ECLI:NL:CBB:2022:289

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 20/638, 20/639, 20/1068 en 20/1069

uitspraak van de meervoudige kamer van 2 juni 2022 op de hoger beroepen van:

de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)

(gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk, mr. J. Bootsma, mr. A. Jonkheer en

mr. S.R. Kingma),

PostNL N.V., te Den Haag (PostNL)

(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. T.D.O. van der Vijver en mr. L. Hovhanisian),

De Vos Diensten Enschede B.V., te Enschede (De Vos), en

RM (Netherlands) 1 B.V., te Waddinxveen (RM)

(gemachtigden: mr. B. Nijhof, mr. N.M. Strous en mr. L. Muetstege)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 juni 2020, kenmerk ROT 19/5708, in het geding tussen

De Vos en RM

de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat

met als derde-partij
PostNL

Procesverloop in hoger beroep

Waar in deze uitspraak de aanduiding “minister” wordt gebruikt, wordt daarmee telkens bedoeld de op het desbetreffende tijdstip verantwoordelijke bewindspersoon.

De minister (zaaknummer 20/638) en PostNL (zaaknummer 20/639) hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5122) voor zover daarbij is beslist op het beroep van De Vos en RM tegen het besluit van de minister van 27 september 2019 zoals gerectificeerd bij besluit van

30 januari 2020 (bestreden besluit) in de zaak met nummer ROT 19/5708 (aangevallen uitspraak).

Anders dan de rechtbank heeft het College de Autoriteit Consument en Markt (ACM) niet als derde-partij aangemerkt. Wel heeft het College, met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ACM verzocht een onder haar berustend stuk in te zenden.

Op 21 september 2020 heeft, met toepassing van artikel 8:44, eerste lid, van de Awb, een regiezitting plaatsgevonden met mr. T.G.M. Simons als rechter-commissaris.

De Vos en RM hebben incidenteel hoger beroep ingesteld (zaaknummers 20/1068 en 20/1069).

Partijen hebben op elkaars hogerberoepschriften gereageerd en nadere stukken ingezonden.

Bij besluit van 9 april 2021 heeft de minister, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, een nieuw besluit genomen ter vervanging van het door de rechtbank vernietigde bestreden besluit (vervangingsbesluit).

De Vos en RM hebben (nadere) gronden tegen het vervangingsbesluit aangevoerd. De minister en PostNL hebben daarop gereageerd en De Vos en RM hebben daarop weer gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun (toenmalige) gemachtigden. Tevens zijn verschenen: namens de minister A.P. van Dongen en M.A.D. Vink; namens PostNL J. Klück,

K. Lagendijk en G. Tezel; namens De Vos en RM R. Andriessen, H. de Vos en J. Witteveen.

Bij beslissing van 4 oktober 2021 heeft het College het onderzoek heropend.

Op 10 maart 2022 heeft een nadere zitting plaatsgevonden, gedeeltelijk met gesloten deuren. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens zijn verschenen: namens de minister A.P. van Dongen, M. Jansen, J.H. Keinemans, M. van Laar en M.A.D. Vink; namens PostNL K. Bouwens, J. Klück en K. Lagendijk; namens De Vos en RM R. Andriessen, S.A.P. Geelen, A. Hendriks, H. de Vos en J. Witteveen.

Op de nadere zitting hebben De Vos en RM hun bij de rechtbank gedane verzoek om veroordeling van de minister tot schadevergoeding en hun hogerberoepsgrond tegen de afwijzing daarvan door de rechtbank, ingetrokken.

Partijen en ACM hebben, met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb, ten aanzien van een aantal stukken medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 22 juli 2021, 29 juli 2021 en 17 augustus 2021, genomen door

mr. J.H. de Wildt als rechter-commissaris, heeft het College de beperking van de kennisneming, met uitzondering van één stuk afkomstig van de minister, gerechtvaardigd geacht. Naar aanleiding daarvan heeft de minister het College verzocht dat stuk niet langer als vertrouwelijk te beschouwen. Partijen hebben, voor zover nog nodig gelet op de intrekking door De Vos en RM van hun verzoek om veroordeling tot schadevergoeding, het College toestemming verleend om mede op de grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak te doen.

Grondslag van het geschil

1.1

ACM heeft een melding als bedoeld in artikel 34, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw
)ontvangen over het tot stand brengen van een concentratie tussen PostNL en SHM Beheer II B.V. (Sandd). Bij besluit van 1 april 2019 heeft ACM op grond van artikel 37 van de Mw medegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie een vergunning is vereist. PostNL heeft vervolgens bij ACM een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 42, eerste lid, van de Mw ingediend.

1.2

Bij besluit van 5 september 2019 (tweedefasebesluit) heeft ACM, na kwantitatief en kwalitatief onderzoek waarin door Post NL en Sandd verstrekte informatie, informatie van andere marktpartijen en de bevindingen van externe onderzoeken en rapporten zijn betrokken, deze vergunning geweigerd.

