ECLI:NL:RBROT:2023:4139

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 22/3997

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 mei 2023 in de zaak tussen

[naam eiseres] , uit [plaats] , eiseres

[naam verweerder]

(gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de aan haar opgelegde bestuurlijke boete vanwege overtreding van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). Met het besluit van 22 februari 2022 heeft de staatssecretaris daartoe besloten.

1.1.

Met het bestreden besluit van 19 juli 2022 op het bezwaar van eiseres is de staatssecretaris bij dat besluit gebleven, maar heeft hij het boetebedrag verlaagd van € 600,- naar € 300,-.

1.2.

De staatssecretaris heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3.

De rechtbank heeft het beroep op 13 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [persoon A] namens eiseres en de gemachtigde van de staatssecretaris.

Totstandkoming van het besluit

2. [naam eiseres] is een horeca-inrichting, bestaande uit een café met een terras.

2.1.

Op 9 september 2021 hebben twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) bij eiseres een inspectie uitgevoerd op grond van de Trw. In het door hen opgemaakte rapport van bevindingen van 27 december 2021 staat onder meer het volgende:

“(…) Als je voor het terras staat is de rechterkant de muur/gevel van het café. Hierin zit een deur waardoor je binnen in het café terecht komt, zie foto 1 en 2. De linkerzijde van het terras is de muur/gevel van het ernaast gelegen pand, zie foto 3. Aan de achterzijde van het terras is een houten schutting van een meter of 2 hoog, zie foto 4. Het gedeelte van de bovenkant schutting tot aan de dak overkapping is dicht gemaakt met plastic, zie foto 5. De bovenkant van het terras is bijna geheel overkapt. De laatste ±20 cm van overkapping tot aan de muur van buren is dichtgemaakt met plastic folie, zie foto 6. Aan de voorzijde van het terras is dit gescheiden van de weg dmv een gietijzeren hekwerk, bestaande uit 3 delen, zie foto 7. Het gedeelte rechts is een "loopdeur", deze is ten tijde van de inspectie gesloten, zie foto 8. Het linker gedeelte bestaat uit 2 "poorten" waarvan de rechterpoort geopend is en de linkerpoort dicht is, zie foto 9. Het gehele gietijzeren hekwerk is voorzien van een hard-plastic folie, waardoor er geen lucht/wind door de spijlen kan komen, zie foto 7 en 9. De overkapping komt niet tot aan het gietijzeren hekwerk, aan de rechterzijde is er ongeveer 1 meter "open lucht", zie foto 3 en 8. Aan de linkerzijde is er ongeveer 20 cm "open lucht", zie foto 3 en 6.

Ik zag en rook dat op het buitenterras een tabaksproduct gerookt werd. Ik zag dat er op de tafels meerdere asbakken stonden. Ik rook de penetrante geur van tabaksrook tijdens mijn controle van het terras. Ik zag dat twee personen in bedrijfskleding de rokende personen die rookten duidelijk konden waarnemen. Ik hoorde dat de rokende personen niet werden aangesproken op het feit dat er werd gerookt in deze ruimte. Ik zag dat op het terras tafels werden afgeruimd en schoongemaakt.

(…) Voornoemde situatie is niet aan te merken als open lucht omdat het terras niet aan minimaal één zijde volledig geopend was. Het terras voldoet dus niet aan de uitzondering zoals bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, onder c, van het Tabaks- en rookwarenbesluit.

Hieruit bleek dat de exploitant van de horeca-inrichting niet of onvoldoende had voldaan aan de verplichting tot het handhaven van een rookverbod op een terras dat niet aan minimaal één zijde volledig geopend is. (…)”

2.2.

Op 28 december 2021 heeft de staatssecretaris het voornemen kenbaar gemaakt om aan eiseres een bestuurlijke boete van € 600,- op te leggen vanwege overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Trw in verbinding met artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Tabaks- en rookwarenbesluit (Trb), namelijk dat eiseres het rookverbod niet of onvoldoende heeft gehandhaafd op een terras dat niet aan minimaal één zijde volledig geopend is.

2.3.

Op 14 januari 2022 heeft eiseres een zienswijze op dit voornemen ingediend.

2.4.

Met het besluit van 22 februari 2022 heeft de staatssecretaris een bestuurlijke boete van € 600,- aan eiseres opgelegd.

2.5.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en daarbij verwezen naar haar zienswijze en de daarbij gevoegde eigen foto’s. [persoon A] is op 27 juni 2022 gehoord op het bezwaar.

2.6.

Het bestreden besluit berust op de volgende overwegingen. De staatssecretaris blijft erbij dat eiseres het rookverbod niet of onvoldoende heeft gehandhaafd, nu het terras niet aan minimaal één zijde volledig geopend was. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten van 4 april 2008 (Stb. 2008, 122, hierna: Nota van Toelichting) volgt dat uitvoerig is stilgestaan bij de vraag hoe het begrip ‘terras’ moet worden gezien in relatie tot het begrip ‘open lucht’. Besloten is dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. Deze uitzondering is verder uitgewerkt in de Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur^[1](de Handleiding) met de bepaling dat in ieder geval één van de zijden van een overdekt buitenterras volledig open is en niet is afgeschermd. Ook staat in de Handleiding beschreven dat geen afdichting plaats mag vinden met bijvoorbeeld plantenbakken of andere materialen. In de rechtspraak is de in de Handleiding beschreven uitwerking meerdere malen bevestigd. De zijde van het terras van eiseres aan de straatkant kan niet worden aangemerkt als open zijde. Dat de overkapping niet tot aan het gietijzeren hekwerk komt maakt dit niet anders. Uit het rapport van bevindingen volgt dat zich tussen de overkapping en het gietijzeren hekwerk een strook open lucht bevindt van ongeveer één meter aan de rechterzijde, in een rechte lijn teruglopend tot ongeveer 20 centimeter aan de linkerzijde. Een zijde die zich bevindt op die afstand van een hekwerk - dat bovendien met hard plastic folie is afgedicht - en door dat hekwerk wordt afgeschermd, kan niet worden aangemerkt als open zijde. Dit strookt met het idee dat de open zijde bij een overdekt terras de aanwezigheid van tabaksrook op dat terras moet verminderen, zodat blootstelling daaraan door terrasbezoekers en personeel wordt voorkomen. Dat dit tijdens de inspectie niet het geval was, blijkt uit het rapport van bevindingen waarin staat dat de toezichthouder op het terras de penetrante geur van tabaksrook rook. Omdat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat zij grote (economische) gevolgen ondervindt van de maatregelen ter bestrijding van het coronavirus, matigt de staatssecretaris het boetebedrag met 50% tot een bedrag van € 300,-. Voor het overige is het bezwaar ongegrond en laat de staatssecretaris het boetebesluit in stand.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de door de staatssecretaris aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

4. Het beroep is ongegrond
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4.1.

De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Heeft eiseres het rookverbod niet of onvoldoende gehandhaafd?

5. Eiseres betoogt dat in het bestreden besluit wordt vastgehouden aan een verkeerde omschrijving en opneming van de situatie ter plekke. Het terras had een open zijde. Het hek is van een andere eigenaar en is geen onderdeel van het terras. Het hek stond zelfs voor de helft open. Buiten dat is er vrije toevoer van lucht door de open zijde. Eiseres heeft het terras niet afgeschermd. Op de foto’s is te zien dat de werkelijke opening van de rand van de zonwering tot het hek veel groter is dan 20 tot 100 centimeter. Zelfs met een gesloten hek, wat hier niet het geval was. De waargenomen rooklucht is een subjectieve waarneming door een niet deskundig persoon en dit mag geen rol spelen in de motivering van het besluit.

5.1.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

5.2.

Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)^[2]is het aan het bestuursorgaan om het bewijs te leveren van de feiten die hij ten grondslag legt aan het boetebesluit. Het bewijs dat een overtreding is begaan kan worden aangenomen op grond van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen van een toezichthouder.^[3]Een bestuursorgaan mag daarbij, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel uitgaan van de bevindingen in zo’n rapport, indien de controle is verricht, het rapport is opgemaakt door een hiertoe bevoegde toezichthouder en het rapport zelf geen grond biedt om aan de juistheid van de bevindingen te twijfelen. Een toezichthouder wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. Aan de bevindingen van een toezichthouder van de NVWA kan daarom niet lichtvaardig voorbij worden gegaan. Indien de bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het rapport zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.

5.2.1.

In het rapport van bevindingen heeft de toezichthouder beschreven waar en op welke manier hij zijn waarnemingen heeft gedaan, onder verwijzing naar de bij het rapport gevoegde tekening (een bovenaanzicht) en negen foto’s. De toezichthouder heeft verklaard dat hij het rapport van bevindingen naar waarheid heeft opgemaakt. Eiseres betwist niet dat de toezichthouder bevoegd is. Uit de hiervoor genoemde vaste rechtspraak volgt dat de toezichthouder wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise. De niet nader onderbouwde stelling van eiseres, dat de toezichthouder ter zake niet deskundig is, volgt de rechtbank daarom niet.

5.2.2.

Eiseres heeft de waarneming van de toezichthouder over de opening tussen de overkapping en het gietijzeren hekwerk - volgens de toezichthouder van bovenaf gezien een strook open lucht van ongeveer 1 meter aan de rechterzijde, in een rechte lijn teruglopend tot ongeveer 20 centimeter aan de linkerzijde - onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank volgt het standpunt van de staatssecretaris, dat de geconstateerde afmetingen van die opening steun vinden in de bij het rapport van bevindingen gevoegde situatietekening (het bovenaanzicht) en foto’s. De door eiseres overgelegde foto’s bieden geen wezenlijk ander perspectief ten aanzien van die opening. De niet onderbouwde stelling van eiseres dat de werkelijke opening groter is, geeft daarom geen aanleiding om aan de constatering van de toezichthouder te twijfelen.

5.3.

De staatssecretaris heeft met betrekking tot de eisen waaraan het terras moet voldoen, verwezen naar de Nota van Toelichting, de Handleiding en rechtspraak van het CBb.

5.3.1.

In de Nota van Toelichting staat, voor zover van belang, het volgende:

“Bij de voorbereiding van dit besluit is uitvoerig stilgestaan bij de vraag hoe het begrip «terras» moet worden gezien in relatie tot het hier gebezigde begrip «open lucht». Volgens het Van Dale Groot woordenboek hedendaags Nederlands is een terras een «afgescheiden ruimte in de open lucht, met zitjes waar men kan uitrusten of iets consumeren». Terrassen zijn er in vele soorten en maten. De afscheiding van sommige terrassen bestaat uit niet meer dan een demarcatie in de straatstenen (andere kleur, andere vorm, andere materiaal, een verfstreep, etc.) of een enkele plantenbak. Andere terrassen hebben meer substantiële afscheidingen in de vorm van zijschotten (bijvoorbeeld glazen wanden of zeildoeken) en/of overkappingen (luifels, parasolvormige constructies etc.). Besloten is dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. Verder is het evident dat in de horecagelegenheid geen hinder of overlast mag ontstaan door het roken op het terras.”

5.3.2.

In de Handleiding staat, voor zover van belang, het volgende:

“Open lucht

De regelgeving ter bescherming van niet-rokers tegen blootstelling aan tabaksrook beperkt zich tot afgesloten ruimten en geldt niet in de open lucht. Buiten mag dus gerookt worden, ook op een (buiten)terras. Met een buitenterras wordt een terras bedoeld dat in de open lucht ligt. Het gaat dus niet om (binnen)terrassen zoals in bijvoorbeeld overdekte winkelcentra. Roken op een buitenterras is ook toegestaan als er sprake is van een overkapping (parasols, luifel, etc.) of een afscheiding aan de zijkant. Voorwaarde is wel dat – als er een overkapping is – in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd. Deze zijde mag dan niet (geheel of gedeeltelijk) worden afgedicht met bijvoorbeeld plantenbakken of andere materialen. Zodra een terras zowel aan de bovenzijde als aan alle zijkanten is afgesloten, is er geen sprake meer van een buitenterras en mag er dus niet gerookt worden. Tot slot mag het – net als bij een rookruimte – niet zo zijn dat de tabaksrook van een buitenterras leidt tot hinder en overlast binnenin de gelegenheid.”

5.3.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat het terras in ieder geval deels werd afgesloten door het gietijzeren hek waaraan hard plastic was bevestigd. Gelet op de Handleiding en de Nota van Toelichting onderschrijft de rechtbank het standpunt van de staatssecretaris dat het gaat om de vraag of een object - in dit geval een gietijzeren hekwerk, maar bijvoorbeeld ook schotten, windschermen en plantenbakken - de open zijde van het terras (gedeeltelijk) afschermt. Dat kan ook het geval zijn als een object dicht op het terras staat en/of van een andere eigenaar is.^[4]De staatssecretaris stelt verder terecht dat niet relevant is dat het hek geen onderdeel van het terras is, niet door eiseres als afscherming van het terras is neergezet en toebehoort aan een andere eigenaar.

5.3.4.

Ter zitting heeft de gemachtigde van de staatssecretaris gesteld dat aan de regels zou zijn voldaan als het hek er niet had gestaan, maar dat met betrekking tot de gedeeltelijke afsluiting van een open zijde ook grensgevallen denkbaar zijn. In dit geval is de opening tussen het einde van de luifel en het hek aan beide zijden echter te klein zodat dit volgens de staatssecretaris geen grensgeval is. De rechtbank kan de staatssecretaris hierin volgen, nu vaststaat dat de voorzijde van het terras in ieder geval gedeeltelijk was afgedicht en dus niet werd voldaan aan de voorwaarde dat het buitenterras aan één van de zijden
volledig openis.

5.4.

Gelet op het voorgaande stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat eiseres het rookverbod niet of onvoldoende heeft gehandhaafd. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Trw in verbinding met artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Trb was de staatssecretaris bevoegd om hiervoor aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. Er is niet gebleken van een situatie dat eiser in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding, in welk geval hem geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden.^[5]

Hoogte en evenredigheid van de boete

6. De rechtbank stelt vast dat eiseres geen gronden heeft aangevoerd die zien op de hoogte van het (in bezwaar gematigde) basis boetebedrag. Zij heeft ook geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boete onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om de boete verder te matigen.^[6]

Conclusie en gevolgen

7. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete van € 300,- in stand blijft. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2023.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:41Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Artikel 5:46, derde lid

Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

Tabaks- en rookwarenwet

Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e

1. In de navolgende gevallen is de navolgende persoon of het navolgende orgaan verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod:

e.in een horeca-inrichting: de exploitant van die horeca-inrichting.

Bijlage

Categorie D

Onder categorie D vallen overtredingen van het bepaalde bij of krachtens artikel 10, eerste en tweede lid, en lid 2a.

Overtredingen van het bepaalde bij of krachtens artikel 10, eerste en tweede lid, en lid 2a, worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 600. (…)

Tabaks- en rookwarenbesluit

Artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder b

1. De verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de wet en in artikel 6.1 van dit besluit, geldt niet:

b. in de open lucht.