Uitspraak
RECHTBANK Rotterdam
Team handel en haven
Zaaknummer: C/10/628080 / HA ZA 21-956
Vonnis van 18 januari 2023
in de zaak van
1..[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2],
2.
[eiser 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisers,
hierna te noemen: [eiser 1] c.s.,
advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
EY ADVISORY NETHERLANDS LLP,
gevestigd te Rotterdam,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ERNST & YOUNG NEDERLAND LLP.,
gevestigd te Rotterdam,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden,
gedaagden sub 1 en 2 hierna samen te noemen: EY c.s.,
gedaagde sub 3 hierna te noemen: [gedaagde sub 3] ,
gedaagde sub 4 hierna te noemen: [gedaagde sub 4] ;
gedaagden sub 3 en 4 samen hierna te noemen: [gedaagde sub 4] c.s.,
advocaat EY c.s.: mr. Y. el Harchaoui te Amsterdam,
advocaat [gedaagde sub 4] c.s.: mr. P. Wanders te Amsterdam.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen met 13 producties,
- de conclusie van antwoord van EY c.s. met 18 producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 4] c.s. met 7 producties,
- de brief van de rechtbank van 14 juni 2022 met de oproep voor de mondelinge behandeling,
- de brief van de rechtbank van 30 september 2022 met de zittingsagenda,
- de brief van mr. El Harchaoui voornoemd van 11 oktober 2022,
- de akte aanvullende producties van [gedaagde sub 4] c.s. met producties 8 en 9,
- de akte overlegging aanvullende productie van EY c.s. met productie 19,
- de akte aanvulling/vermeerdering eis met aanvullende producties 14 t/m 46, toegezonden op 24 oktober 2022,
- de akte in het geding brengen aanvullende producties van [eiser 1] c.s. met producties 47 t/m 49, toegezonden op 27 oktober 2022,
- de mondelinge behandeling van 3 november 2022 en de pleitnotities respectievelijk spreekaantekeningen van [eiser 1] c.s., EY c.s. en [gedaagde sub 4] c.s.
2..De feiten
2.1.
Tot 1 april 2014 was [eiser 1] (hierna: [eiser 1] ) als partner werkzaam voor Deloitte Holding B.V. (hierna: Deloitte). Zijn overeenkomst met Deloitte bevatte een concurrentiebeding voor de duur van 5 jaar.
2.2.
EY c.s. behoren tot een wereldwijde organisatie die verschillende zakelijke diensten levert op het gebied van onder meer accountancy, belastingadvies en consulting. Tot de organisatie behoort of behoorde ook Ernst & Young Accountants LLP (hierna: EY A).
2.3.
Eind 2013 is [eiser 1] door [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) van Ernst & Young Nederland LLP (hierna: EY NL) benaderd met het voorstel om als partner over te stappen naar EY A. Daarbij werd aan [eiser 1] medegedeeld dat op grond van een overeenkomst tussen Deloitte en EY NL zijn concurrentiebeding geen belemmering voor die overstap zou opleveren.
2.4.
Op 27 december 2013 ondertekende [eiser 1] voor zichzelf als ‘EY A Professional’ en namens [eiser 2] (hierna [eiser 2] ) in oprichting als ‘EYA Partner’ een ‘A Admission Agreement’ met EY A. Ook ondertekende hij die dag voor zichzelf als ‘Professional’ en namens [eiser 2] in oprichting als ‘Partner’ een ‘NL Admission Agreement’ met EY NL.
2.5.
De artikelen 2, 3 en 7 van de ‘A Admission Agreement’ luiden:
“2. The EYA Partner whose shares will be held by a private holding company, the shares of which will be held by the EYA Professional, shall accede to Ernst & Young Accountants
as from 1 January 2014 or -by mutual agreement - on a later date as available.”
“3. The EYA Professional and the EYA Partner both individually confirm that it has been supplied with and has read a copy of the A Members Agreement, the A Rules and the A
Regulations, and shall agree with Ernst & Young Accountants and each of the EYA
Professionals and EYA Partners (as defined in the A Rules) to observe, perform and be
bound by all the terms of the A Members Agreement, the A Rules and the A Regulations
as if named as a party to the A Members Agreement, the A Rules and the A Regulations.”
“7. This A Admission Agreement shall be governed by the laws of the European part of the
Netherlands and any disputes which may arise from this A Admission Agreement shall
be settled in accordance with article 25 of the A Rules.”
2.6.
De ‘NL Admission Agreement’ bevat bepalingen die vergelijkbaar zijn met de voormelde artikelen 2, 3 en 7, met dien verstande dat artikel 7 verwijst naar artikel 21 van de NL Rules. In artikel 25 van de A Rules en artikel 21 van de NL Rules is een arbitragebeding opgenomen.
2.7.
Enkele dagen later heeft [eiser 1] zijn overeenkomst met Deloitte opgezegd tegen 1 juli 2014.
2.8.
Bij e-mail van 15 januari 2014 schrijft [persoon 1] aan [eiser 1] – voor zover hier van belang –:
“Hierbij […] de feiten op een rijtje, voor je gemoedsrust […]. Onderaan de email ook de contactgegevens van een advocaat die gespecialiseerd is in dergelijke zaken.
[…]
Contactgegevens van zeer goede en in dergelijke zaken bedreven advocaat:
[gedaagde sub 3] is (arbeidsrecht) partner bij [gedaagde sub 4] Amsterdam.
Contactgegevens:
[…]”
2.9.
Bij e-mail van 27 januari 2014 stuurt [eiser 1] die e-mail van [persoon 1] door aan [gedaagde sub 3] en schrijft hij – voor zover hier van belang – :
“[…]
Ter voorbereiding op ons gesprek morgenochtend bijgevoegd enkele relevante documentatie, voor zover al dan niet via EY ontvangen, betreffende de casus rond mijn overstap.
[…]”
2.10.
Bij e-mail van 28 januari 2014 schrijft [gedaagde sub 3] aan [persoon 2] , senior legal counsel van EY NL (hierna: [persoon 2] ) – voor zover hier van belang – :
“[…]
Ondertussen verneem ik graag of E&Y als mijn opdrachtgever fungeert of dat E&Y, [eiser 1] [ [eiser 1] , toevoeging rechtbank] de kosten van mijn bemoeienis vergoedt. In dat geval zal [eiser 1] als opdrachtgever fungeren.
[…]”
Later die dag antwoordt [persoon 2] per e-mail hierop – voor zover hier van belang –:
“[…]
Jouw opdrachtgever is [eiser 1] . EY zal de kosten van jouw bijstand aan [eiser 1] na zijn toetreding vergoeden.
[…]”
De e-mails van 28 januari 2014 zijn CC naar [eiser 1] gezonden.
2.11.
Bij e-mail van 29 januari 2014, met CC aan [eiser 1] , schrijft [gedaagde sub 3] aan [persoon 2] – voor zover hier van belang – :
“[…]
Heb jij voor mij een afschrift van de overeenkomst tussen [eiser 1] en E&Y. Hij heeft alleen een hard copy, vandaar.
[…]”
2.12.
Bij e-mail van 30 januari 2014 met als onderwerp “Ons gesprek van vanmorgen” schrijft [gedaagde sub 3] aan [persoon 2] – voor zover hier van belang – :
“[…]
Ik verwijs naar het gesprek dat we vanochtend op mijn kantoor hadden over de positie van [eiser 1] .
[eiser 1] heeft op 31 December jl., nadat hij op 27 December jl. de overeenkomsten tot toetreding bij E&Y getekend had, zijn overeenkomst met Deloitte opgezegd. […]
De afspraak tussen Deloitte en E&Y van 28 november 2013 is weliswaar hard en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar maar [eiser 1] is geen partij bij die afspraak. Dus loopt [eiser 1] het risico dat Deloitte hem aan zijn concurrentie verbod houdt als hij bij Deloitte [lees: E&Y, toevoeging rechtbank] begint. […]
Bovendien is niet uitgesloten dat Deloitte in kort geding een verbod op het verrichten van werkzaamheden voor E&Y door [eiser 1] vraagt. Hij kan dan in de situatie terecht komen dat zijn overeenkomst met Deloitte geëindigd is en hij niet voor E&Y kan werken vanwege het concurrentieverbod.