In het kader van de door haar op grond van artikel 41, tweede lid, van de Mw te maken mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie heeft ACM de relevante markten afgebakend. ACM onderscheidt, voor zover van belang, de Nederlandse markten voor zakelijke partijenpost (waaronder wordt verstaan: post verzonden door grote(re) zakelijke verzenders), en losse post (waaronder wordt verstaan: post verzonden door met name consumenten en kleine(re) zakelijke klanten). Beide markten gezamenlijk worden ook wel aangeduid als: de postmarkt. Omdat de gevolgen van een voorgenomen concentratie moeten worden beoordeeld ten opzichte van de situatie dat de concentratie niet plaatsvindt, heeft ACM vervolgens een analyse gemaakt van de door PostNL beschreven gevolgen voor de postmarkt indien de concentratie niet plaatsvindt (de ‘counterfactual’ voor PostNL). Daarna heeft ACM (eigen) onderzoek gedaan naar de situatie op de postmarkt en de te verwachten ontwikkelingen. Dat onderzoek wijst uit dat de postmarkt de komende jaren verder zal krimpen, maar dat ook dat deze krimp geleidelijk afvlakt. Het is volgens ACM aannemelijk dat ook op lange termijn een substantiële hoeveelheid post nodig zal blijven. Een groot deel van de krimp van de postvolumes is het resultaat van een autonome, niet aan prijsverandering van post gerelateerde ontwikkeling. De overstap van fysieke post naar digitale communicatie geeft daarmee slechts een beperkte concurrentiedruk op fysieke post. Tarieven worden vooral beïnvloed door andere factoren, waaronder de concurrentiedruk van Sandd. Sandd is praktisch gezien de enige landelijke concurrent van PostNL op het gebied van postbezorging. Die concurrentiedruk valt door de voorgenomen concentratie weg, terwijl Sandd als de overname niet doorgaat naar verwachting actief wil blijven. Gelet op de mogelijkheden voor verdere kostenbesparing en op de ruimte om kostenstijgingen door te berekenen aan haar afnemers, verwacht ACM dat PostNL ondanks de verwachte volumedaling haar postactiviteiten op korte en lange termijn, zonder overname van Sandd, winstgevend kan blijven uitvoeren.

Overname van Sandd door PostNL zal leiden tot significante mededingingsproblemen. Door de voorgenomen overname zal praktisch gezien een monopolist ontstaan op het gebied van postbezorging voor zakelijke partijenpost en losse post. De prijzen voor zakelijke verzenders van post zullen daardoor naar verwachting 30 tot 40% stijgen. Ook de prijzen voor losse post zullen naar verwachting meer stijgen dan zonder de overname. Verder maakt het feitelijke monopolie dat zal ontstaan, het voor PostNL mogelijk een afschermingsstrategie te voeren jegens andere, kleinere postvervoerders. Dat zal leiden tot beperking van de toegang tot het netwerk van PostNL, hogere prijzen en slechtere voorwaarden. Bij de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie heeft ACM ook het efficiëntieverweer van PostNL betrokken. ACM acht niet aannemelijk dat de efficiëntievoordelen de significante beperking van de mededinging op de markten voor zakelijke partijenpost en losse post compenseren. ACM komt tot het oordeel dat als de concentratie wordt voltrokken, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markten voor zakelijke partijenpost en losse post zal worden belemmerd, met name als het resultaat van het versterken van de economische machtspositie van PostNL.

Op grond van artikel 41, derde lid, van de Mw heeft ACM tevens beoordeeld of weigering van de vergunning de uitvoering van de universele postdienst (UPD), het basispakket aan postdiensten voor onder andere consumenten waarvoor PostNL als verlener van de UPD op grond van artikel 15, eerste lid, van de Regeling Postwet 2009 wettelijk verantwoordelijk is en die een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) is, verhindert. Het weigeren van de vergunning verhindert volgens ACM tot en met 2024 niet de uitvoering van de UPD in zijn huidige omvang (zonder versobering of verminderde kwaliteit van de dienstverlening). Volgens ACM kan PostNL, gelet op de door ACM verwachte toekomst op de postmarkt, deze taak de komende jaren onder economisch aanvaardbare omstandigheden blijven uitvoeren. Hierin is dus geen beletsel gelegen om de vergunning te weigeren.

1.3

PostNL heeft tegen het tweedefasebesluit bij de rechtbank beroep ingesteld. Ook heeft PostNL bij de minister een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw ingediend. Op grond van artikel 47, derde lid, van de Mw is daarmee de behandeling van het beroep tegen het tweedefasebesluit opgeschort totdat op die aanvraag onherroepelijk is beslist.

