ECLI:NL:CBB:2022:456

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/675

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 augustus 2022 op het hoger beroep van:

[naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante

(gemachtigde: mr. R.G. Meester),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 april 2021, kenmerk ROT 20/2733, in het geding tussen

de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder (staatssecretaris)

(gemachtigde: mr. M.A.D. Klein-Pietersen)

appellante.

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 30 april 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4073).

De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2022. Namens appellante is [naam 2] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde
.De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante exploiteert de coffeeshop [naam 3] te [woonplaats] (verder: de horeca-inrichting). Op 10 november 2019 is deze zaak door twee inspecteurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) geïnspecteerd. Eén van de twee inspecteurs heeft zijn bevindingen neergelegd in een naar waarheid opgemaakt rapport van bevindingen van 18 november 2019 (verder: het rapport). De controle van 10 november 2019 vond plaats in vervolg op een eerder door de NVWA uitgevoerde controle van de horeca-inrichting op 8 augustus 2019. Naar aanleiding van de controle van 8 augustus 2019 is appellante per (waarschuwings)brief van 26 augustus 2019 erop gewezen dat zij maatregelen dient te nemen om herhaling van de overtredingen te voorkomen en een bestuurs- en/of strafrechtelijke traject te voorkomen. Tijdens de controle van 10 november 2019 is volgens het rapport vastgesteld dat appellante niet of onvoldoende het rookverbod, zoals dat is neergelegd in artikel 10, eerste lid, onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet heeft gehandhaafd.

1.3

Op basis van het rapport heeft de staatssecretaris bij besluit van 8 januari 2020 een boete opgelegd van € 600,- wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet.

1.4

Bij het besluit van 14 april 2020, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft de staatssecretaris overwogen dat appellante als exploitant van de horeca-inrichting niet of onvoldoende had voldaan aan de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod, hetgeen een overtreding is van artikel 10, eerste lid, onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet. De staatssecretaris wijst daarbij naar het rapport. De inspecteur nam tijdens de inspectie waar, kort weergegeven, dat in een als “Tabaksvrij Tobacco Free” aangewezen ruimte binnen de horeca-inrichting drie bezoekers met tabak joints samenstelden en rookten. In die ruimte verrichtte een medewerker van appellante werkzaamheden. De bezoekers werden niet op het roken aangesproken.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“5.2 Het opleggen van een bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie, zodat op

verweerder de bewijslast rust dat van een overtreding sprake is. Naar vaste rechtspraak van

het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), waaronder de uitspraak van 29 maart

2018 (ECLI:NL:CBB:2018:165), kan het bewijs dat een overtreding is begaan worden

aangenomen op een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen van

een toezichthouder. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het

rapport vermelde waarnemingen.

Hieraan doet niet af, zoals eiseres lijkt aan te voeren, dat de bevindingen zijn gedaan door

één toezichthouder, die vervolgens het rapport heeft opgesteld. Eiseres heeft ook niet

onderbouwd op welke grond in dit geval de waarnemingen door meer dan één

toezichthouder hadden moeten worden gedaan.

5.3

In het rapport is gedetailleerd beschreven dat de toezichthouder heeft waargenomen

dat door drie verschillende gasten tabak in een joint werd gedaan die vervolgens werd

gerookt. Nu de toezichthouder heeft waargenomen dat tabak werd gerookt, kan op basis van

deze bevindingen worden aangenomen dat eiseres de verplichting in artikel 10, eerste lid,

aanhef en onder e, van de Tabakswet niet heeft nageleefd. Er bestond daarom geen

aanleiding een monster van de joints te nemen voor verder onderzoek.

5.4

Hetgeen eiseres aanvoert over de rookruimte en het daarin verrichten van

werkzaamheden, kan niet slagen. Uit het rapport blijkt duidelijk dat de ruimte waar rokende

mensen werden waargenomen niet als rookruimte was aangeduid, zodat in die ruimte niet

gerookt mocht worden.

6. Op grond van het voorgaande staat vast dat eiseres heeft gehandeld in strijd met

artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Verweerder was daarom

bevoegd om haar een boete op te leggen. Niet is gebleken van omstandigheden op grond

waarvan verweerder niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

Evenmin is gebleken van omstandigheden die meebrengen dat eiseres niets te verwijten valt

of slechts in mindere mate. Er was en is daarom geen reden om de boete te matigen.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Appellante voert aan dat de boete niet is gebaseerd op deugdelijk en