Om dat risico voor [eiser 1] af te dekken hebben we afgesproken dat E&Y hem vrijwaart voor de gevolgen van het in artikel IX van de aansluitingsovereenkomst met Deloitte opgenomen concurrentiebeding en voor de juridische kosten die met het voeren van verweer of het opkomen tegen dit verbod gemoeid zijn.
Concreet spraken we met betrekking tot dat laatste af dat de B.V van [eiser 1] mijn opdrachtgever is maar dat E&Y mijn nota's aan de BV van [eiser 1] zal vergoeden.
Het behartigen van de belangen van [eiser 1] zal ik in goed overleg met (de advocaat van) E&Y doen.
Ik ontvang graag op korte termijn een voorstel voor de vrijwaring. Zodra de vrijwaring akkoord is zal ik me namens [eiser 1] bij Deloitte melden. Ik leg mijn brief aan Deloitte op voorhand aan jullie voor. […]”
2.13.
Bij e-mail van 4 februari 2014 heeft [persoon 3] van [advocatenkantoor] (hierna: [persoon 3] ), een vrijwaringsbrief aan [gedaagde sub 3] toegezonden. [persoon 3] was toen advocaat van EY A en EY NL (hierna samen: EY).
2.14.
Bij e-mail van 5 februari 2014 schrijft [gedaagde sub 3] aan [persoon 3] – voor zover hier van belang – :
“[…]
Ik heb met de heer [eiser 1] gesproken over de vrijwaring opgenomen in de concept brief die ik gisteren ontving.
Omdat de druk door Deloitte enorm wordt opgevoerd hecht cliënt aan een uitgebreide vrijwaring inclusief vergoeding van kosten ed. Als de vrijwaringsovereenkomst met EY rond is, is cliënt in de gelegenheid ten opzichte van Deloitte volstrekte helderheid over zijn vertrek te geven. Zonder overeenstemming over de vrijwaring kan dat niet van hem gevraagd worden, hij heeft immers opgezegd en kan tussen wal en schip komen.
Ik hoor graag zo snel mogelijk of EY met de door mij opgestelde overeenkomst instemt.
[…]”
2.15.
Bij e-mail van 18 februari 2014 schrijft [gedaagde sub 3] aan [eiser 1] – voor zover hier van belang:
“[…]
Ik stuur je bijgaand de email van [persoon 3] waarin hij bevestigt dat de vrijwaring overeenkomst aan je kan worden toegestuurd als de opzegging bij Deloitte door EY is ontvangen.
[…] Ik meen dat je voorzichtig moet zijn als je nog steeds bij voorkeur bij EY wil werken, EY vraagt nu uitdrukkelijk commitment van jouw kant.
[…]”
2.16.
Op 24 februari 2014 ondertekent [eiser 1] voor zichzelf en namens [eiser 2] in oprichting een overeenkomst van vrijwaring met EY A.
2.17.
Na ondertekening van de vrijwaringsovereenkomst vond overleg plaats tussen Deloitte en EY over de overstap van [eiser 1] naar EY A.
2.18.
Bij e-mail van 12 maart 2014 aan [persoon 2] schrijft [gedaagde sub 3] – voor zover hier van belang – :
“[…]
[eiser 1] heeft zijn overeenkomst met Deloitte per 1 juli as. opgezegd.
Deloitte heeft inmiddels bij monde van [persoon 4] medegedeeld dat zij de overeenkomst per 15 Maart as. zullen beëindigen. [eiser 1] is het met die einddatum niet eens. […]
Ik zal mij namens [eiser 1] bij Deloitte melden in verband met de discussie over de einddatum. Het spreekt voor zich dat EY en Deloitte niet zonder akkoord van [eiser 1] een afspraak kunnen maken over de datum waarop de overeenkomst tussen Deloitte en [eiser 1] eindigt.
[…]”
2.19.
Bij e-mail van 13 maart 2014 schrijft [gedaagde sub 3] aan [persoon 4] van Deloitte – voor zover hier van belang –:
“[…]
Ik adviseer [eiser 1] en zijn vennootschap bij de beëindiging van zijn aansluitingsovereenkomst en vertrek naar EY.
EY en Deloitte hebben, heb ik begrepen, afspraken gemaakt over de ontheffing van [eiser 1] uit zijn concurrentiebeding en de relaties waar hij geen contact mee zal hebben.
[…]
[eiser 1] gaat echter niet akkoord met een beëindiging van zijn aansluitingsovereenkomst met Deloitte per 15 Maart as. Hij heeft EY ook niet gemachtigd om namens hem afspraken met Deloitte te maken. [eiser 1] heeft zijn overeenkomst met Deloitte per 1 juli as opgezegd en zal dus in beginsel tot die datum door Deloitte moeten worden betaald. […]
Ook zal [eiser 1] zo mogelijk eerder dan 1 juli bij EY starten en daarom is hij wel bereid om afspraken over beëindiging van de overeenkomst met Deloitte op een datum voor 1 Juli te maken maar 15 Maart is zaterdag as. en alleen daarom al niet acceptabel.
Afgezien van de einddatum heb ik nog een aantal ondergeschikte opmerkingen bij de overeenkomst. Die heb ik in een compare versie opgenomen.
Ik hoor graag van u.
[…]”
2.20.
Bij e-mail van 26 maart 2014 schrijft [gedaagde sub 3] aan [eiser 1] :
“[…]
Ik werd vanochtend gebeld door [voornaam persoon 2] [ [persoon 2] , toevoeging rechtbank] van EY.
EY en Deloitte koersen op een beëindiging van jouw contract met Deloitte per 1 April 2014. Dit in het kader van meerdere afspraken tussen Deloitte en EY. EY acht het van belang de verhoudingen met Deloitte goed te houden.
[…]
Ik heb haar uitgelegd wat jouw belang is: niet voor 1 mei bij EY starten omdat je niet meteen een maand vakantie wilt opnemen. EY vindt het geen probleem als je er in April niet bent. Ik heb aangegeven dat er ook een financiële component aan zit […] [voornaam persoon 2] gaat in overleg met board EY kijken of EY daar iets aan kan doen. Je neemt de hele maand vrij zonder dat dat van je vakantie afgaat. […]”
2.21.
Hierop heeft [eiser 1] op 26 maart 2014 per e-mail – voor zover hier van belang – geantwoord:
“[…]
Even kort met [voornaam persoon 1] [ [persoon 1] , toevoeging rechtbank] gesproken. Hij stelde voor 1 April in dienst bij EY (aansluiting van start) en na mijn vakantie beginnen. Lijkt mij acceptabel.
[…]”
2.22.
Bij e-mail van 27 maart 2014 schrijft [gedaagde sub 3] aan [persoon 2] – voor zover hier van belang – :
“[…]
Ik heb inmiddels getekende stukken van Deloitte ontvangen en de bevestiging dat [eiser 1] 16 April kan tekenen. Zorg jij dat [eiser 1] ondertussen ook de stukken van EY krijgt in verband met zijn aansluiting bij EY per 1 April 2014?
[…]”
Deze e-mail is CC aan [eiser 1] toegezonden.
2.23.
Op 31 maart 2014 ondertekende [eiser 1] voor zichzelf als ‘EYA Professional’ en namens [eiser 2] als ‘EYA Partner’ een aansluitingsovereenkomst met EY A getiteld ‘A Admission Agreement’. Ook ondertekende hij die dag voor zichzelf als ‘Professional’ en namens [eiser 2] als ‘Partner’ een aansluitingsovereenkomst met EY NL getiteld ‘NL Admission Agreement’.
2.24.