1.4

Bij het bestreden besluit heeft de minister na onderzoek waarin door PostNL verstrekte informatie, adviezen van ACM en de bevindingen van externe onderzoeken en rapporten zijn betrokken, een vergunning verleend voor het tot stand brengen van een concentratie tussen PostNL en Sandd (Beheer II B.V.). Daaraan heeft de minister twee voorschriften verbonden om de door ACM vastgestelde significante belemmering(en) van de mededinging als gevolg van de concentratie gedeeltelijk te ondervangen en één voorschrift met het oog op de bescherming van de belangen van werkenden. De minister heeft in het bestreden besluit, op basis van eigen aannames en stellingen over - kort gezegd - de toekomst op de postmarkt, een viertal gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd die naar het oordeel van de minister zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging en die nopen tot verlening van de aangevraagde vergunning, met daaraan te verbinden voorwaarden. De minister verwacht dat de postmarkt als zelfstandige markt op termijn gaat verdwijnen als gevolg van de voortdurende volumekrimp en uiteindelijk zal opgaan in bredere markten voor berichtenverkeer en bezorging. Daarbij kunnen digitale alternatieven, zoals WhatsApp en e-mail, en andere logistieke oplossingen zorgen voor een nieuwe manier van borging van publieke belangen. De minister acht het scenario van het niet meer bedrijfseconomisch in de lucht kunnen houden van een vijfdaags 24-uursnetwerk, wat vereist is voor de uitvoering van de UPD, aannemelijk. Om de publieke belangen op het gebied van postdienstverlening het beste te borgen, is volgens de minister een geleidelijke overgang van de huidige situatie naar dit eindbeeld van belang. Dat betekent dat de continuïteit van de landelijke postdienstverlening (zowel de zakelijke post als de UPD) tegen redelijke voorwaarden en tarieven en zonder staatssteun moet worden geborgd door een zekere mate van bescherming in de transitiefase. Dat leidt ook tot lagere kosten en tot redelijke arbeidsvoorwaarden voor de werkenden in de sector. Met een concentratie van Sandd en PostNL is de continuïteit van de landelijke postdienstverlening, inclusief de UPD, beter geborgd en kan het kwaliteitsniveau van vijfdaagse bezorging met een 24-uursnetwerk langer in stand worden gehouden. De minister heeft, aldus, de volgende gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd: de bescherming van de afnemers van postdiensten; de continuïteit van de landelijke postdienstverlening; de bescherming van werknemers; de bescherming van de financiële belangen van de Staat.

1.5

Op 22 oktober 2019 is de concentratie tussen PostNL en Sandd tot stand gekomen en heeft PostNL alle aandelen in Sandd overgenomen.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De Vos en RM hebben in beroep bij de rechtbank een groot aantal procedurele en inhoudelijke beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd en deze ook uitvoerig onderbouwd. Zij hebben onder meer, kort weergegeven, aangevoerd dat de minister de bevoegdheid van artikel 47, eerste lid, van de Mw verkeerd heeft ingezet. Drie van de vier door de minister geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang houden verband met de UPD. ACM heeft in het tweedefasebesluit geoordeeld dat de UPD de komende vijf jaar niet in gevaar komt als de concentratie niet tot stand komt. Die beoordeling is gebaseerd op de analyse die ACM heeft gemaakt van de toekomst op de postmarkt, in het bijzonder met betrekking tot de ontwikkeling van de volumes en met betrekking tot de rendementsverwachting van PostNL. De minister is op de analyse van ACM en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek in het geheel niet ingegaan en heeft daar ook niets tegenover gesteld. De minister heeft slechts gesteld dat door het verlenen van de vergunning de continuïteit van de landelijke postdienstverlening, inclusief de UPD, beter wordt geborgd. Dat kan echter, gelet op het oordeel van ACM, geen gewichtige reden van algemeen belang opleveren. Dat brengt mee dat niet alleen de continuïteit van de landelijke postdienstverlening, maar ook de bescherming van de afnemers van postdiensten en de bescherming van werknemers van PostNL en Sandd door de minister niet als gewichtige redenen van algemeen belang kunnen worden aangemerkt.

2.2

De rechtbank heeft - voor zover na de intrekking door De Vos en RM van het verzoek om veroordeling van de minister tot schadevergoeding en de daarop betrekking hebbende hogerberoepsgrond nog van belang - het beroep van De Vos en RM gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepalingen gegeven over de proceskosten en het griffierecht. De rechtbank heeft een deel van de door haar besproken beroepsgronden van De Vos en RM gehonoreerd en een ander deel verworpen. De rechtbank oordeelt (in 8.1 tot en met 8.4) dat de aannames en stellingen van de minister over de toekomst op de postmarkt onvoldoende zijn onderbouwd, zodat op dit punt geen sprake is van een draagkrachtige motivering. De rechtbank overweegt ook (in 9.1 tot en met 9.11) dat de beoordeling van ACM over de verhindering van de uitvoering van de UPD de minister weliswaar niet bindt, maar dat de minister als hij daarvan wil afwijken dit moet onderbouwen. Dat heeft de minister in het geheel niet gedaan. De rechtbank oordeelt daarom dat ook op dit punt geen sprake is van een draagkrachtige motivering.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Het geschil in hoger beroep

