s, kosten, volumes, omzet en producten. PostNL wijst naar toezichthouders die de RoS-methode gebruiken, maar de WACC/RAB-methode wordt ook door een groot aantal toezichthouders in de postsector toegepast. Zo wijst Brattle erop dat in de Europese Unie dertien toezichthouders op postdiensten deze methode gebruiken. Ook het CBb merkt in zijn uitspraak^[24]over het Marktanalysebesluit 24-uurs zakelijke post van de ACM op dat de ACM de winstgevendheid van de partijenpost van PostNL kan beoordelen aan de hand van de algemeen als maatstaf voor een redelijk rendement op kapitaal gehanteerde WACC. Verder worden bezwaren van PostNL ook ondervangen doordat de op basis van de WACC/RAB-methode berekende ROCE een objectieve ondergrens vormt van het redelijke rendement (PostNL zelf verwacht een winstmarge van [percentage]).

76. Het onderzoeksbureau Brattle heeft eind 2017 voor de ACM berekend dat de WACC voor het postbedrijf van PostNL 4,6% bedroeg. Het rapport van Brattle bevat een onderbouwing van elk element van de WACC, waaronder onder meer de bepaling van de risicomaatstaf die geldt voor het postbedrijf van PostNL. Dit betrof specifiek het bedrijfsonderdeel tijdkritische partijenpost van PostNL, niet het gehele postbedrijf. Het rapport van Brattle was nog geen twee jaar oud ten tijde van het bestreden besluit, maar de ACM heeft in het bestreden besluit overwogen of de door Brattle bepaalde WACC geactualiseerd moest worden. Volgens de ACM zou dit alleen tot een lagere WACC leiden, vooral doordat de risicovrije rente sinds de datum van het rapport is gedaald. Verder is de WACC van 4,6% volgens de ACM eerder een overschatting van de juiste WACC, want Brattle bepaalde deze WACC voor een relatief risicovoller onderdeel van het postbedrijf (tijdkritische partijenpost) dan de UPD. In dit verband voert PostNL nog aan dat de ACM geen onderzoek zou hebben gedaan naar de werkelijke daling van de risicovrije rente: de ACM is in juli 2019 op basis van een ander Brattle rapport juist van een hogere risicovrije rente uitgegaan (bij het bepalen van de WACC voor drinkwaterbedrijven, 0,55% tegenover 0,462% in het Brattle-rapport uit 2017). Hierover heeft de ACM gesteld dat de oorzaak daarvan niet is dat de rente zou zijn gestegen, maar ligt in een iets andere berekeningsgrondslag van de WACC in de drinkwatersector op basis van regelgeving. In lijn met de conclusie van de ACM in het bestreden besluit constateert Brattle in haar rapport van juli 2019 dat de rente is gedaald vergeleken met haar eerdere rapport over drinkwaterbedrijven van juli 2017. De rechtbank ziet in wat PostNL aanvoert geen grond voor het oordeel dat de door de ACM gehanteerde WACC van 4.6% niet bruikbaar is.

Conclusie artikel 41, derde lid, van de Mw

77. De ACM heeft aannemelijk gemaakt dat het niet overnemen van Sandd de vervulling van de aan PostNL toevertrouwde wettelijke taak tot uitvoering van de UPD niet verhindert, zodat artikel 41, derde lid, van de Mw zich niet verzet tegen de weigering van de vergunning.

Conclusie en gevolgen

78. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is daarom ongegrond. PostNL krijgt daarom het griffierecht niet terug en ook geen vergoeding van haar proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. T. Boesman en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr.M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 29 september 2023.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.