De op 31 maart 2014 ondertekende ‘Admission Agreements’ en de eerder op 27 december 2013 al ondertekende ‘Admission Agreements’ zijn gelijkluidend, met uitzondering van de daarin vermelde ingangsdatum en het aantal capital units.
2.25.
Met ingang van 1 april 2019 is de samenwerking van EY A voorgezet door EY Advisory Netherlands LLP (gedaagde sub 1, hierna EY AN). In dat kader sloot [eiser 1] op 1 april 2019 voor zichzelf als ‘EYAN Professional’ en voor [eiser 2] als ‘EYAN Partner’ een overeenkomst met EY AN getiteld ‘AN Admission Agreement’ (hierna: de partnershipovereenkomst). De aansluitingsovereenkomst (Admission Agreement) met EY NL bleef ongewijzigd.
2.26.
De artikelen 3 en 7 van de ‘AN Admission Agreement’ zijn vergelijkbaar met die artikelen in de ‘A Admission Agreement’ van 27 december 2013 (zie r.o.2.5).
2.27.
Artikel 25.1.1. van de Fundamental Rules van EY AN (hierna ook: het arbitraal beding) luidt:
“
Scope
Scope
All disputes arising pursuant to or in connection with the AN Members Agreement, these AN Rules or the AN Regulations, including subsequent agreements and regulations, shall be referred to an arbitrator, pursuant to the rules of the Netherlands Arbitration Institute. The decision resulting therefrom shall be final and binding on the parties. If one of the parties concerned wishes to have a provisionally enforceable decision for urgent reasons, the claim relating thereto shall, to the exclusion of any other court procedure, be heard in summary arbitral proceedings with due observance of the rules of the Netherlands Arbitration Institute.”
2.28.
Artikel 21.1.1 van de Fundamental Rules van EY NL bevat een vergelijkbaar arbitraal beding.
2.29.
Bij brief van 24 december 2020 heeft EY AN de partnershipovereenkomst opgezegd per 1 juli 2021.
2.30.
Ten tijde van die opzegging trad [gedaagde sub 3] op als advocaat van EY c.s.
3..Het geschil
3.1.
[eiser 1] c.s. vordert na vermeerdering van zijn eis – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad :
te verklaren voor recht dat EY c.s. en [gedaagde sub 4] c.s. ten opzichte van [eiser 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door hen in 2014 in de veronderstelling te brengen en te houden dat [gedaagde sub 4] c.s. slechts als advocaat optraden voor de belangen van [eiser 1] c.s. en niet ook toen al voor EY A/EY NL en dat EY c.s. en [gedaagde sub 4] c.s. verplicht zijn om de schade die [eiser 1] c.s. dientengevolge hebben geleden en lijden te vergoeden, nader op te maken bij staat, des dat de een (deels) betalende de ander daarvan (deels) bevrijd zal zijn;
te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 4] c.s. ten opzichte van [eiser 1] c.s. toerekenbaar tekort zijn gekomen in de nakoming van hun verplichtingen ingevolge de met [eiser 1] c.s. in 2014 gesloten overeenkomst tot het verlenen van rechtsbijstand;
dat [gedaagde sub 4] c.s. verplicht zijn om de schade die [eiser 1] c.s. dientengevolge hebben geleden en lijden aan [eiser 1] c.s. dienen te vergoeden, nader op te maken bij staat, des dat de een (deels) betalend de ander daarvan (deels) bevrijd zal zijn;
dat de door [eiser 1] c.s. dientengevolge geleden en nog te lijden schade in ieder geval bestaat uit een bedrag van € 150.000, te vermeerderen met de door hen te maken kosten van rechtsbijstand om de tussen partijen bestaande geschillen überhaupt aan het NAI voor te kunnen leggen, te vermeerderen met de kosten van rechtsbijstand ten behoeve van de eventuele ongedaanmaking van een arbitraal vonnis, en de kosten die [eiser 1] c.s. hebben moeten maken ter vaststelling van de aansprakelijke persoon en de vaststelling van de hoogte van de door hen te lijden schade, een en ander nader op te maken bij staat, mocht de rechtbank Rotterdam van oordeel zijn niet bevoegd te zijn om over de vorderingen van [eiser 1] c.s. te oordelen vanwege overeengekomen arbitrage;
te verklaren voor recht dat op 15 juni 2021 tussen EY c.s. enerzijds en [eiser 2] anderzijds een overeenkomst tot stand is gekomen inhoudende dat EY c.s., des de een betalend de ander daarvan bevrijd zal zijn, aan [eiser 2] dienen te voldoen een bedrag van € 1.110.215,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2021, tot aan de dag der algehele voldoening;
EY c.s. te veroordelen om aan [eiser 1] vanaf 1 juli 2021 te voldoen een bedrag van € 46.537,- ex BTW per maand, totdat de overeenkomst tussen [eiser 1] en EY AN rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
voorwaardelijk, voor zover de rechtbank oordeelt dat tussen [eiser 1] en/of [eiser 2] enerzijds en EY c.s. anderzijds een geldig arbitragebeding ex art 21 Fundamental Rules is overeengekomen: te verklaren voor recht dat het overeengekomen arbitraal beding ex artikel 21 Fundamental Rules nietig is dan wel deze te vernietigen wegens strijdigheid met de openbare orde ex art. 3:40 BW;
veroordeling van [gedaagde sub 4] c.s. en EY c.s. in de kosten van het geding.
3.2.
EY c.s. voert verweer. EY c.s. concludeert tot onbevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen [eiser 1] c.s. jegens EY c.s., althans niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] c.s. in die vorderingen, dan wel tot afwijzing van die vorderingen. Dit alles met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser 1] c.s. in (i) de volledige advocaatkosten van deze procedure (tot aan de conclusie van antwoord begroot op € 28.344,00 exclusief BTW) en de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente en (ii) de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.3.
[gedaagde sub 4] c.s. voert verweer. [gedaagde sub 4] c.s. concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] c.s. in zijn vorderingen jegens [gedaagde sub 4] c.s., althans tot afwijzing van die vorderingen. Dit alles met uitvoerbaar te verklaren veroordeling van [eiser 1] c.s. in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4..De beoordeling
Ten aanzien van EY c.s.
Bezwaar tegen akte
4.1.
EY c.s. maakt bezwaar tegen de akte van 27 oktober 2022 van [eiser 1] c.s. met de bijbehorende producties en verzoekt deze buiten beschouwing te laten. Dit omdat deze akte en producties op een termijn van minder dan 10 dagen voor de mondelinge behandeling zijn ingediend, terwijl [eiser 1] c.s. deze stukken eerder had kunnen indienen.
4.2.
De rechtbank verwerpt het bezwaar voor zover het de bij de akte overgelegde producties 47 en 48 betreft omdat de goede procesorde zich tegen het buiten beschouwing laten van die producties verzet. Dit licht zij toe als volgt.
4.3.
De bij de akte in het geding gebrachte producties 47 en 48 zijn processtukken in tussen partijen in hoger beroep aanhangige procedures. De producties 47 en 48 zijn afkomstig van EY c.s. en waren als zodanig EY c.s. al bekend.
4.4.
In de akte stelt [eiser 1] c.s. dat er sprake is van een gerechtelijke erkentenis van de bevoegdheid van de overheidsrechter door EY c.s. Dit baseert [eiser 1] c.s.
– onder verwijzing naar de producties 47 en 48 – op de door EY c.s. in de procedures in hoger beroep ingestelde tegenvorderingen strekkende tot veroordeling in de volledige proceskosten.
4.5.
In de door haar bij de mondelinge behandeling van deze zaak gehanteerde pleitnotities reageert EY c.s. inhoudelijk op die stelling van [eiser 1] c.s.
Hieruit blijkt dat EY c.s. door de te laat ingediende stukken niet in haar recht op wederhoor is geschaad.
4.6.