3. In hoger beroep hebben de minister en PostNL alle overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het oordeel dat een beroepsgrond van De Vos en RM slaagt, uitvoerig gemotiveerd bestreden. Met betrekking tot de inhoudelijke beroepsgronden hebben de minister en PostNL zich in algemene zin op het standpunt gesteld dat de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd en het karakter van een besluit op grond van

artikel 47, eerste lid, van de Mw niet heeft onderkend. Bij het identificeren van gewichtige redenen van algemeen belang en het afzetten daarvan tegen de te verwachten belemmering van de mededinging heeft de minister een grote beslissingsruimte. Daarbij hoort een terughoudende toetsing door de rechter. Dat geldt te meer, omdat de minister op grond van artikel 49, eerste lid, van de Mw besluit in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad. De minister heeft ook, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel degelijk onderbouwd dat en waarom de (eigen) analyse van de minister van de toekomst op de postmarkt valide is. Voorts hebben de minister en PostNL het standpunt ingenomen dat de beoordeling door ACM op grond van artikel 41, derde lid, van de Mw geen betrekking heeft op de te verwachten belemmering van de mededinging. De minister en PostNL hebben er daarbij ook op gewezen dat De Vos en RM geen (incidenteel) hoger beroep hebben ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat de minister aan die beoordeling van ACM niet is gebonden, zodat dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep als uitgangspunt dient te gelden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft de minister overigens wel, en ook deugdelijk, gemotiveerd waarom het oordeel van ACM over de verhindering van de uitvoering van de UPD niet juist is. De Vos en RM hebben tegen de hogerberoepsgronden van de minister en PostNL gemotiveerd verweer gevoerd.

4. De Vos en RM hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de verwerping door de rechtbank van een deel van hun beroepsgronden. De minister en PostNL hebben tegen de incidentele hogerberoepsgronden van De Vos en RM gemotiveerd verweer gevoerd.

5.1

Met betrekking tot de vraag in hoeverre de minister bij het nemen van een besluit op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mw is gebonden aan het daaraan voorafgegane besluit van ACM op grond van artikel 41 van de Mw is het geschil in hoger beroep (verder) verdiept. Volgens de minister en PostNL dient de minister de door ACM vastgestelde te verwachten belemmering van de mededinging als een gegeven te beschouwen. Dat heeft hij ook gedaan. Maar dat impliceert niet dat de minister alle feitelijke stellingen die ACM in het tweedefasebesluit heeft ingenomen, als bindend feitelijk gegeven in aanmerking zou dienen te nemen. Dat volgt uit de tekst van artikel 47, eerste lid, van de Mw. Ook aan de beoordeling door ACM of weigering van de vergunning de uitvoering van een DAEB verhindert, is de minister niet gebonden. Dat oordeel valt volgens de minister niet onder de reikwijdte van “de te verwachten belemmering van de mededinging”. De minister mag daarom een eigen beoordeling maken. Voor dit geval betekent dit dat de minister niet is gebonden aan de beoordeling door ACM van de risico’s voor de continuïteit van de landelijke postdienstverlening en de prijs- en rendementsontwikkeling op de postmarkt. De Vos en RM zijn daarentegen van mening dat uit de wettelijke systematiek voortvloeit dat de minister is gebonden aan de volledige beoordeling die ACM op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw heeft gemaakt. Dat betekent dat in dit geval de minister (ook) gebonden is aan de beoordeling door ACM over de risico’s voor de continuïteit van de landelijke postdienstverlening, inclusief de UPD, en de prijs- en rendementsontwikkeling op de postmarkt.

5.2

Het College ziet aanleiding om (in 6) eerst een uiteenzetting te geven over de systematiek van hoofdstuk 5 van de Mw. Dat hoofdstuk bevat (de) bepalingen over het tot stand brengen van concentraties. De voor nu meest relevante bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Met die wettelijke systematiek als uitgangspunt zal het College eerst (in 7) de aangevallen uitspraak beoordelen en daarna (in 8), met inachtneming van de uitkomst daarvan, het vervangingsbesluit.

De systematiek van hoofdstuk 5 van de Mw

6.1

Voor het tot stand brengen van een concentratie moet, om te beginnen, een melding bij ACM worden gedaan (artikel 34, eerste lid, van de Mw). ACM kan vervolgens bepalen dat voor het stand brengen van de concentratie een vergunning is vereist (artikel 37, eerste lid, van de Mw). In dat geval moet bij ACM een aanvraag om een vergunning worden ingediend (artikelen 41, eerste lid, en 42, eerste lid, van de Mw). ACM beslist vervolgens op die aanvraag (artikel 44, eerste lid, van de Mw). ACM dient op grond van artikel 41, tweede lid, van de Mw te beoordelen of als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. ACM moet dus een mededingingsrechtelijke beoordeling maken van de voorgenomen concentratie. Dat doet zij op basis van door haar vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. Als ten minste een van de bij de concentratie betrokken ondernemingen is belast met een DAEB, moet ACM op grond van artikel 41, derde lid, van de Mw ook nog beoordelen of een eventuele weigering van de vergunning de vervulling van die DAEB niet verhindert. Ook dat doet zij op basis van door haar vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies, die voor een deel zullen samenvallen met wat ACM aan de mededingingsrechtelijke beoordeling op grond van artikel 41, tweede lid, van de Mw ten grondslag heeft gelegd. Tegen het besluit van ACM kunnen belanghebbenden beroep instellen. Ook het eventuele oordeel over de mogelijke verhindering van de vervulling van een DAEB kan daarbij worden aangevochten. De rechter zal het geschil, voor zover de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, moeten beoordelen aan de hand van de verschillende door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies, zowel met betrekking tot artikel 41, tweede lid, van de Mw als (eventueel) artikel 41, derde lid, van de Mw.