zorgvuldig onderzoek, terwijl de bewijslast op verweerder rust. Uit het opgestelde rapport blijkt volgens appellante niet dat het rookverbod zou zijn overtreden. Appellante wijst erop dat de waarnemingen door slechts één toezichthouder zijn gedaan en dat het rapport door één toezichthouder is opgesteld. Ter zitting voegt appellante daaraan toe dat uit de uitspraak van het College van 26 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:144) valt af te leiden dat niet is gebleken dat tijdens de opleiding van inspecteurs specifiek aandacht word geschonken aan het in een coffeeshop kunnen waarnemen en onderscheiden van tabaksrook van andere en gelijktijdige in een coffeeshop gerookte producten. Appellante meent dat er daarom sprake is van een minimale waarneming met een beperkte bewijskracht. Verder merkt appellante op dat uit het rapport niet blijkt dat gecontroleerd is door de toezichthouder dat geen sprake zou zijn van een rookruimte en evenmin dat op het moment van de inspectie daarin werkzaamheden werden verricht. De rechtbank heeft dan ook in de bestreden uitspraak onterecht geoordeeld dat uit het rapport duidelijk zou blijken dat de ruimte waar rokende mensen werden waargenomen niet als rookruimte was aangeduid, zodat in die ruimte niet gerookt mocht worden. Ter zitting is toegelicht dat alle bezoekers bij de deur en de balie wordt medegedeeld dat de rookruimtes zich op de eerste etage bevinden. Appellante heeft bevestigd dat er in het pand meerdere bordjes hangen waarop staat vermeld dat er niet gerookt mag worden, deze bordjes hebben als doel om roken te ontmoedigen. Verder is er door de rechtbank onterecht geoordeeld dat uit het rapport zou blijken dat er door drie verschillende gasten tabak in een joint werd gedaan die vervolgens werd gerookt. Uit het rapport blijkt namelijk op geen enkele manier dat het hier daadwerkelijk om tabak in de zin van de Tabaks- en rookwarenwet ging. Het is immers ook zeer gebruikelijk dat joints gerookt worden in combinatie met tabaksvervangers, die niet onder deze wet vallen. Uit het rapport blijkt dat er ook tabaksvervangers aanwezig waren. De rechtbank heeft daarom onterecht geoordeeld dat er geen aanleiding was een monster van de joints te nemen voor verder onderzoek. Doordat de toezichthouder heeft verzuimd om een monster te nemen (en appellante niet de gelegenheid heeft gegeven zelf ook een monster te nemen) kan naar de mening van appellante op dit moment niet meer vast komen te staan dat er sprake is geweest van het roken van tabak, hetgeen betekent dat niet meer vast kan komen te staan of er sprake is van een overtreding van de Tabaks- en rookwarenwet. Als verweerder gedaan had wat deze behoorde te doen, dan had appellante zelf onderzoek kunnen verrichten en indien noodzakelijk hier actie op kunnen ondernemen. Appellante is door deze handelswijze in haar belangen en de mogelijkheid tot het voeren van verweer geschaad.

3.2

Verder voert appellante aan dat zij mocht vertrouwen op de toezegging van verweerder en de NVWA op de website van de Rijksoverheid dat naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 27 september 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1449) tot 1 april 2020 niet handhavend zal worden opgetreden jegens rookruimten in de horeca.

3.3

Voorts voert appellante aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat verweerder niet dan wel onvoldoende heeft onderzocht of er in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden waren op grond waarvan van het opleggen van een boete zou moeten worden afgezien, dan wel dat de boete zou moeten worden gematigd. Er bestond immers op het moment van de controle een onduidelijke wettelijke situatie rondom rookruimtes, op grond waarvan van het opleggen van een boete in geval van een overtreding zou moeten worden afgezien, dan wel dat de boete zou moeten worden gematigd tot bijvoorbeeld 25%.

4.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat vast is komen te staan dat appellante als exploitant van de horeca-inrichting het rookverbod niet heeft gehandhaafd en dat zodoende terecht aan appellante de bestreden boete is opgelegd. Volgens verweerder bestaat er geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoud van het rapport. Zo is tijdens de inspectie op 10 november 2019 op objectieve en deskundige wijze door de betrokken inspecteur van de NVWA vastgesteld dat het bepaalde in artikel 10, eerste lid, onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet door appellante is overtreden. Dit laatste blijkt uit het zorgvuldig en gedetailleerd omschreven rapport. Ter zitting stelt verweerder dat het zodoende niet vereist was om ook een monster van de joints te nemen. Er bestaat ook geen verplichting om een dergelijk onderzoek te verrichten. Verweerder conformeert zich wat betreft de bewijswaarde van het rapport aan de uitspraak van de rechtbank.

4.2

Verder betwist verweerder dat de NVWA naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 27 september 2019 (hiervoor aangehaald) niet meer handhavend zou optreden.

4.3

Van bijzondere omstandigheden om de boete te matigen op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) was volgens verweerder geen sprake. De niet onderbouwde stelling van appellante dat zij in haar verdedigingsbelangen is geschaad, maakt het standpunt van verweerder niet anders.

5. Het College overweegt als volgt

5.1

Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Dit rookverbod ziet op het roken van tabaksproducten. Sigaretten van pure wiet, tabaksvervangers of een mix van die twee vallen niet onder het verbod. In dit geval staat ter discussie of appellante het (tabaks-)rookverbod heeft gehandhaafd.

5.3

Op grond van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit geldt de verplichting bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de wet en in artikel 6.1 niet in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder c, is een ruimte als bedoeld in het eerste lid,

onderdeel b duurzaam als rookruimte aangewezen.

Op grond van het derde lid worden in een ruimte als hier bedoeld geen werkzaamheden

verricht tijdens het gebruik van deze ruimte voor het roken van tabaksproducten.

5.4

Het College is van oordeel dat de rechtbank naar juistheid heeft overwogen dat op grond van vaste rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraak van 29 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:165), het bewijs dat een overtreding is begaan, kan worden aangenomen op een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen van een toezichthouder. In beginsel mag een bestuursorgaan uitgaan van de bevindingen in een rapport van bevindingen, indien de controle is verricht en het rapport is opgemaakt door een hiertoe bevoegde toezichthouder en het rapport zelf geen grond biedt om aan de juistheid van de bevindingen te twijfelen. Een toezichthouder wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. Aan de bevindingen van een toezichthouder van de NVWA kan daarom niet lichtvaardig voorbij worden gegaan. Indien de bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het rapport zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent. Er geldt geen vereiste dat een rapport door meer dan één toezichthouder is opgemaakt. Wel kan de bewijskracht van een rapport toenemen naarmate de waarnemingen door meerdere toezichthouders zijn gedaan en kan omgekeerd de drempel voor het succesvol betwisten van een rapport lager liggen als er slechts één toezichthouder is geweest.

5.5

Het College stelt vast dat in het rapport gedetailleerd door de toezichthouder is beschreven in welke ruimte hij de waarneming heeft gedaan. Namelijk in de ruimte rechts op de eerste etage met een deur waarop het tabaksrookverbod was aangeduid als afbeelding met daarbij de tekst “Tabaksvrij Tobacco Free”. Appellante heeft deze aanduiding van de ruimte niet betwist. Verder heeft de toezichthouder uitgebreid uiteengezet hoe de ruimte eruit zag, wat appellante ook niet heeft bestreden, wat hij rook, dat er een pakje Marlboro-sigaretten en een pakje Lucky Strike-shag op de tafel lag, dat de personen in de ruimte de shag uit het pakje Lucky Strike gebruikten voor het vullen van een joint en een Marlboro-sigaret open braken om er een joint mee te vullen en deze joints vervolgens werden gerookt. De toezichthouder heeft verder gedetailleerd uiteengezet dat een persoon met een dienblad in de hand gekleed was in een vest met op de rug de tekst “ [naam 3] Crew”, dat deze persoon een bestelling opnam en dat de tabakrokende personen niet werden aangesproken op het tabaksrookverbod. De toezichthouder heeft in zijn rapport van bevindingen naar het oordeel van het College de waarnemingen voldoende gedetailleerd weergegeven. Het College komt dan ook tot het oordeel dat de waarnemingen van de toezichthouder voor juist moeten worden gehouden en dat verweerder op grond van deze waarneming de boete mocht opleggen. Uit de waarneming van de toezichthouder volgt immers dat voldoende is aangetoond dat de personen tabakswaren rookten in een ruimte die expliciet was aangeduid als een tabaksvrije ruimte. Dat laat onverlet dat het kennelijk wel een rookruimte was in de zin van een ruimte waarin de cannabisproducten van de coffeeshop gerookt konden worden, al dan niet met tabaksvervanger. Het ligt niet erg voor de hand dat tabaksvervangers die bij het maken van joints worden gebruikt, in een shag-pakje van Lucky Strike zitten. Bovendien is er de niet weersproken waarneming dat een Marlboro-sigaret werd gebroken en de tabak uit die sigaret werd gebruikt voor een joint en gerookt. Het nemen van een monster van de joints was gezien de waarnemingen dan ook niet nodig. Er was geen sprake van een uitsluitend organoleptisch (dat wil zeggen: zintuiglijk, oftewel door te ruiken) onderzoek. Niet weersproken is dat een werknemer werkzaam was in de ruimte maar de tabakrokende klanten niet aansprak op het rookverbod. Daaruit volgt dat het verbod om tabak te roken niet werd gehandhaafd. Dat het geen ruimte was die was bestemd om tabakswaar te roken blijkt uit het opschrift op de deur en het ontbreken van enige positieve aanduiding als tabaksrookruimte. Gesteld noch gebleken is namelijk dat deze ruimte zo’n aanduiding had.

5.6

Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. De uitlatingen van de minister op de website van de Rijksoverheid hadden betrekking op rookruimtes in horeca-inrichtingen, waarmee bedoeld werden ruimtes waar tabaksproducten gerookt mochten worden voordat uit rechtspraak van de Hoge Raad volgde dat ook dat niet langer mocht. In dit geval was geen sprake van een controle in een dergelijke rookruimte. Appellante mocht dan ook niet op basis van de uitlatingen op de website erop vertrouwen dat verweerder het tabaksrookverbod niet zou handhaven in andere ruimtes dan daarvoor in horeca-inrichtingen specifiek aangewezen en fysiek aangepaste tabaksrookruimtes. Er was dan ook geen sprake van een onduidelijke handhavingssituatie voor andere ruimtes dan zulke tabaksrookruimtes. De rechtbank heeft daarom naar het oordeel van het College met juistheid overwogen dat er geen reden is om de boete te matigen. Voor het overige heeft appellante niets aangevoerd dat daartoe kan leiden.

6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2022.

w.g. J.L. Verbeek w.g. N.C.H. Vrijsen