Onder deze omstandigheden is de goede procesorde er meer bij gediend dat de rechtbank – waar nodig – ingaat op de voormelde akte voor zover daarbij een beroep wordt gedaan op de producties 47 en 48, dan dat de rechtbank deze buiten beschouwing laat. Het voorgaande geldt niet voor productie 49, aangezien dit een processtuk is dat afkomstig is van [eiser 1] c.s. en gedateerd is op 27 oktober 2022, met welk stuk EY c.s. voor die tijd niet bekend kon zijn. De rechtbank laat deze productie dan ook verder buiten beschouwing. Overigens heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen dat [eiser 1] c.s. in de akte van 27 oktober 2022 aan productie 49 conclusies verbindt.
De (on)bevoegdheid van de rechtbank
4.7.
EY c.s. heeft vóór alle weren een beroep gedaan op het arbitraal beding. Dit leidt ertoe dat de rechtbank de vraag moet beantwoorden of zij zich op grond van het arbitraal beding onbevoegd moet verklaren. Slechts bij een ontkennend antwoord op die vraag komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen jegens EY c.s. sub 1, 5 en 6.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat zij op grond van het arbitraal beding niet bevoegd is om kennis te nemen van de onvoorwaardelijke vorderingen jegens EY c.s. Dit licht de rechtbank toe als volgt.
Gebonden aan het arbitraal beding
4.9.
Met het ondertekenen van de partnershipovereenkomst hebben [eiser 1] , [eiser 2] en EY AN ingestemd met de toepasselijkheid van de AN-Rules. Dit blijkt uit artikel 3 van die overeenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat de AN-Rules (onder andere) de Fundamental Rules zijn. In artikel 25 van de Fundamental Rules (zie r.o. 2.27) is het arbitraal beding opgenomen. Ook wordt in artikel 7 van de partnershipovereenkomst expliciet verwezen naar artikel 25 van de Fundamental Rules. [eiser 1] , [eiser 2] en EY AN zijn hierdoor gebonden aan het arbitraal beding.
4.10.
Aan de gebondenheid van [eiser 1] aan het arbitraal beding doet niet af dat EY c.s. bestrijdt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht tussen EY AN en [eiser 1] . De ‘Admission Agreements’ van 27 december 2013 en 31 maart 2014 en de partnershipovereenkomst maken duidelijk verschil tussen de ‘Partner’ ( [eiser 2] ) en de ‘Professional’ ( [eiser 1] ). [eiser 1] heeft de ‘Admission Agreements’ en de partnershipovereenkomst in privé als de ‘Professional’ ondertekend en is – in ieder geval – partij bij die overeenkomsten wat betreft de verplichtingen die daarin zijn opgenomen voor de ‘Professional’. Ook als zou komen vast te staan dat de werkzaamheden door [eiser 1] voor EY A(N) werden uitgevoerd op grond van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht met alleen [eiser 2] , heeft [eiser 1] zichzelf (als ‘Professional’) gebonden aan de verplichtingen die zijn opgenomen in de Fundamental Rules (waarin het arbitraal beding staat) evenals aan de andere in de overeenkomsten opgenomen verplichtingen. Van een derdenbeding of van derdenwerking is, anders dan [eiser 1] c.s. hebben aangevoerd, daarom geen sprake.
De reikwijdte van het arbitraal beding
4.11.
In het arbitraal beding is bepaald dat alle geschillen die voortvloeien uit of verband houden met de partnershipovereenkomst – met uitsluiting van de gewone rechter – in arbitrage worden beslecht. Niet in geschil is dat de vordering sub 1 voor zover het is gericht tegen EY c.s. hieronder valt. Hetzelfde geldt voor de vorderingen sub 5 en 6.
Is het arbitraal beding ongeldig of moet het anderszins buiten toepassing blijven?
4.12.
Omdat EY c.s. vóór alle weren een beroep op het arbitraal beding heeft gedaan dient de rechtbank zich in beginsel onbevoegd te verklaren. Dat is slechts anders wanneer de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is (art. 1022 Rv), de mogelijkheid om een beroep te doen op het arbitragebeding is verwerkt of wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep op het arbitragebeding te doen.
4.13.
[eiser 1] c.s. doet op de na te melden zes gronden een beroep op die uitzonderingen. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt geen van die gronden en faalt daarom het beroep op de uitzonderingen. Dit wordt hierna per aangevoerde grond toegelicht.
I. Wijze van totstandkoming
4.14.
[eiser 1] c.s. voert als verweer dat het arbitraal beding buiten toepassing moet blijven omdat hij niet vrijwillig afstand heeft gedaan van toegang tot de overheidsrechter. [eiser 1] c.s. stelt dat hij de ‘Admission Agreements’ van 31 maart 2014 onder druk bij het kruisje heeft getekend zonder dat hij daaraan voorafgaand expliciet op het arbitraal beding is gewezen. Die druk ontstond doordat [persoon 3] verlangde dat de overeenkomst met EY werd getekend voordat de vrijwaringsovereenkomst werd afgegeven en [gedaagde sub 3] dat toeliet.
4.15.
De rechtbank verwerpt dit verweer op grond van het navolgende.
4.16.
[eiser 1] c.s. heeft al op 27 december 2013 ‘Admission Agreements’ met EY A en EY NL ondertekend en daarbij de toepasselijkheid van een arbitraal beding aanvaard. Dat is voordat [gedaagde sub 3] optrad als advocaat van [eiser 1] c.s. en voordat de door [eiser 1] c.s. gestelde druk om de overeenkomst te tekenen aanwezig was. Het arbitraal beding waarnaar wordt verwezen in de ‘Admission Agreements’ van 27 december 2013 is gelijk aan het arbitraal beding dat in de ‘Admission Agreements’ van 31 maart 2014 van toepassing is verklaard.
4.17.
Ook bevestigde [eiser 1] c.s. door middel van de ondertekening op 27 december 2013 dat hij daaraan voorafgaand de in artikel 3 vermelde bescheiden heeft ontvangen. Daartoe behoren onder meer de A Rules en NL Rules die – zoals niet ter discussie staat – onder meer de Fundamental Rules zijn.
4.18.
Op grond van artikel 157 lid 2 Rv levert de ondertekening van de ‘Admission Agreement’ dwingend bewijs op dat [eiser 1] c.s. voorafgaand aan het ondertekenen van de ‘Admission Agreement’ de Fundamental Rules had ontvangen. Weliswaar staat tegen de dwingende bewijskracht tegenbewijs open, maar tot het bijbrengen daarvan zal de rechtbank [eiser 1] c.s. niet toelaten, omdat [eiser 1] c.s. daar onvoldoende belang bij heeft. [eiser 1] c.s. heeft hierbij onvoldoende belang, omdat hij niet heeft gesteld wat de gevolgen voor de geldigheid van het arbitragebeding zouden moeten zijn indien zou komen vast te staan dat hij de in artikel 3 van de ‘Admission Agreement’ genoemde stukken niet heeft ontvangen. Uit artikel 7 van de ‘Admission Agreements’ volgt immers reeds dat niet de gewone wettelijke regels voor beslechting van geschillen gelden. Ook indien het tegenbewijs zou worden geleverd, moet daarom worden uitgegaan van de geldigheid van dat arbitraal beding.
4.19.
Ten slotte vindt de gestelde druk op [eiser 1] om de ‘Admission Agreements’ van 31 maart 2014 te ondertekenen geen steun in de feiten. [eiser 1] c.s. verwijst daarvoor naar de e-mail van [gedaagde sub 3] van 18 februari 2014 (zie r.o. 2.15) maar daarin wordt niet over de ondertekening van nieuwe ‘Admission Agreements’ (van maart 2014) gerept.
4.20.
Uit dit alles volgt dat er geen sprake is van de gestelde onvrijwillige afstand van toegang tot de overheidsrechter door [eiser 1] c.s.
II. Erkenning bevoegdheid overheidsrechter door EY c.s.?
4.21.
EY c.s. heeft een veroordeling van [eiser 1] c.s. in de volledige proceskosten gevorderd. Die vordering baseert EY c.s. mede op een toerekenbare tekortkoming van [eiser 1] c.s. in de nakoming van het arbitraal beding.
4.22.
[eiser 1] c.s. voert als verweer dat EY c.s. door het instellen van deze vordering de bevoegdheid van de overheidsrechter erkent in deze zaak. Hierdoor zou EY c.s. haar recht om het arbitraal beding in te roepen hebben verwerkt.
4.23.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Artikel 237 Rv biedt een zelfstandige grond om een volledige proceskostenveroordeling te vragen. In die sleutel mag EY c.s. bepleiten dat en op welke gronden zij volledige proceskosten veroordeling vordert. Dat EY c.s. dat doet kan dus niet worden aangemerkt als een erkenning van de bevoegdheid van de overheidsrechter de vorderingen tegen EY c.s. te berechten.
III. Richtlijn (EU) 2019/1937
4.24.
[eiser 1] c.s. doet een beroep op de Richtlijn (EU) van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden (hierna: de Richtlijn). Hij stelt daarbij het volgende:
[eiser 1] is een klokkenluider, oftewel ‘melder’ in de zin van artikel 5 van de Richtlijn. Hij deed in 2018 en 2020 en op 4 juni 2021 meldingen van misstanden bij de CEO en de legal counsel van EY NL. Als gevolg van die meldingen geniet [eiser 1] c.s. aanvullende bescherming uit de Richtlijn. De beoordeling van een geschil door arbiters in plaats van de gewone rechter is een ongeoorloofde beperking in de rechten en remedies als bedoeld in artikel 24 van de Richtlijn. De rechtbank dient ambtshalve daaraan te toetsen.
4.25.
EY c.s. bestrijdt dat [eiser 1] c.s. rechten aan de Richtlijn kan ontlenen. Zij voert aan dat, voor zover de Richtlijn enige betekenis kan hebben voor deze procedure, de Richtlijn nog niet is geïmplementeerd en er geen sprake is van horizontale rechtstreekse werking. Ook wordt niet voldaan aan de voorwaarde voor richtlijnconforme interpretatie omdat de bepalingen niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn.
4.26.
De rechtbank komt niet toe aan toetsing aan de Richtlijn en beantwoording van de vraag of de rechten van [eiser 1] c.s. ongeoorloofd worden beperkt op grond van artikel 24 van de Richtlijn. De reden daarvoor is dat de vorderingen die in deze procedure voorliggen niet onder het bereik van de Richtlijn vallen. De rechtbank licht dit als volgt toe.
4.27.
De Richtlijn geldt voor melders van inbreuken op het Unierecht die betrekking hebben op bepaalde gebieden. De bescherming op basis van de Richtlijn geldt voor personen die in het kader van hun werkzaamheden informatie hebben verkregen die zij melden, indien zij kunnen worden benadeeld door de entiteit waar de melding op ziet (‘klokkenluiders’). Naast voorschriften voor interne en externe meldkanalen voorziet de Richtlijn in een minimumbeschermingsniveau van de melder, bestaande uit:
- een verbod op vormen van represailles,
- door de lidstaten te treffen maatregelen ter bescherming tegen represailles, zoals een passende toegang tot herstelmaatregelen in verband met represailles overeenkomstig het nationale recht,
- door de lidstaten te treffen maatregelen ter bescherming van de melder, waaronder het zorgen voor het volledig kunnen gebruiken van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een eerlijk proces,
- de verplichting voor lidstaten om te zorgen voor sancties,
- de verplichting voor lidstaten om erop toe te zien dat geen ontheffing of beperking op de rechten en remedies waarin de richtlijn voorziet bij overeenkomst mogelijk is.
4.28.
De voorliggende vorderingen hebben geen betrekking op door [eiser 1] gemelde misstanden, de gevolgen die hij daarvan ondervindt of herstelmaatregelen voor die gevolgen. Immers, de vorderingen betreffen:
- i) onrechtmatig handelen in 2014;
- ii) nakoming van de door [eiser 1] c.s. gestelde maar door EY c.s. betwiste beëindigingsovereenkomst. Daarbij is van belang dat [eiser 1] c.s. stelt dat die overeenkomst uitsluitend de afrekening van het salaris en de uittredingsvergoeding na beëindiging van de partnershipovereenkomst betreft. De gestelde overeenkomst heeft volgens hem uitdrukkelijk geen betrekking op schadevergoeding of andere componenten in verband met de door [eiser 1] gemelde misstanden of de gevolgen daarvan, en
- iii) nakoming van een verplichting tot betaling van managementfees aan [eiser 1] uit hoofde van een door [eiser 1] gestelde maar door EY c.s. betwiste overeenkomst tussen [eiser 1] persoonlijk en EY AN.
Deze vorderingen betreffen geen klokkenluidersaspecten, zoals ook ter zitting door de advocaat van [eiser 1] c.s. uitdrukkelijk is bevestigd. De Richtlijn is daarom niet van toepassing.
IV. Artikel 6 EVRM
4.29.
[eiser 1] c.s. voert als verweer dat het arbitraal beding hem afhoudt van een eerlijk proces, omdat:
sprake is van een onaanvaardbare hoge financiële drempel voor [eiser 1] c.s. om het geschil aan het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI) voor te leggen;
de arbiters van het NAI onvoldoende onafhankelijk zijn van EY c.s. danwel hun advocaten;
de arbiters van het NAI zonder enige controle exorbitante honoraria in rekening kunnen brengen bij de verliezende partij zonder dat daar enige vorm van controle op mogelijk is (zie Rb. Rotterdam 6-7-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8128);
het een arbiter niet is toegestaan om zich zonder toestemming van het NAI terug te trekken (zie Rb. Rotterdam 9-7-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8130).
4.30.
De rechtbank verwerpt dit verweer op grond van het navolgende.
4.31.
[eiser 1] c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat voor hem een onaanvaardbare hoge financiële drempel bestaat om het geschil aan het NAI voor te leggen. [eiser 1] c.s. betwist niet dat [eiser 2] uit hoofde van de partnershipovereenkomst maandelijks een winstaandeel van ruim € 40.000 ontving en dat EY NL op 1 juli 2021 aan [eiser 2] een bedrag van € 550.000 en een bedrag van bijna € 200.000 heeft overgemaakt. In het licht van die gegevens lag het op de weg van [eiser 1] c.s. om de gestelde onaanvaardbaarheid van de financiële drempel nader te onderbouwen. Die nadere onderbouwing ontbreekt.
4.32.
Arbitrage vindt zijn grondslag in de wet (artikel 1020 Rv) en is een in de wet (boek IV Rv) geregelde wijze van afdoen van geschillen. Die wettelijke regeling houdt in dat eventuele partijdigheid van benoemde arbiters in de arbitrageprocedure aan de orde dient te worden gesteld (artikel 1033 Rv). De beslissing daarop kan achteraf door de overheidsrechter worden getoetst (artikel 1064 Rv e.v.). Er zijn dan ook voldoende wettelijke waarborgen voor een eerlijk proces.
4.33.
Het door [eiser 1] c.s. aangehaalde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 6 juli 2021 biedt geen steun voor de conclusies die [eiser 1] c.s. daaraan verbindt.
4.34.
In de wet (artikel 1029 Rv) zijn voorwaarden opgenomen waaronder een benoemde arbiter zich kan terug trekken. In het concrete geval dat aan de orde was in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2021 werd naar het oordeel van de rechter niet aan die voorwaarden voldaan. Daaraan kan niet de conclusie worden verbonden dat arbitrage bij het NAI geen onafhankelijke en onpartijdige rechtsgang oplevert.
V. Artikel 6:236 onder n BW
4.35.
Artikel 6:236 onder n BW is van toepassing op een overeenkomst tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en een wederpartij, die een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Indien aan die voorwaarde is voldaan moet een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd is, als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.
4.36.
Het beroep van [eiser 1] op dit wetsartikel faalt omdat hij het arbitraal beding in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft aanvaard.
VI. Artikel 3:40 BW
4.37.
[eiser 1] c.s. beroept zich op nietigheid van het arbitraal beding en stelt daartoe dat het beding in strijd is met de openbare orde.
4.38.
De rechtbank verwerpt dit verweer omdat [eiser 1] c.s. niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [eiser 1] c.s. als de partij die daarop een beroep doet concrete feiten te stellen waaruit volgt dat het arbitraal beding strijdig is met de openbare orde en die feiten in geval van betwisting te bewijzen. Dergelijke feiten heeft [eiser 1] c.s. niet gesteld. Voor zover [eiser 1] c.s. heeft bedoeld dat de strijdigheid met de openbare orde volgt uit de hiervoor besproken omstandigheden verwerpt de rechtbank dit verweer. Verwijzend naar hetgeen de rechtbank hiervoor ten aanzien van deze omstandigheden heeft geoordeeld, kunnen deze omstandigheden niet de conclusie dragen dat hierdoor in strijd met de openbare orde is gehandeld.
4.39.
Dit alles leidt ertoe dat het arbitraal beding geldig en toepasbaar is.
Voorwaardelijke vordering sub 7
4.40.
Uit het vorenstaande volgt dat aan de voorwaarde waaronder vordering sub 7 is ingesteld is voldaan, zodat de rechtbank deze vordering zal beoordelen.
4.41.
De vordering van [eiser 1] c.s. onder sub 7 betreft een verklaring voor recht dat het arbitraal beding nietig is wegens strijd met de openbare orde. De rechtbank heeft hierover al geoordeeld dat [eiser 1] c.s. onvoldoende heeft gesteld om te kunnen komen tot het oordeel dat sprake is van strijdigheid met de openbare orde (zie r.o. 4.38).
Proceskosten
4.42.
De slotsom is dat de rechtbank onbevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van [eiser 1] c.s. tegen EY c.s. sub 1, 5 en 6 en dat vordering sub 7 wordt afgewezen. Omdat dit alle vorderingen zijn die [eiser 1] c.s. tegen EY c.s. heeft ingesteld, zal [eiser 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in het geding tussen hem en EY c.s. in de proceskosten worden veroordeeld.
4.43.
EY c.s. stelt dat [eiser 1] c.s. in de reële proceskosten moet worden veroordeeld omdat [eiser 1] c.s. misbruik van procesrecht heeft gemaakt. [eiser 1] c.s. handelt willens en wetens in strijd met de tussen partijen geldende afspraak door te procederen buiten arbitrage. EY c.s. lijdt daardoor schade. Dit klemt te meer omdat reeds in verschillende procedures is bevestigd dat [eiser 1] , ook in persoon, gebonden is aan het tussen partijen geldende arbitragebeding, aldus EY c.s.
4.44.
Voor toewijzing van de door EY c.s. gevorderde veroordeling in de daadwerkelijke proceskosten is slechts plaats in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als een partij zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en Hoge Raad 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, r.o. 5.3.3).
4.45.
De rechtbank ziet, gelet op die maatstaf, geen aanleiding om [eiser 1] c.s. te veroordelen in de reële proceskosten. [eiser 1] c.s. heeft ten onrechte gemeend dat hij zijn vorderingen aan de rechtbank kon voorleggen, maar niet kan worden gesteld dat hij op voorhand moest begrijpen dat dit geen kans van slagen zouden hebben. Van misbruik van procesrecht is daarom geen sprake en een reële proceskostenveroordeling moet daarom naar het oordeel van de rechtbank achterwege blijven.
4.46.
De kosten aan de zijde van EY c.s. worden daarom vastgesteld op:
- griffierecht
€
4.200,00
- salaris advocaat
€
7.998,00
2 punten x tarief VIII ad € 3.999,00 per punt
totaal
€
12.198,00
4.47.
Deze proceskosten zullen overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van EY c.s. worden vermeerderd met wettelijke rente.
4.48.
Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
Ten aanzien van [gedaagde sub 4] c.s.
Inleiding
4.49.
[gedaagde sub 3] heeft in 2014, in opdracht van [eiser 1] c.s. maar op kosten van EY, rechtsbijstand aan [eiser 1] c.s. verleend. De vorderingen onder 1, 3 en 4 die tegen [gedaagde sub 4] c.s. zijn ingesteld hebben daarop betrekking. Met de vorderingen sub 1 en 2 wil [eiser 1] c.s. laten vaststellen dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, dat [gedaagde sub 3] de opdracht niet deugdelijk heeft uitgevoerd en dat [gedaagde sub 4] mede aansprakelijk is voor die handelwijze. Vordering sub 3 en 4 betreffen de schade die [eiser 1] c.s. door de gestelde tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht lijdt.
4.50.
In het debat dat naar aanleiding van die vorderingen tussen [eiser 1] c.s. en [gedaagde sub 4] c.s. is gevoerd twisten zij in de kern over de volgende vragen:
- trad [gedaagde sub 3] ook op als advocaat van EY toen zij rechtsbijstand verleende aan [eiser 1] c.s.?
- hield de opdracht aan [gedaagde sub 3] in dat zij [eiser 1] c.s. diende te adviseren over (de risico’s van) de voorwaarden van zijn toetreding bij EY?
- is [gedaagde sub 3] tekort geschoten in de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht?
- is [gedaagde sub 4] aansprakelijk voor de handelwijze van [gedaagde sub 3] ?
- heeft [eiser 1] c.s. schade geleden door de gestelde fouten?
4.51.
Hierna zal de rechtbank de eerste drie vragen beantwoorden. Daarna zal zij uitleggen wat die antwoorden betekenen voor de vorderingen sub 1 en 2. Voor zover nodig zal daarna op de overige vragen en de vorderingen sub 3 en 4 worden ingegaan.
Trad [gedaagde sub 3] ook op als advocaat van EY?
4.52.
[eiser 1] c.s. stelt dat [gedaagde sub 3] al in 2014 gebruikelijk de belangen van EY behartigde. Dat volgt volgens [eiser 1] c.s. uit het feit dat [gedaagde sub 3] haar uurtarief niet kenbaar maakte toen zij voor [eiser 1] c.s. ging optreden en EY daar niet naar vroeg. Volgens [eiser 1] blijkt hieruit dat EY al met het uurtarief van [gedaagde sub 3] bekend was. Daarnaast is de e-mail van 30 januari 2014 (r.o. 2.12) een opdrachtbevestiging van [gedaagde sub 3] aan EY. Omdat [gedaagde sub 3] [eiser 1] c.s. niet over haar optreden voor EY informeerde, verkeerde hij ten onrechte in de veronderstelling dat zij alleen voor hem optrad. Die handelwijze is onrechtmatig jegens [eiser 1] c.s.
4.53.
[gedaagde sub 4] c.s. betwist dat. Zij voert aan dat [gedaagde sub 3] tot 2017 nooit een dossier voor EY heeft behandeld. Toen [gedaagde sub 3] voor [eiser 1] c.s. optrad, trad [persoon 3] voor EY op. [gedaagde sub 3] is pas advocaat van EY is geworden nadat [persoon 3] in 2017 de advocatuur verliet, ruim nadat de opdracht van [eiser 1] c.s. in 2014 was afgerond.
4.54.
De rechtbank is van oordeel dat er geen grond is om aan te nemen dat [gedaagde sub 3] in 2014 gebruikelijk de belangen van EY behartigde en dat ook deed toen zij rechtsbijstand aan [eiser 1] c.s. verleende. Dit is gebaseerd op het volgende.
4.55.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [eiser 1] c.s. concrete feiten te stellen waaruit het door hem gestelde onrechtmatig handelen volgt en die feiten bij betwisting te bewijzen. Indien niet aan die stelplicht of bewijslast wordt voldaan, komt de gestelde handelwijze niet vast te staan.
4.56.
[eiser 1] c.s. heeft zijn stelling dat [gedaagde sub 3] reeds in 2014 gebruikelijk de belangen van EY behartigde onvoldoende met concrete feiten onderbouwd. Uit het feit dat [gedaagde sub 3] haar uurtarief niet kenbaar maakte toen zij voor [eiser 1] c.s. ging optreden en EY daar niet naar heeft gevraagd, volgt niet zonder meer dat EY dit uurtarief kende omdat Voûte eerder voor haar optrad. [eiser 1] c.s. stelt geen bijkomende feiten waaruit dat wel volgt.
4.57.
De e-mail van [gedaagde sub 3] aan [persoon 2] van 30 januari 2014 (zie r.o.2.12) is geen opdrachtbevestiging maar een verslag van de bespreking welke die ochtend plaatsvond. Dit blijkt uit het in die e-mail vermelde onderwerp en de inhoud van de e-mail geeft geen aanleiding om daar anders over te denken.
4.58.
Uit de overgelegde e-mailwisseling (zie r.o. 2.8 en r.o. 2.12 t/m 2.15) blijkt dat [persoon 3] in de periode 2013-2014 EY als advocaat bijstond. [persoon 3] deed dat zowel in het geschil tussen EY en Deloitte als bij de totstandkoming van de vrijwaringsovereenkomst tussen EY en [eiser 1] c.s.
4.59.
Uit de afstemming tussen [gedaagde sub 3] en [persoon 3] over de jegens Deloitte te ondernemen stappen kan niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] toen (mede) voor EY optrad. Immers, die afstemming past bij het door [eiser 1] c.s. en EY gedeelde belang dat [eiser 1] c.s. bij Deloitte kon vertrekken zonder in problemen te raken.
4.60.
[gedaagde sub 3] verdedigde ook op diverse punten inhoudelijk het belang van [eiser 1] c.s. tegenover dat van EY. Zo bewerkstelligde [gedaagde sub 3] dat er overeenkomstig de wens van [eiser 1] c.s. een (uitgebreide) vrijwaringsovereenkomst tot stand kwam waar (de advocaat van) EY wilde volstaan met een brief waarin de vrijwaring werd toegezegd. Ook verzette [gedaagde sub 3] zich ten behoeve van [eiser 1] c.s. met succes tegen de tussen EY en Deloitte overeengekomen toetreding van [eiser 1] c.s. bij EY per 15 maart 2014. Dat werd 1 april 2014 waarbij [eiser 1] tot 1 mei 2014 met vakantie kon zonder dat hij daarvoor vakantiedagen inleverde. Een en ander conform zijn wens en mede dankzij de inspanningen van [gedaagde sub 3] .
4.61.
Het door [eiser 1] c.s. aangeboden (getuigen)bewijs van zijn stelling dat [gedaagde sub 3] in 2014 met [persoon 3] samenwerkte kan hem op grond van hetgeen onder 4.59 is overwogen niet baten. Hij wordt daarom bij gebrek aan belang niet tot dat bewijs toegelaten. De rechtbank laat [eiser 1] c.s. ook niet toe tot het door hem aangeboden getuigenbewijs van zijn stelling dat [gedaagde sub 3] reeds in 2014 gebruikelijk als de vaste advocaat van EY optrad omdat hij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
De aan [gedaagde sub 3] verstrekte opdracht
4.62.
[eiser 1] c.s. stelt dat [eiser 1] op 28 januari 2014 [gedaagde sub 3] mondeling heeft opgedragen hem te adviseren over (de mogelijkheden tot beperking van) de risico’s die hij zou lopen bij zijn overstap van Deloitte naar EY, zowel ten aanzien van Deloitte als ten aanzien van EY. Dit hield dus ook in dat [gedaagde sub 3] hem diende te adviseren over de risico’s van de voorwaarden voor zijn toetreding tot EY. Daarbij wijst [eiser 1] c.s. erop dat [gedaagde sub 3] heeft nagelaten hem een opdrachtbevestiging te sturen. Dat is in strijd met de voor advocaten geldende gedragsregels en brengt mee dat [gedaagde sub 4] c.s. dient te bewijzen dat de opdracht anders luidde, aldus nog steeds [eiser 1] c.s.
4.63.
[gedaagde sub 4] c.s. betwist dat de opdracht die [gedaagde sub 3] van [eiser 1] c.s. had gekregen meer omvatte dan advisering omtrent de discussie tussen Deloitte en EY over het concurrentiebeding van [eiser 1] . De beoordeling van de rechtsverhouding tussen [eiser 1] c.s. en EY behoorde niet tot de opdracht. Dat [gedaagde sub 3] [eiser 1] c.s. daarover moest adviseren ligt ook niet voor de hand. Immers, [eiser 1] had zich al jegens EY verbonden voordat hij [gedaagde sub 3] inschakelde en het is ook niet logisch dat EY voor een dergelijk advies wilde betalen. Enige correspondentie waaruit kan worden opgemaakt dat [eiser 1] c.s. wilde dat [gedaagde sub 3] hem adviseerde over de rechtsverhouding tussen [eiser 1] c.s. en EY ontbreekt. Dat [gedaagde sub 3] geen opdrachtbevestiging aan [eiser 1] heeft gestuurd doet er niet aan af dat op [eiser 1] c.s. de bewijslast rust van de door hem gestelde omvang van de opdracht, aldus steeds [gedaagde sub 4] c.s.
4.64.
De rechtbank oordeelt dat er geen grond is om aan te nemen dat het adviseren van [eiser 1] c.s. over (de risico’s van) zijn toetreding tot EY onderdeel is geweest van de aan [gedaagde sub 3] verstrekte opdracht. Dit licht de rechtbank toe als volgt.
4.65.
Vast staat dat de overeenkomst van opdracht tussen [eiser 1] c.s. en [gedaagde sub 3] op 28 januari 2014 mondeling tot stand kwam.
4.66.
Bij de uitleg van een mondelinge overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op dat wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat kader is het volgende van belang.
4.67.
Voordat de mondelinge overeenkomst tot stand kwam had [eiser 1] al de ‘Admission Agreement’ van 27 december 2013 ondertekend en zijn partnerschap bij Deloitte opgezegd.
4.68.
Ter voorbereiding van het eerste gesprek met [gedaagde sub 3] op 28 januari 2014 stuurde [eiser 1] de e-mail van [persoon 1] van 15 januari 2014 naar [gedaagde sub 3] door. Ook informeerde hij haar op 28 januari 2014 over de door hem ondertekende ‘Admission Agreement’ van 27 december 2013. Dat blijkt uit de e-mail van [gedaagde sub 3] aan [persoon 2] van 29 januari 2014 (zie r.o. 2.11).
4.69.
Deloitte en EY twistten over de vraag of de eerder tussen Deloitte en EY gesloten overeenkomst van toepassing was op de overstap van [eiser 1] naar EY. Van het antwoord op die vraag hing af of [eiser 1] al dan niet aan het door hem met Deloitte overeengekomen concurrentiebeding kon worden gehouden. [eiser 1] dreigde daarom door dat geschil in de knel te raken.
4.70.
Het is logisch dat EY in die omstandigheden bereid was om de kosten te dragen die [eiser 1] maakte voor juridisch advies over de risico’s rond de beëindiging van zijn relatie met Deloitte en de mogelijkheden om die risico’s te beperken. EY deelde namelijk het belang van [eiser 1] dat hij bij Deloitte weg kon zonder in problemen te raken. Daarbij komt dat EY de situatie waarin [eiser 1] zich bevond had gecreëerd. Zij had hem immers gevraagd om naar EY over te stappen en hem voorgehouden dat zijn concurrentiebeding jegens Deloitte geen belemmering daarvoor zou opleveren.
4.71.
Niet logisch zou zijn dat EY ook de kosten wilde dragen voor juridisch advies over (de risico’s) de voorwaarden voor de toetreding van [eiser 1] c.s. als partner van EY. Daarbij had EY geen belang.
4.72.
[eiser 1] stelt geen feiten waaruit volgt dat hij had begrepen dat EY ook de kosten wilde dragen voor juridisch advies over de positie van [eiser 1] ten opzichte van EY en dat ook [gedaagde sub 3] dat redelijkerwijs diende te begrijpen. Hij stelt ook niet dat hij met [gedaagde sub 3] heeft besproken dat hij zelf die kosten zou betalen.
4.73.
[eiser 1] c.s. stelt geen feiten waaruit kan worden afgeleid dat [eiser 1] bedoelde – en dat [gedaagde sub 3] dat redelijkerwijs diende te begrijpen – dat hij in 2014 tevens opdracht gaf om hem van advies te voorzien over zijn positie ten aanzien van EY.
4.74.
Dit alles leidt tot het oordeel dat [eiser 1] c.s. redelijkerwijs niet mocht verwachten dat [gedaagde sub 3] hem zou adviseren over (de risico’s van) de voorwaarden voor toetreding bij EY. Dit behoorde dan ook niet tot de door [eiser 1] c.s. aan [gedaagde sub 3] verstrekte opdracht.
4.75.
Het ontbreken van een opdrachtbevestiging leidt niet tot een ander oordeel. Immers, in het vorenstaande is rekening gehouden met de bewoordingen die [eiser 1] volgens hem heeft gebruikt toen hij de opdracht aan [gedaagde sub 3] gaf (“de risico’s die hij zou lopen bij zijn overstap van Deloitte naar EY, zowel ten aanzien van Deloitte als ten aanzien van EY”). De uitleg van een schriftelijke opdrachtbevestiging met die inhoud had niet tot een andere uitkomst geleid.
Tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht?
4.76.
Bij de uitvoering van de aan hem verstrekte opdracht dient een advocaat te handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.
4.77.
[eiser 1] c.s. stelt dat [gedaagde sub 3] dat niet heeft gedaan. Hij verwijt [gedaagde sub 3]
– samengevat – dat zij:
hem niet adviseerde over de risico’s van de voorwaarden voor zijn toetreding bij EY en het arbitraal beding in het bijzonder;
niet opkwam voor de belangen van [eiser 1] c.s. waar die niet gelijk liepen met die van EY;
geen opdrachtbevestiging aan [eiser 1] c.s. stuurde;
e afspraken tussen Deloitte en EY niet grondig bestudeerde;
[eiser 1] adviseerde om de declaraties van [gedaagde sub 4] c.s. in rekening te brengen bij de nog op te richten [eiser 2]
[eiser 1] geen formulering heeft toegestuurd voor de tekst waarmee het risico zou worden afgedekt dat een arbiter zou oordelen dat hij langer aan een concurrentiebeding met Deloitte gebonden zou zijn;
[eiser 1] op 26 maart 2014 onder druk zette om tot een vergelijk te komen.
4.78.
De rechtbank zal hierna – voor zover nodig – op deze verwijten ingaan.
de verwijten sub a en b
4.79.
De rechtbank oordeelt dat deze door [gedaagde sub 4] c.s. betwiste verwijten onterecht zijn. Dit baseert zij op het volgende.
4.80.
Het adviseren over de risico’s van de voorwaarden voor de toetreding van [eiser 1] c.s. tot EY is geen onderdeel van de door hem aan [gedaagde sub 3] verstrekte opdracht (zie r.o. 4.64 - 4.75). Reeds daarom is het verwijt sub a) onterecht. Er hoeft dan ook niet nader te worden ingegaan op dit verwijt en hetgeen [eiser 1] c.s. ter onderbouwing daarvan stelt.
4.81.
Hetzelfde geldt voor het onder b) vermelde verwijt voor zover dat gekoppeld is aan de belangen van [eiser 1] c.s. die gemoeid waren met de voorwaarden voor zijn toetreding bij EY.
4.82.
Om de volgende redenen is verwijt b) ook voor het overige onterecht.
4.83.
De afstemming die tussen [gedaagde sub 3] en [persoon 3] plaatsvond over de te ondernemen stappen jegens Deloitte past bij het gedeelde belang van [eiser 1] c.s. en EY dat [eiser 1] zonder problemen bij Deloitte weg kon (zie r.o.4.59). Daaruit kan niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] niet opkwam voor de belangen van [eiser 1] c.s. waar die niet gelijk liepen met die van EY.
4.84.
In het kader van de beëindiging van de relatie tussen [eiser 1] en Deloitte en het sluiten van een vrijwaringsovereenkomst met EY verdedigde [gedaagde sub 3] op diverse punten inhoudelijk het belang van [eiser 1] c.s. tegenover dat van EY (zie r.o.4.60). [eiser 1] c.s. stelt ook geen concrete feiten waaruit volgt dat [gedaagde sub 3] binnen het beperkte kader van de opdracht niet voor zijn belangen opkwam waar die niet gelijk liepen met de belangen van EY c.s.
4.85.
De stelling van [eiser 1] c.s. dat [gedaagde sub 3] toeliet dat [eiser 1] door EY onder druk werd gezet om eerst een overeenkomst met EY te tekenen voordat de vrijwaring zou worden afgegeven, klopt niet. Immers, [eiser 1] had reeds op 27 december 2013 de ‘Admission Agreements’ met EY ondertekend. De vrijwaringsovereenkomst is op 25 februari 2014 ondertekend. Daarna werd er nog onderhandeld over de datum waarop [eiser 1] c.s. tot EY zou toetreden. Pas nadat op 26 maart 2014 overeenstemming over die datum was bereikt kwam de ondertekening van nieuwe ‘Admission Agreement’ aan de orde.
4.86.
Tot slot stelt [eiser 1] c.s. geen concrete feiten waaruit volgt dat [gedaagde sub 3] wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat [eiser 1] met EY nog opnieuw wilde onderhandelen over de voorwaarden waaronder hij tot EY zou toetreden. Reeds daarom faalt zijn verwijt dat [gedaagde sub 3] niet is opgekomen voor zijn belangen door hem niet te wijzen op punten die zijn onderhandelingspositie tegenover EY zouden versterken.
de verwijten c tot en met g
4.87.
Deze rechtbank gaat bij gebrek aan belang niet op deze verwijten in. Voor zover de feitelijke grondslagen van deze verwijten binnen de beperkte opdracht van [eiser 1] c.s. aan [gedaagde sub 3] vielen, is niet duidelijk in welk belang [eiser 1] c.s. daardoor is geschaad. Dat is niet gesteld en ook niet gebleken.
De gevolgen voor de vorderingen
4.88.
De rechtbank wijst vordering sub 1 jegens [gedaagde sub 4] c.s. af. Immers, het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 3] kan niet worden vastgesteld (zie r.o. 4.54 - 4.61). Dit geldt dan ook jegens [gedaagde sub 4] .
4.89.
De rechtbank wijst vordering sub 2 af omdat de gestelde toerekenbare tekortkomingen van [gedaagde sub 3] niet kunnen worden vastgesteld, dan wel een belang daarbij ontbreekt (zie r.o. 4.76 - 4.87). Dat geldt dan ook jegens [gedaagde sub 4] .
4.90.
De vorderingen sub 3 en 4 delen het lot van vordering sub 2 omdat [gedaagde sub 4] c.s. niet aansprakelijk is voor de gestelde schade.
4.91.
[eiser 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 4] c.s. worden vastgesteld op:
- griffierecht
€
1.666,00
- salaris advocaat
€
3.540,00
2 punten x tarief V ad € 1.770,00 per punt
totaal
€
5.206,00
4.92.
Deze proceskosten zullen overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van [gedaagde sub 4] c.s. worden vermeerderd met wettelijke rente.
4.93.
Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
5..De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de tegen EY c.s. gerichte vorderingen sub 1, 5 en 6;
5.2.
wijst de overige vorderingen van [eiser 1] c.s. af;
5.3.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten, tot op heden vastgesteld op
- € 12.198,00 aan de zijde van EY c.s. en op
- € 5.206,00 aan de zijde van [gedaagde sub 4] c.s.,
en bepaalt dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd;
5.4.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de onder 5.3 vermelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen, mr. J.E. Molenaar en mr. A. Wijsman - van Veen en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.
2515 / 2990 / 3152 / 196