6.2

Een bij de concentratie betrokken onderneming kan bij een weigering van de vergunning door ACM, al dan niet naast het tegen die weigering instellen van beroep, bij de minister een aanvraag indienen om alsnog een vergunning te verlenen voor het tot stand brengen van de concentratie (artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw). De minister dient te beoordelen of er gewichtige redenen van algemeen belang zijn die zwaarder wegen dan de te verwachten (significante) belemmering(en) van de mededinging en die nopen tot het verlenen van een vergunning. In dat geval kan de minister de vergunning (alsnog) verlenen, al dan niet onder voorwaarden ter (gedeeltelijke) ondervanging van de te verwachten (significante) belemmering(en) van de mededinging. Tegen het besluit van de minister kunnen belanghebbenden beroep instellen.

6.3

Naar het oordeel van het College brengt deze systematiek in de eerste plaats mee dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw niet alleen is gebonden aan de door ACM vastgestelde (significante) belemmering(en) van de mededinging, maar aan de gehele mededingingsrechtelijke beoordeling van ACM die daaraan ten grondslag ligt, dus aan alle door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. Het College vindt voor dit oordeel steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de Mw.

Het College verwijst allereerst naar het nader rapport aan de Koningin (Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/96, 24 707, A, blz. 17-18):

“De raad is van mening dat de procedure van artikel 47 (nieuw) onduidelijk is. Zo is het de raad niet duidelijk of de beslissing van de minister beschouwd moet worden als in beroep genomen. Ik merk daarover het volgende op. Tegen een beslissing van de directeur[-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit] om een vergunning te verlenen dan wel te weigeren, kan bezwaar (bij de directeur) en beroep (…) worden ingesteld. De bezwaar- en beroepsprocedure tegen de beschikking van de directeur heeft uitsluitend betrekking op de door de directeur verrichte mededingingspolitieke beoordeling van de concentratie. Los van deze administratieve rechtsgang kan, in geval van weigering van de vergunning, op grond van artikel 47 (nieuw) aan de minister worden verzocht om op grond van overwegingen van algemeen belang toch een vergunning te verlenen voor de desbetreffende concentratie. Het is aan betrokkenen om te beslissen of zij een heroverweging van de beslissing van de directeur wensen op zuiver mededingingspolitieke gronden - dan is de bezwaarschriftprocedure de aangewezen weg - dan wel, in het geval van een afwijzende beschikking, of zij menen dat gronden van algemeen belang doorslaggevend zijn om de concentratie toe te staan: in dat geval is de weg naar de minister aangewezen. (…)

Uit het bovenstaande blijkt dat er geen sprake is van administratief beroep op de minister. (…)

Het systeem is transparant; de directeur is verantwoordelijk voor de mededingingspolitieke toetsing, en pas als hij een vergunning heeft geweigerd komt de vraag aan de orde of er zodanig zwaarwegende overwegingen van algemeen belang in het geding zijn dat deze zouden moeten opwegen tegen de (vastgestelde) mededingingspolitieke bezwaren. Dat is dan de verantwoordelijkheid van de minister. (…) De normale gang van zaken is de heroverweging van de mededingingspolitieke beoordeling van de voorgenomen concentratie door het orgaan dat de beslissing heeft genomen en vervolgens de toetsing daarvan, in beroep, door de rechter. In papagraaf 10.8 van het algemeen deel van de toelichting heb ik een en ander nader toegelicht.”

En vervolgens naar de memorie van toelichting (Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/96,

24 707, nr. 3, blz. 40-41):

“10.8 Mogelijkheid van heroverweging door de minister

(…) Dit is een ingrijpende beslissing die voor de direct betrokkenen grote gevolgen kan hebben. Bovendien moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat concentraties die uit mededingingsoogpunt bezien niet toegelaten zouden kunnen worden, op grond van andere zwaarwegende maatschappelijke belangen niettemin aanvaardbaar kunnen zijn. Om deze redenen is, in artikel 47 van het wetsvoorstel, in een mogelijkheid voorzien om toestemming te verlenen voor een concentratie die door de dienst niet is toegelaten. Dit is een bevoegdheid die aan de Minister van Economische Zaken is toebedeeld, omdat het afwegen van het mededingingsbelang met andere, niet in de wet zelf gespecificeerde belangen noodzakelijkerwijs een politiek karakter heeft. Een zodanige beslissing kan door de minister pas worden genomen nadat de dienst heeft besloten om een concentratie niet toe te staan. Dit bevordert een transparante besluitvorming. De beslissing van de dienst, die uitsluitend op mededingingsoverwegingen kan zijn gebaseerd, is openbaar. In de hierop volgende procedure kan de minister een afweging maken tussen de nadelen van de concentratie voor de mededinging, zoals die door de dienst zijn vastgesteld, en andere overwegingen. Pas indien de minister tot de conclusie komt dat er gewichtige redenen van algemeen belang in het geding zijn, die zwaarder wegen dan de belemmering van de mededinging, kan hij die toestemming geven.”

Het College wijst er in dit verband ook op dat de (uiteindelijke) vaststelling van mededingingsbelemmeringen door ACM plaatsvindt op de grondslag van het geheel aan feiten, aannames, analyses en conclusies en daarmee een onverbrekelijk geheel vormt.

6.4

In de tweede plaats is naar het oordeel van het College de op grond van artikel 41, derde lid, van de Mw door ACM te maken beoordeling een integraal onderdeel van de door ACM te maken en aan haar voorbehouden beoordeling van een aanvraag om een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie die inhoudelijk samenhangt met de mededingingsrechtelijke beoordeling van de voorgenomen concentratie. Daaruit vloeit voort dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw ook gebonden is aan het (eventuele) oordeel van ACM dat de weigering van een vergunning voor de voorgenomen concentratie de vervulling van een DAEB niet verhindert en ook aan de feiten, aannames, analyses en conclusies die ACM aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Ook voor dit oordeel vindt het College steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de Mw.

Het College verwijst naar de memorie van toelichting (Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 39-40):

“8. Vrijstelling in verband met de vervulling van taken van algemeen economisch belang

8.1

Inhoud en motivering van de vrijstelling

(…)

Ik acht het niet wenselijk om deze ondernemingen van de mededingingswet uit te zonderen, want het is van belang dat ook mededingingsbeperkingen ten behoeve van de vervulling van taken van openbaar belang niet verder gaan dan nodig is ter vervulling van de opgedragen taken. Bovendien kan de combinatie van bijzondere taken met commerciële activiteiten tot mededingingspolitieke problemen leiden. Daarom is het voorstel van wet wel van toepassing op dergelijke ondernemingen, maar is tevens de bijzondere rol van deze ondernemingen in aanmerking genomen, zoals die onder meer kan blijken uit de bestaande regelgeving. De vervulling van die bijzondere rol kan immers het maken van bepaalde mededingingsafspraken vergen waarvoor geen vrijstelling bestaat en die ook niet voldoen aan de ontheffingscriteria van artikel 17, of die noodzaken tot gedragingen die onder het verbod van misbruik van een economische machtspositie vallen.

(…)

10.7

Beoordeling van concentraties door de Dienst voor de mededinging

(…)

10.7.2

Taken van algemeen economisch belang

In paragraaf 8.1 van deze memorie is ingegaan op de vrijstelling in verband met de vervulling van taken van algemeen economisch belang die is neergelegd in de artikelen 11 en 25 van het wetsvoorstel. Een voorziening van overeenkomstige strekking is ook opgenomen in artikel 41, derde lid. Ingevolge deze bepaling kan genoemde factor meegewogen worden bij beslissingen over concentraties. Voor een toelichting op de materiële inhoud van deze bepaling en op de motieven die eraan ten grondslag liggen wordt verwezen naar paragraaf 8.1 van de memorie van toelichting. In afwijking van de in de artikelen 11 en 25 gekozen benadering is hier niet gekozen voor een vrijstelling maar voor een afzonderlijke weigeringsgrond. Hiermee wordt voorkomen dat het bedrijfsleven zelf moet beoordelen of een concentratie voldoet aan de desbetreffende criteria. Dat laatste zou onwenselijk zijn, omdat een verkeerde beoordeling grote juridische en financiële consequenties voor de betrokkenen zou kunnen hebben. Hierbij moet gedacht worden aan de mogelijkheid van civielrechtelijke nietigheid van overeenkomsten en aan de gevolgen die voortvloeien uit het ongedaan moeten maken van een concentratie. Om dergelijke situaties te voorkomen is gekozen voor een benadering, waarbij de procedure van melding en beoordeling moet worden doorlopen.”

6.5

De wetgever heeft aldus gekozen voor een stelsel van twee afzonderlijke en gescheiden bevoegdheidsdomeinen: dat van ACM en dat van de minister, met voor elk van beide domeinen een afzonderlijk beoordelingskader en voor elk van beide domeinen een afzonderlijk procedureel kader met bijbehorende rechtsgang, met daarbij een ‘voorrangsregeling’ (artikel 47, derde lid, van de Mw). De beoordeling op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw is uitsluitend aan ACM en de minister dient deze bij het nemen van een besluit op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mw integraal tot uitgangspunt te nemen. Dat brengt mee dat de minister geen gewichtige redenen van algemeen belang mag identificeren voor zover dat strijdig zou zijn met de beoordeling van ACM en de daarbij door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. De beoordeling van ACM kan door belanghebbenden bij de rechter worden aangevochten. Daarbij past niet dat de minister zich daarover, in een besluit op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mw, een eigen oordeel vormt. Dat oordeel zou dan ook weer bij de rechter kunnen worden aangevochten in een procedure tegen dat besluit (dat voorafgaat aan de procedure tegen het besluit van ACM). Dat zou betekenen dat het oordeel van ACM twee keer in rechte kan worden getoetst. Dat verdraagt zich niet met de ‘voorrangsregeling’ van artikel 47, derde lid, van de Mw. In overeenstemming hiermee is de minister ook geen belanghebbende bij een besluit van ACM op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw en is ACM geen belanghebbende bij een besluit van de minister op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mw.

6.6

De wetgever heeft zo een eenduidig en in de praktijk goed hanteerbaar stelsel tot stand gebracht. In dat stelsel neemt ACM een besluit op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw. Bij het nemen van een besluit op een daarop volgende aanvraag op grond van artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw is de minister volledig gebonden aan het besluit van ACM, dat wil zeggen: aan de beoordeling en de daaraan ten grondslag gelegde door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. Dat geldt dus niet alleen voor de door ACM vastgestelde significante belemmering(en) van de mededinging en voor het (eventuele) oordeel van ACM dat de weigering van een vergunning voor het tot stand brengen van de voorgenomen concentratie de vervulling van een DAEB niet verhindert, maar ook voor de identificatie van de daartegen af te wegen gewichtige redenen van algemeen belang. De minister mag daarom geen gewichtige redenen van algemeen belang identificeren voor zover dat in strijd is met het besluit van ACM.

De aangevallen uitspraak

7.1

Gelet op wat het College in 6 heeft overwogen volgt het College de minister niet in zijn beroep op de tekst van artikel 47, eerste lid, van de Mw. De zinsnede “die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging” dient ertoe om vast te leggen tegen welk belang de door de minister geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang moeten (en slechts mogen) worden afgewogen en beperkt niet de gebondenheid van de minister aan het besluit van ACM op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw.

7.2

Het College overweegt vervolgens dat de minister aan drie van de vier door hem in het bestreden besluit geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang, in strijd met wat het College in 6 heeft overwogen, aannames en stellingen over de toekomst op de postmarkt ten grondslag heeft gelegd die haaks staan op de door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. De minister verwacht namelijk dat de postmarkt als zelfstandige markt zal verdwijnen door de voortdurende krimp van het postvolume en dat de postmarkt uiteindelijk zal opgaan in bredere markten voor berichtenverkeer en bezorging. ACM heeft in het tweedefasebesluit daarentegen vastgesteld dat de krimp van het postvolume zal afvlakken en dat de vraag naar post substantieel zal blijven. In de situatie zonder concentratie is volgens de minister het scenario aannemelijk dat het vijfdaagse 24-uursnetwerk, dat vereist is voor de uitvoering van de UPD, niet meer op bedrijfseconomisch aanvaardbare wijze in stand kan worden gehouden. Het weigeren van de vergunning verhindert volgens ACM daarentegen tot en met 2024 niet de uitvoering van de UPD in zijn huidige omvang. Het totale, geïntegreerde postbedrijf van PostNL (UPD-post en zakelijke post) blijft rendabel. Daardoor is, anders dan de minister verwacht, ook geen financiële bijdrage van de Staat nodig om de continuïteit van de UPD te verzekeren. De minister verwacht dat door de concentratie de prijzen voor losse post omlaag kunnen. ACM verwacht daarentegen dat als gevolg van de concentratie die prijzen juist zullen stijgen. Dit alles betekent dat de bescherming van de afnemers van postdiensten, de continuïteit van de landelijke postdienstverlening en de bescherming van de financiële belangen van de Staat niet in aanmerking kunnen komen om te worden geïdentificeerd als gewichtige redenen van algemeen belang als bedoeld artikel 47, eerste lid, van de Mw. Die belangen heeft de minister dus ten onrechte in aanmerking genomen.

7.3

Hieruit volgt dat het College niet toekomt aan de beoordeling van de door de minister en PostNL in hoger beroep opgeworpen vraag of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister de door hem aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde aannames en stellingen over de toekomst op de postmarkt niet of onvoldoende heeft onderbouwd. Daarmee is immers in de wettelijke systematiek nauw verweven de daaraan noodzakelijkerwijs voorafgaande vraag of de door de minister geïdentificeerde, op die aannames en stellingen berustende, gewichtige redenen van algemeen belang hoe dan ook wel als zodanig kunnen worden geïdentificeerd. Aan die (voor)vraag kan bij de beoordeling van de desbetreffende hogerberoepsgronden van de minister en PostNL, en bij de toetsing van het bestreden besluit in beroep, niet voorbij worden gegaan. Dat De Vos en RM in (incidenteel) hoger beroep geen grond hebben aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat de minister niet is gebonden aan het oordeel van de rechtbank over de uitvoerbaarheid van de UPD, is om diezelfde reden niet van belang.

7.4

Het College stelt vervolgens vast dat de minister op de zitting van 23 augustus 2021 heeft verklaard dat de resterende door de minister in aanmerking genomen gewichtige reden van algemeen belang, te weten: de bescherming van werknemers, onvoldoende gewicht in de schaal legt tegenover de te verwachten (significante) belemmering(en) van de mededinging op de markten voor zakelijke partijenpost en losse post. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 47, eerste lid, van de Mw.

7.5

Dit betekent dat de rechtbank terecht, maar in zoverre niet op juiste gronden, het beroep gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit terecht heeft vernietigd. De overige hogerberoepsgronden van de minister en PostNL en de incidentele hogerberoepsgronden van De Vos en RM hoeven niet te worden besproken, omdat dat niet tot een andere uitkomst kan leiden. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd voor zover in hoger beroep aangevochten.

Het vervangingsbesluit

8.1

Bij het vervangingsbesluit heeft de minister, met terugwerkende kracht, en uitsluitend voor zover dat in hoger beroep noodzakelijk blijkt, opnieuw een vergunning verleend voor het tot stand brengen van de concentratie. Ter voorbereiding van het vervangingsbesluit heeft de minister marktpartijen geconsulteerd, nader extern onderzoek laten verrichten en nader advies gevraagd aan ACM. Afgezien van de nodige wijzigingen in de motivering wijkt het vervangingsbesluit in zoverre af van het bestreden besluit, dat de aan de vergunning verbonden voorwaarde die beoogt de toegang voor postvervoerbedrijven tot het netwerk van PostNL te borgen tegen redelijke tarieven en voorwaarden, is aangescherpt

8.2

Op grond van de artikelen 6:19 en 6:24 van de Awb maakt het vervangingsbesluit van rechtswege deel uit van het geding in hoger beroep
.

8.3

Het College stelt vast dat het vervangingsbesluit voor zover het de door de minister geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang betreft, identiek is aan het bestreden besluit. Het beroep van rechtswege van De Vos en RM tegen het vervangingsbesluit is daarom gegrond en ook het vervangingsbesluit moet wegens strijd met artikel 47, eerste lid, van de Mw worden vernietigd.

8.4

Omdat de minister geen andere gewichtige redenen van algemeen belang heeft geïdentificeerd, moet de door PostNL aangevraagde vergunning worden geweigerd. Het College zal daarom zelf in de zaak voorzien en de aanvraag om een vergunning afwijzen. Daarmee is op die aanvraag onherroepelijk beslist als bedoeld in artikel 47, derde lid, van de Mw en is de behandeling van het beroep van PostNL tegen het tweedefasebesluit van ACM niet langer opgeschort.

Slotoverwegingen

9. Het College zal de minister veroordelen in de door De Vos en RM in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 6.072,- (in totaal 4 punten met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 2).

10. Voor de goede orde merkt het College nog op dat in deze uitspraak in geen enkel opzicht een oordeel besloten ligt over de rechtmatigheid van het tweedefasebesluit van ACM.

Beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover in hoger beroep aangevochten;

- verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit gegrond;

- vernietigt het vervangingsbesluit;

- wijst de aanvraag van PostNL om vergunning af en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde vervangingsbesluit;

veroordeelt de minister in de proceskosten van De Vos en RM in hoger beroep tot een bedrag van € 6.072,-;
bepaalt dat van de minister een griffierecht wordt geheven van € 548,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. J.H. de Wildt en

mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2022.

w.g. T.G.M. Simons w.g. P.E.A Chao

Bijlage

Mededingingswet

Artikel 41

1. Het is verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 een vergunning is vereist.

2. Een vergunning wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. (…)

3. Indien ten minste een van de bij een concentratie betrokken ondernemingen bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, kan een vergunning slechts worden geweigerd indien de weigering van die vergunning de vervulling van de hun toevertrouwde taak niet verhindert.

Artikel 42, eerste lid

1. Een aanvraag om vergunning wordt ingediend bij de Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 47

1. Onze Minister kan, nadat de Autoriteit Consument en Markt een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie heeft geweigerd, op een daartoe strekkende aanvraag besluiten die vergunning te verlenen indien naar zijn oordeel gewichtige redenen van algemeen belang die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging, daartoe nopen.

2. Een aanvraag als bedoeld in het eerste lid kan worden gedaan tot vier weken nadat de beschikking van de Autoriteit Consument en Markt om een vergunning te weigeren onherroepelijk is geworden.

3. Indien een aanvraag als bedoeld in het eerste lid is gedaan wordt de behandeling van beroepschriften inzake de beschikking van de Autoriteit Consument en Markt opgeschort totdat op de aanvraag onherroepelijk is beslist.

Artikel 49, eerste lid

1. Onze Minister geeft zijn beschikking op een aanvraag, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad.