ECLI:NL:RBROT:2023:13081

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/632146 / HA ZA 22-67

Vonnis van 20 december 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARC ADVISOR B.V.(ten tijde van de dagvaarding genaamd DMARCIAN EUROPE B.V.),

gevestigd te Dordrecht,

eiseres,

advocaat mr. A.P. Meijboom te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap naar buitenlands recht

DMARCIAN, INC.,

gevestigd te Brevard, North Carolina, Verenigde Staten,

gedaagde,

advocaat mr. T.S. Jansen te Amsterdam,

2.
[gedaagde ],

wonende te Brevard, North Carolina, Verenigde Staten,

gedaagde,

advocaat mr. P.A. Josephus Jitta te Amsterdam.

Partijen zullen hierna dBV, dInc en [gedaagde ] genoemd worden.

1.De verdere procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidentele vonnis van 14 december 2022 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de conclusie van antwoord van dInc van 1 februari 2023 met producties 11 tot en met 120;
de conclusie van antwoord van [gedaagde ] van 1 februari 2023 met producties 1 tot en met 5;
de akte overlegging productie overzichten van dInc van 8 februari 2023;
de zittingsagenda van 9 juni 2023;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 5 juli 2023 en de daarin genoemde stukken;
de pleitaantekeningen van dBV;
de pleitaantekeningen van dInc ;
de schriftelijke verklaring van [naam 1] , door haar voorgelezen tijdens de mondelinge behandeling;
de pleitaantekeningen van [gedaagde ] ;
de brieven van dBV en dInc van 17 augustus 2023 naar aanleiding van het proces-verbaal, die deel uitmaken van het dossier.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

Het gaat om een conflict tussen twee bedrijven die
software as a serviceaanbieden (en de voormalig oprichter/directeur van een van die twee bedrijven). De twee bedrijven hebben in het verleden samengewerkt. Hoe de toenmalige overeenkomst moet worden gezien is in geschil, en ook de vraag of deze overeenkomst kan worden opgezegd. Partijen wensen allebei door te gaan met het aanbieden van software aan klanten. De eisende partij, die in Nederland is gevestigd, meent dat beide bedrijven auteursrechten op (het grootste deel van) de software hebben en streeft in de kern naar een oplossing waarbij beide partijen de software kunnen blijven verhandelen, eventueel met een verdeling van de wereld in territoria. De gedaagde partij, gevestigd in de VS, is het daar niet mee eens. Zij meent als enige rechthebbende te zijn op de software, en vindt dat zij dus als enige mag bepalen wie de dienst mag aanbieden. Het geschil is zeer hoog opgelopen. Er wordt ook in de VS over de problemen geprocedeerd. In die procedure is het Amerikaanse bedrijf de eisende partij, en het Nederlandse bedrijf de gedaagde partij.

3.De feiten

In het incidentele vonnis van 14 december 2022 zijn enige vaststaande feiten opgesomd. De rechtbank blijft daarbij en vult deze opsomming aan met feiten die inmiddels ook vast zijn komen te staan, zodat nu uitgegaan wordt van de volgende feiten.

3.1.

dBV is op 21 maart 2013 opgericht en heette aanvankelijk Mailmerk B.V. The Digital Xpedition Holding B.V. (hierna: TDX) was tot juli 2018 enig aandeelhouder en bestuurder van dBV. De aandelen van TDX worden, via hun persoonlijke holdings, gehouden door de heren [naam 2] en [naam 3] .

3.2.

dInc is op 19 september 2014 opgericht. [gedaagde ] is aandeelhouder van dInc en was aanvankelijk ook bestuurder.

3.3.

dBV en dInc houden zich bezig met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. Bedrijven die de dienst gebruiken voorkomen daarmee identiteitsfraude zoals
spoofing.

3.4.

dBV en dInc hebben in januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik en de distributie van de door dInc ontwikkelde dmarcian software (hierna: de software). Op grond van deze overeenkomst ontving dBV een licentie voor het gebruik van de software en mocht zij deze software verkopen (dat wil zeggen: betalende klanten toegang geven tot de SaaS-omgeving) in Europa, Rusland en Afrika. In ruil daarvoor ontving dInc (en/of [gedaagde ] ) onder meer een optierecht op een meerderheidsbelang in dBV.

3.5.

In de praktijk werd de software aangeboden als een SaaS (
Software as a Service)

dienst die toegankelijk was via de website onder de URL dmarcian.com. dInc en dBV boden beide de dienst aan via deze URL. Potentiële klanten die (op basis van hun IP-adres) gevestigd waren in Europa, Rusland of Afrika werden via deze site doorgeleid naar dBV. dBV sloot vervolgens de verkooptransactie af en incasseerde de periodieke vergoedingen. Klanten gevestigd in andere territoria werden doorgeleid naar dInc , of naar andere aan dInc gelieerde partijen zoals Dmarcian Asia Pacific Pty Ltd.

3.6.

In juli 2018 heeft [gedaagde ] het aan dInc en/of hem toegekende optierecht uitgeoefend en 50,01% van de aandelen in dBV verkregen.

3.7.

dBV houdt 100% van de aandelen in dmarcian Bulgaria EOOD (hierna: dmarcian Bulgaria). Vanaf medio 2018 vond met medeweten van dInc (verdere) ontwikkeling van de software (ook) plaats door dBV en dmarcian Bulgaria. dBV hield dInc periodiek op de hoogte van de vorderingen van dmarcian Bulgaria. dInc kon de vorderingen van dmarcian Bulgaria volgen, aangezien de betrokken partijen daarover onderling communiceerden. Vanaf november 2019 is alleen nog de aldus aangepaste en uitgebreide versie van de software te verkrijgen.

3.8.

[naam 2] heeft op 4 december 2019 een e-mail, met bijlage, gestuurd aan

[gedaagde ] . In die e-mail staat onder meer:

“(…) The document describes the current situation that software owned by dmarcian Europe BV

can’t be sold by dmarcian, Inc. nor Dmarcian Asia Pacific Pty Ltd to customers as there’s

no license agreement in place to do so. Before this problem is solved new software including

but not limited to DMARC delegation can’t go live on other instances than the EU instance.

This document describes a detailed solution for the above problem as well. (…)”

De bijlage bevat een document dat de inhoud van de, volgens [naam 2] , in de loop van 2016 tussen dBV en dInc gemaakte afspraken bevat. In het document staat verder dat het in de e-mail genoemde probleem kan worden opgelost door het verstrekken van een eeuwigdurende licentie door dBV aan dInc in ruil voor bepaalde aandelenoverdrachten.

3.9.

[gedaagde ] heeft met e-mails van 4 en 6 december 2019 op de voorstellen van

[naam 2] gereageerd. Hij schrijft daarin onder meer:

“(…) I agree we’ll need a licensing agreement to be put into place. Without going into details over email, it makes sense to reflect the perpetual and exclusive license that Europe BV has enjoyed. (...)

The proposed solution (...) isn’t something I can support. (…)”en
“(…) The initial terms described around 22 January 2016 are either wrong or inaccurate (…)”en ten slotte dat passages in het document van [naam 2]
“have raised serious red flags”alsmede
“issues that cannot be ignored”.

3.10.

Op 6 december 2019 heeft dInc de toegang van dBV tot de gemeenschappelijke systemen geblokkeerd. Op die dag heeft [gedaagde ] tijdens een online
all hands meetingaan alle dmarcian-werknemers wereldwijd medegedeeld:

“(...) Right now, I wear two hats. The CEO of the US legal entity, and the majority owner

of the Dutch BV. With my CEO hat on, I have to protect the assets of the US company,

including intellectual property. (...) I have to protect the property of the company, and need to interpret the letter as an attempt to replace existing terms with new ones. We’re now in a legal limbo (...) BV employee access has to be suspended and pretty much everything related to resources provided to the BV by the US entity has to be suspended (…)”.

Deze “black-out” is na 48 uur weer opgeheven.

3.11.

[gedaagde ] heeft bij e-mail van 3 juli 2020 verzocht een aandeelhoudersvergadering

van dBV bijeen te roepen, met op de agenda het voorstel TDX als bestuurder te ontslaan en een andere, door [gedaagde ] aan te wijzen, vennootschap als bestuurder te benoemen.

3.12.

De aandeelhoudersvergadering van dBV stond gepland op 13 augustus 2020. TDX is daarvóór een enquêteprocedure tegen dBV gestart bij de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam, waarna de aandeelhoudersvergadering verplaatst is. [gedaagde ] heeft zich als belanghebbende in de OK-procedure gevoegd.

3.13.

In de beschikking van de Ondernemingskamer van 7 september 2020 is onder meer het volgende overwogen (de namen van partijen zijn, voor de leesbaarheid, vervangen door de in dit vonnis gebruikte aanduidingen):

“(…) 3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De controverse over de intellectuele eigendomsrechten op de door dBV (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software(applicaties) vormt de kern van het geschil tussen partijen. TDX stelt dat deze software(applicaties) los staat/staan van de door dInc ontwikkelde software, zodanig dat de intellectuele eigendom daarvan aan dBV toekomt. Aan het mogen gebruiken en verkopen van deze software(applicaties) door dInc dient een door dBV te verlenen licentie ten grondslag te liggen, aldus TDX. Daartegenover stelt [gedaagde ] dat de door dBV (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software niet meer omvat dan aanvullende features voor verbeterd gebruik van de van dInc afkomstige software, zodat de intellectuele eigendom daarvan eveneens bij dInc berust. De Ondernemingskamer stelt voorop dat voor de juridische beoordeling van dat geschil slechts de gewone burgerlijke rechter bevoegd is. Wel kan de Ondernemingskamer constateren dat dit geschil ontwrichtend is voor de onderneming van dBV; het ontwikkelen en verkopen van software is haar core business en de samenwerking met dInc is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Desondanks is deze samenwerking noch in het algemeen, noch ter zake van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software(applicaties) en (de reikwijdte van) de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties in het bijzonder, door partijen voldoende geregeld. Hierover zijn geen eenduidig vastgelegde afspraken voorhanden, met als gevolg dat de samenwerking op het spel is komen te staan door de huidige discussie daarover, hetgeen een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van dBV. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het bestaan van voornoemde situatie voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dBV. De Ondernemingskamer zal, gelijk door zowel TDX als [gedaagde ] is verzocht, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van dBV, en wel vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020.

3.5

Met partijen acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van dBV noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde tot bestuurder van dBV met doorslaggevende stem te benoemen, die zelfstandig bevoegd is dBV te vertegenwoordigen. Deze bestuurder mag het mede tot zijn taak rekenen te proberen duidelijkheid te verkrijgen over de vraag waar de intellectuele eigendom op de door dBV (en dmarcian Burgaria) ontwikkelde software(applicaties) berust, althans daarover met dInc voldoende duidelijke afspraken te maken en deze vast te leggen. .(…)”

3.14.

Bij beschikking van 10 september 2020 heeft de Ondernemingskamer [naam 4]

aangewezen als bestuurder van dBV en [naam 5] als beheerder van alle aandelen minus één per aandeelhouder.

3.15.

Op 14 september 2020 heeft dInc de toegang van dBV tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. Na enkele dagen is de toegang tot de meest essentiële systemen hersteld.

3.16.

Bij brief van 22 januari 2021 heeft dInc aan dBV bericht dat zij de samenwerking met dBV per 1 februari 2021 wenst te beëindigen en dat zij dBV vanaf die datum geen toegang meer verschaft tot haar systemen, tenzij dBV haar auteursrecht op de nieuwe software aan dInc overdraagt, in ruil voor een licentie waarbij dBV als licentienemer 80% van haar inkomsten uit de verkoop van de dmarcian-software aan dInc zal moeten afstaan.

3.17.

Op 22 januari 2021 heeft dInc de toegang van dBV tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. dBV heeft geen (directe) toegang meer tot de gegevens van het overgrote deel van haar klanten.

3.18.

Enkele minuten na verzending van de in 3.16 bedoelde brief heeft [gedaagde ] bij, per

e-mail verzonden, brief aan dBV een beroep gedaan op artikel 4 van de door [gedaagde ] en TDX in 2018 ter gelegenheid van de verwerving door [gedaagde ] van het meerderheidsbelang in dBV gesloten
exit agreement. Op grond van deze bepaling heeft iedere aandeelhouder het recht om de samenwerking tussen de aandeelhouders te beëindigen door een bod uit te brengen op de aandelen van de andere aandeelhouder. Indien de andere aandeelhouder dat bod niet accepteert, heeft die andere aandeelhouder de verplichting om de eerste aandeelhouder uit te kopen. [gedaagde ] heeft zijn aanbod aan TDX gedaan onder de ontbindende voorwaarde dat dBV akkoord zou gaan met de eisen van dInc opgenomen in de hierboven genoemde brief van 22 januari 2021.

3.19.

dBV heeft dInc en [gedaagde ] op 29 januari 2021 gedagvaard om op 1 februari 2021 te verschijnen voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op die dag is de zaak behandeld, waarna dezelfde dag een verstekvonnis is gewezen. In dat vonnis is dInc , bij wijze van ordemaatregel, geboden om gedurende het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen en is het haar verboden de overeenkomst gedurende die periode op te zeggen. dInc is voorts geboden om de blokkade van (de medewerkers van) dBV tot het SaaS-platform op te heffen. [gedaagde ] is veroordeeld zich te onthouden van iedere handeling die de bedrijfsvoering van dBV belemmert, een en ander in afwachting van duidelijkheid over de inhoud en reikwijdte van de licentieovereenkomst tussen dBV en dInc en de eigendom van de IE-rechten op de software. Het verstekvonnis is op 2 februari 2021 verbeterd.

3.20.

[gedaagde ] heeft op 9 februari 2021 een verklaring ondertekend waarin hij verklaart

(daarmee) terug te treden als CEO, President, CFO en Treasurer van dInc .

3.21.

De door de OK aangewezen dBV-bestuurder [naam 4] heeft dInc meermaals verzocht een einde te maken aan de blokkade. Aan deze sommaties heeft dInc niet voldaan. dBV heeft vervolgens de bestanden (inclusief de gezamenlijk ontwikkelde software) die nodig zijn om haar bedrijf te blijven voeren op een aparte
instancegeplaatst.

3.22.

dInc is op 12 maart 2021 in de Verenigde Staten een procedure begonnen tegen dBV voor de District Court of the Western District of North Carolina, Asheville Division (hierna: District Court).

3.23.

Bij dagvaarding van 6 april 2021 is dInc in verzet gekomen van bovengenoemd verstekvonnis van 1 februari 2021 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.

3.24.

In bovengenoemde verzetprocedure heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 31 mei 2021 vonnis gewezen. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang, dInc gelast de blokkades op te heffen, op straffe van een dwangsom, het verstekvonnis bekrachtigd en [gedaagde ] verboden de handelingen van dBV te belemmeren totdat de OK uitspraak heeft gedaan.

3.25.

In een geschil tussen [gedaagde ] en TDX en dBV omtrent de levering van de aandelen heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis van 3 augustus 2021 [gedaagde ] , kort samengevat, veroordeeld tot levering van diens aandelen aan TDX. Inmiddels heeft het hof Den Haag op 19 juli 2022 in hoger beroep arrest gewezen. Het hof heeft het kortgedingvonnis bekrachtigd en daartoe, voor zover van belang en kort samengevat, overwogen dat te verwachten valt dat ook in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [gedaagde ] verplicht was de aandelen over te dragen.

3.26.

De door de OK op verzoek van [naam 4] benoemde onderzoeker heeft een rapport uitgebracht. Dit rapport luidt voor zover van belang als volgt (voor de leesbaarheid zijn de partijnamen gewijzigd in de namen zoals die in dit vonnis worden gehanteerd):

“(…) 7.23. (...) Vast staat dat de meeste afspraken tussen dInc en dBV niet in een getekende overeenkomst zijn vastgelegd. Tussen partijen en dInc is echter niet (langer) in geschil dat [naam 2] en [gedaagde ] op of omstreeks 22 januari 2016 mondelinge afspraken hebben gemaakt over de samenwerking tussen dBV en dInc . (...)

7.24.

Tussen partijen staat inmiddels vast dat in elk geval afspraken zijn gemaakt tussen dInc en dBV over (1) de verkoop door dBV van de software in Europa, Rusland en Afrika (...); (2) de verdeling van de inkomsten daaruit (...); en (3) het recht van [gedaagde ] of dInc op een meerderheidsaandeel in dBV (...). Voorts zijn afspraken gemaakt tussen dInc en dBV en/of BeLean, Bulgaria, Measuremail (...) over de ontwikkeling van de software (...).

7.25.

In dit rapport worden ook de onderwerpen behandeld waarover partijen wel hebben gesproken, maar geen eenduidige afspraken hebben gemaakt. Het gaat dan om de IE rechten op de software (...), de verplichting IE rechten over te dragen (...) en de totstandkoming van een gezamenlijke onderneming (…).

7.69

In het onderzoek is geen overeenkomst overgelegd op grond waarvan BeLean, Bulgaria of dBV zich zou hebben verplicht haar eventuele IE rechten (auteursrecht) op de software aan dInc over te dragen. Ook in de correspondentie tussen dInc en dBV is geen expliciete verplichting tot overdracht van het auteursrecht aan dInc opgenomen. (…)

7.225. Benadrukt wordt dat het uiteindelijk aan de civiele rechter is te beslissen of bepaalde

softwarebijdragen auteursrechtelijk zijn beschermd. Alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen wordt er in het kader van dit onderzoek vooralsnog vanuit gegaan dat de bijdragen aan de software, afkomstig van (medewerkers van) dInc , BeLean, Bulgaria en dBV (...) een creatieve prestatie behelzen die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. (…)

7.256 Nu [gedaagde ] overigens niet nader heeft onderbouwd waarom hieruit (of uit enig ander onderdeel van de e-mails van 7 en 8 december 2016) volgt dat dBV verplicht zou zijn haar IE rechten op de software over te dragen aan dInc , is de conclusie dat partijen niet hebben afgesproken dat dBV haar IE rechten diende over te dragen aan dInc . (…)”

Over de in 3.8 genoemde e-mail van 4 december 2019 (en de gevolgen daarvan) concludeert de onderzoeker onder meer:

“(…) 9.4 Omdat partijen hun samenwerkingsafspraken en de rechten over en weer niet hebben

vastgelegd in een uitgewerkte schriftelijke overeenkomst bestond het risico dat een conflict zou ontstaan over de uitleg van de (veelal mondeling of stilzwijgend gemaakte) afspraken, hetgeen zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Mede in het licht van deze gebrekkige (schriftelijke) bescherming van de rechten van dBV heeft TDX achterafgezien een groot risico genomen met de namens dBV (en deels namens zichzelf) bij brief van 3/4 december 2019 gedane voorstellen (...). Het gaat dan met name om de – niet eerder met zoveel woorden gemaakte – aanspraak van dBV op de IE rechten

op ‘new software’ en het voorstel verder te (blijven) gaan als twee afzonderlijke ondernemingen onder dezelfde naam, wat afweek van het streven naar een gezamenlijke onderneming (‘global company’).

9.5.

Gezien deze feiten en omstandigheden is het op zich niet verwonderlijk dat de brief van

3/4 december 2019 [gedaagde ] / dInc (onaangenaam) verraste en dat daardoor het vertrouwen

van dInc in de samenwerking met en de intenties van dBV is aangetast (...). De discussie over de IE rechten op de software – die tot dan toe niet met zoveel woorden was gevoerd werd in één keer op scherp gezet. De handelingen van dInc in reactie op en naar aanleiding van de brief van 3/4 december 2019 hebben dBV gedwongen hoge kosten te maken om de continuïteit van haar onderneming te waarborgen en zich tegen dInc te verweren, terwijl die handelingen ernstige schade hebben toegebracht aan dBV, die nog steeds voortduurt (...). Bovendien heeft het samenspel van deze brief en de reactie van dInc er toe geleid dat de voortzetting van de samenwerking op het spel is

komen te staan en deze uiteindelijk de facto is beëindigd.

9.6.

Daarbij wordt nadrukkelijk aangetekend dat de reactie van dInc na die brief – waaronder het meermalen afsluiten van dBV van de gezamenlijke systemen en acties om de klanten van dBV over te nemen – de onderzoeker disproportioneel voorkomen, in strijd met de bestaande samenwerkingspraktijk en de overeenkomst tussen partijen en deels onrechtmatig (...). Daarbij is ook van belang dat de aanspraak van dBV op bepaalde IE rechten op de software in december 2019 in juridisch opzicht voor een deel verdedigbaar was (...).

9.7.

Deze handelingen van dInc en de daaruit voortvloeiende kosten en schade waren daarmee niet of maar ten dele voorzienbaar toen TDX de brief van 3/4 december 2019 verzond (...).

(...)

9.9.

Het is aannemelijk dat [gedaagde ] met het aanvragen van een AVA, met als belangrijkste

agendapunt het ontslag van TDX en de benoeming van Vision Management Europe B.V. tot bestuurder, wilde bereiken dat dBV vervolgens haar IE rechten op de software om niet aan dInc zou overdragen. Met die benoeming zou ook de weg vrij zijn om het klantenbestand van dBV over te hevelen naar dInc , zoals dInc naderhand na de afsluiting van dBV van de gezamenlijke systemen gedeeltelijk heeft gerealiseerd (...).

9.10.

Nu de voor het ontslag door [gedaagde ] aangevoerde argumenten ontoereikend zijn, heeft [gedaagde ] met het aanvragen van deze AVA kennelijk beoogd (uitsluitend) het belang van dInc te dienen. Aannemelijk is dat geoordeeld wordt dat [gedaagde ] hiermee in strijd heeft gehandeld met art. 2:8 BW, inhoudende dat (ook) degenen die krachtens de wet en de statuten bij een rechtspersoon zijn betrokken (zoals aandeelhouders), zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

9.11.

Onder meer met de drievoudige afsluiting van de gezamenlijke systemen heeft dInc getracht druk uit te oefenen op dBV om haar IE rechten aan dInc over te dragen. Daarmee heeft dInc ook in toenemende mate (bewust) schade toegebracht aan dBV. (…)

9.12.

Het handelen van [gedaagde ] als CEO van dInc bij het afsluiten van dBV van de gezamenlijke systemen moet mede worden beschouwd in verband met zijn positie als meerderheidsaandeelhouder van dBV. Het is de vraag of [gedaagde ] in die hoedanigheid heeft gehandeld overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, nu hij heeft gehandeld in strijd met het vennootschapsbelang, bestaande in het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. De afsluiting bedreigt immers de overeengekomen samenwerking met dInc , die volgens de beschikking van de OK een ‘noodzakelijke voorwaarde’ is voor het voortbestaan en het succes van dBV. (...)

9.126. (...) Mede gezien het feit dat (...) dInc wenste dat dBV haar IE rechten op de software om niet aan dInc zou overdragen, is dan ook aannemelijk dat Droegen met het ontslag van TDX en de benoeming van Vision Management Europe B.V. tot bestuurder primair beoogde het belang van dInc te dienen. Daarna was immers de weg vrij om de bestuurder te instrueren de beoogde overdracht van de IE rechten van dBV aan dInc te realiseren. Met de benoeming van Vision Management Europe B.V. tot bestuurder zou ook de weg vrij zijn om het klantenbestand van dBV over te dragen aan dInc , zoals dInc naderhand met de afsluiting van de gezamenlijke systemen heeft trachten te realiseren (…). Daarmee zou de basis voor de continuïteit van de onderneming aan dBV zijn ontnomen, omdat die immers bestaat uit de verkoop van de software en bijbehorende dienstverlening. (…)”

3.27.

Nadat eind 2021 de onmiddellijke voorzieningen waren opgeheven heeft de OK op 14 november 2022 een eindbeslissing genomen. Daarin is, voor een belangrijk deel uitgaande van het onder 3.26 bedoelde rapport, voor zover thans van belang, overwogen (voor de leesbaarheid zijn de partijnamen gewijzigd in de namen zoals die in dit vonnis worden gehanteerd):

“(...) 3.7 De onderzoeker constateert dat [naam 2] en [gedaagde ] in hun optreden geen duidelijk

onderscheid hebben gemaakt tussen hun hoedanigheden als (indirect) aandeelhouder en bestuurder.

(…)

4.9

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de gang van zaken bij dBV, en met name de gedragingen van [gedaagde ] zoals die blijken uit het onderzoeksverslag, in onderling verband en

samenhang bezien, in de gegeven omstandigheden wanbeleid oplevert. De reactie van [gedaagde ] op de e-mail van 3/4 december 2019, waarin [naam 2] voorstellen had gedaan om te komen tot licentieovereenkomsten ter voorbereiding van het voor 12 december 2019 geplande overleg tussen dBV en dInc (...), was mede gelet op de in de loop der jaren ontstane samenwerking tussen partijen, buitenproportioneel. De onduidelijkheid die was ontstaan over wie rechthebbende was op de IE-rechten van de (ontwikkeling van de) software, is aan beide partijen te wijten. Vaststaat dat [gedaagde ] zelf ook niet had gezorgd voor een goede vastlegging van de afspraken tussen dBV en dInc ; niet in zijn hoedanigheid van CEO van dInc bij de start van de onderneming en evenmin medio 2018, ten tijde van zijn toetreding als aandeelhouder van dBV. De onderzoeker concludeert dat partijen niet hebben afgesproken dat dBV haar IE-rechten diende over te dragen aan dInc (…). Hoewel de vaststelling wie rechthebbende is van de softwareontwikkeling ter beoordeling van de gewone burgerlijke rechter is, blijkt uit het onderzoeksverslag wel genoegzaam dat de aanspraak van dBV op bepaalde IE-rechten op de software in december 2019 in juridisch opzicht in ieder geval voor een deel verdedigbaar was (…).

4.1

In plaats van de dialoog over de voorstellen van TDX aan te gaan op het al geplande

aandeelhoudersoverleg van 12 december 2019, heeft [gedaagde ] in reactie op de bewuste e-mail die afspraak afgezegd (…), onmiddellijk de confrontatie gezocht en daarbij eenzijdig maatregelen getroffen die schadelijk waren voor dBV en de door haar gedreven onderneming. De onderzoeker stelt vast dat achteraf bezien niet steeds duidelijk is of [gedaagde ] heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van bestuurder van dInc of (ook) als aandeelhouder van dBV omdat [naam 2] en [gedaagde ] geen strenge scheiding tussen hun respectievelijke rollen hebben aangebracht (…). Wel kan worden vastgesteld dat [gedaagde ] tijdens de all hands meeting van 6 december 2019, waaraan hij ook deelnam als aandeelhouder van dBV, tegenover zowel de werknemers van dInc als die van dBV heeft beweerd dat dBV zich de IE-rechten op software probeerde toe te eigenen: het ging immers, zoals de onderzoeker vaststelt, om “gespreksonderwerpen voor de geplande bespreking van 12 december 2019. Van een ‘diefstal’, zoals [gedaagde ] stelde, was (...) geen sprake” (…). [gedaagde ] heeft daarbij gedreigd met afsluiting van dBV (en haar werknemers) van de gezamenlijke computersystemen en dBV vervolgens ook daadwerkelijk afgesloten van die voor de onderneming essentiële systemen (…). Dat laatste deed hij in zijn hoedanigheid van CEO van dInc . Verder heeft [gedaagde ] ervoor gezorgd dat (a) dInc het beheer van de website overnam van een werknemer van dBV die de website in overleg met dInc had gebouwd, (b) de hosting van de website, die was ondergebracht bij een Nederlandse serviceprovider, werd verplaatst naar een Amerikaanse serviceprovider, (c) aan alle

onderdelen van de broncode van de software de tekst “Property of dmarcian, Inc. ” werd toegevoegd en (d) [naam 6] werd benoemd tot director of software, een positie die daarvoor niet bestond, met de bevoegdheid instructies te geven aan de software ontwikkelaars van dBV en dmarcian Bulgaria (…). Met deze vier handelingen en met zijn onjuiste voorstelling van zaken tijdens de toespraak voor het personeel van dBV heeft [gedaagde ] ten onrechte rechtstreeks, met terzijdestelling van het bestuur van dBV, ingegrepen in de bedrijfsvoering van dBV, ten behoeve van dInc en ten nadele van dBV. Zodoende heeft [gedaagde ] gehandeld als feitelijk bestuurder van dBV, en wel in strijd met artikel 2:8 BW ten opzichte van zowel dBV als medeaandeelhouder TDX.

4.11

Op 3 juli 2020, na een mislukt overleg over een minnelijke regeling, heeft [gedaagde ] in zijn

hoedanigheid als aandeelhouder van dBV verzocht een algemene vergadering uit te roepen met als belangrijkste agendapunten het ontslag van TDX als bestuurder van dBV en de benoeming van een aan dInc gelieerde partij tot bestuurder in plaats van TDX. De onderzoeker heeft de argumenten die [gedaagde ] daarvoor heeft aangedragen niet steekhoudend genoemd en het aannemelijk geacht dat [gedaagde ] met het ontslag van TDX en de benoeming van Vision Management tot bestuurder van dBV primair beoogde het belang van dInc te dienen om zodoende de IE-rechten van dBV eenvoudig en om niet aan haar te kunnen laten overdragen (…). Dat betoog overtuigt. Daar komt bij dat [gedaagde ] enkele dagen daarna – op 6 juli 2020, en dus voorafgaand aan de te houden algemene vergadering – aan het personeel van dBV heeft meegedeeld dat TDX als bestuurder van dBV wordt ontslagen en Vision Management de nieuwe bestuurder wordt. Met die boodschap aan het personeel is hij opnieuw ten onrechte opgetreden als feitelijk bestuurder van dBV, met terzijdestelling van het statutaire bestuur.

4.12

Een aandeelhouder mag bij de uitoefening van zijn rechten in beginsel zijn eigen belang tot

richtsnoer nemen, waarbij de aandeelhouder zich wel moet gedragen naar hetgeen door de

redelijkheid en billijkheid wordt gevergd (artikel 2:8 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid vergen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zo kan op een meerderheidsaandeelhouder een zorgvuldigheidsverplichting jegens een minderheidsaandeelhouder rusten (…). Bovendien mag een aandeelhouder bij de uitoefening van zijn rechten het belang van de vennootschap in beginsel niet veronachtzamen, zo volgt uit artikel 2:8 BW. Een van de hier relevante omstandigheden is dat [gedaagde ] naast meerderheidsaandeelhouder van dBV ook CEO was van leverancier dInc . De kern van de samenwerking tussen dBV en dInc was dat dBV de software verkocht en (verder) ontwikkelde, terwijl partijen gaandeweg hadden besproken te komen tot één gezamenlijke global company, waarbij het volgens de onderzoeker vaak onduidelijk was in welke hoedanigheid [gedaagde ] en [naam 2] handelden (…). Die context bepaalt mede hoe [gedaagde ] zich als aandeelhouder van dBV had te gedragen en brengt mee dat van hem de nodige zorgvuldigheid jegens dBV en degenen die bij haar onderneming zijn betrokken mocht worden verwacht. Het verzoek om een algemene vergadering te beleggen met als agendapunten het ontslag van TDX als bestuurder van dBV en de benoeming van een aan dInc gelieerde partij tot bestuurder in haar plaats, nadat partijen – voorlopig nog vergeefs – hadden onderhandeld over de IE-rechten, gevolgd door de mededeling aan het personeel van dBV – nog voordat de algemene vergadering werd gehouden – dat TDX ontslagen wordt, zonder dat daar steekhoudende argumenten voor waren, met als kennelijk doel te bewerkstelligen dat de IE-rechten van dBV aan dInc om niet zouden worden overgedragen, is strijdig met de door [gedaagde ] als meerderheidsaandeelhouder op grond van artikel 2:8 BW jegens dBV en TDX in acht te nemen zorgvuldigheid.

4.13

In datzelfde kader kan [gedaagde ] gedraging als bestuurder van dInc als omschreven in 4.1 onder (ii) – de eerste afsluiting – niet los worden gezien van zijn rol als meerderheidsaandeelhouder van dBV. [gedaagde ] had het in zijn macht dBV af te sluiten van de voor haar bedrijfsvoering cruciale computersystemen en heeft dat gedaan met het onjuiste argument dat dBV zich rechten probeerde toe te eigenen ten koste van dInc . [gedaagde ] heeft, met het feitelijk lamleggen van dBV – de gezamenlijke onderneming van [gedaagde ] en TDX – in plaats van de discussie met TDX aan te gaan op het voor 12 december 2019 geplande overleg, de belangen van dBV veronachtzaamd. Tegen de achtergrond van de aard van de samenwerking was die actie zo onredelijk, dat hij zich van dat machtsmiddel – het op zwart zetten van de systemen – had dienen te onthouden.

4.14 (…)

Duidelijk is dat [gedaagde ] ook na het ingrijpen door de Ondernemingskamer met deze acties, die zijn te kwalificeren als een machtsgreep, ten onrechte, want in strijd met de op hem als meerderheidsaandeelhouder van dBV op grond van artikel 2:8 BW rustende zorgvuldigheidsverplichtingen, de belangen van dInc heeft laten prevaleren boven de belangen van dBV en haar stakeholders.

(…)

4.21

De Ondernemingskamer is gelet op het voorgaande van oordeel dat de gang van zaken bij dBV met betrekking tot het gebrek aan vastlegging van de IE-rechten weliswaar getuigt van onjuist beleid, maar dat dit de kwalificatie wanbeleid niet kan dragen. Uit het onderzoeksverslag volgt veeleer dat voor de betrokken partijen, TDX enerzijds en dInc en [gedaagde ] anderzijds, de afspraken op hoofdlijnen wel helder waren en dat geen van hen de urgentie heeft gevoeld die afspraken eenduidig vast te leggen. Dat is zeker achteraf gezien een onjuiste inschatting geweest, maar van een handelen in strijd met elementaire beginselen van goed ondernemerschap is geen sprake. Dat geldt ook voor de e-mail van 3/4 december 2019, waarbij met name van belang is dat die e-mail ook de uitnodiging bevatte om in overleg te treden en dat TDX de disproportionele reactie van [gedaagde ] niet had hoeven voorzien.

(…)

Conclusie

4.24

De slotsom is dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid van dBV, zoals hiervoor onder 4.9 tot en met 4.14 omschreven. [gedaagde ] is voor dat wanbeleid verantwoordelijk. Het verzoek van dBV zal worden toegewezen. (…)”

3.28.

Van het kortgedingvonnis van 31 mei 2021 en het daarop gewezen verzetvonnis is hoger beroep ingesteld. Het hof heeft dat vonnis inmiddels vernietigd. Dat arrest van 23 mei 2023 houdt voor zover thans relevant in (waarbij de partijnamen zijn gewijzigd in de namen zoals die in dit vonnis worden gehanteerd):

“(…) 4.1 Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep van 15 september 2022 heeft [naam 2] , die indirect aandeelhouder is in TDX, verklaard dat dBV na de blokkade op 22 januari 2021 erin is geslaagd om een eigen platform – de in rov. (…) bedoelde 'instance' – op te zetten dat op 8 maart 2021 definitief in de lucht is gegaan, dat dBV vervolgens haar klanten naar die instance is gaan migreren (hetgeen veel geld heeft gekost) en dat die migratie inmiddels is voltooid, waardoor dBV dInc nu niet meer nodig heeft. Namens dBV is door mr Meijboom op die mondelinge behandeling verder verklaard dat na de blokkade, die ervoor zorgde dat dBV nergens meer bij kon, veel energie is gestoken in het opzetten van dat eigen platform en dat tegelijkertijd een juridisch traject is ingegaan om met een ordemaatregel dInc te verplichten om toegang te verlenen. In (…) heeft dBV opgemerkt dat zij het hoofd boven water heeft weten te houden, zij het dankzij haar eigen inspanningen en grote financiële offers.

4.2

Uit deze verklaringen volgt dat dBV op dit moment geen voldoende (spoedeisend) belang heeft bij de met haar vorderingen A, A1, B en C gevraagde voorlopige maatregelen.

4.3

Met het oog op vordering E oordeelt het hof als volgt over de situatie ten tijde van het verzetvonnis. Op de datum van dat vonnis (31 mei 2021) was het eigen platform van dBV al geruime tijd voltooid en was de migratie van klanten al bijna drie maanden gaande. Het juridische traject was hiernaast als 'extraatje' ingezet. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof – achteraf gezien – niet worden gezegd dat ten tijde van het verzetvonnis de daarin, door toewijzing van de vorderingen A, B en C getroffen ordemaatregelen nog waren geboden; dBV had op de datum van dat vonnis de nadelige gevolgen van de blokkade immers al voor een groot deel zelf weten op te heffen, waardoor er ook toen al geen voldoende spoedeisend belang meer bij die vorderingen bestond. Of de kosten van deze door dBV getroffen maatregelen ter voorkoming van de schade op dInc kunnen worden verhaald (artikel 6:96 lid 2a BW) is overigens een kwestie die zo nodig aan de orde kan komen in een bodemprocedure over de al dan niet rechtmatigheid van de blokkade. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter de in het verstekvonnis toegewezen vorderingen A, B en C in het verzetvonnis niet (wat vordering B betreft: deels) in stand had mogen laten. Op basis van het verstekvonnis zijn dus geen dwangsommen verbeurd. Reeds hierop loopt vordering E stuk.

4.4. (…)

zijn de aandelen door [gedaagde ] aan TDX geleverd op 8 september 2021. (…)

4.5 (…)

dBV[heeft]
niet toegelicht dat in de door TDX aan [gedaagde ] betaalde prijs voor teruglevering van de aandelen in dBV (€ 446.134,72), de waarde van de afkoop van een eeuwigdurende licentie van de dInc -software was verdisconteerd. Anders dan dBV lijkt te menen (…), kan uit het feit dat deze terugleverprijs, door de werking van artikel 4 EA, is gebaseerd op de prijs die toen nog meerderheidsaandeelhouder [gedaagde ] eerder had geboden op het minderheidspakket (49,99%) van TDX niet worden afgeleid dat daarin een tegenprestatie voor de afkoop van de licentierechten is begrepen. Er moet dus ernstig rekening mee worden gehouden dat de genoemde afkoopwaarde niet in de terugleverprijs was verdisconteerd. En wanneer dit niet het geval is, dan is het evenwicht in de overeenkomst – die een langlopende duurovereenkomst is – sinds die teruglevering fundamenteel verstoord en is (dus) aan serieuze twijfel onderhevig of in een bodemprocedure wel zal (kunnen) worden geoordeeld dat dInc nog gehouden is om haar verplichtingen uit die overeenkomst na te komen. Voor daartoe strekkende ordemaatregelen is bij deze stand van zaken naar het oordeel van het hof een plaats. (…)

(…)

4.7

De vorderingen van dBV zijn, resumerend, op dit moment niet toewijsbaar en waren

dat ook niet ten tijde van het verzetvonnis. (…)”

3.29.

Tegen dit arrest heeft dBV cassatie ingesteld.

3.30.

Een
ordervan 27 juni 2023 van de US rechter (Chief United States District Judge) bij het District Court, met beëdigde vertaling overgelegd op 3 juli 2023 houdt onder meer in:

“(…) wordt in het Amerikaanse wet een civiele procedure aangevangen met de indiening van een complaint (conclusie van eis). Fed. R. Civ. 3, Er bestaat geen scheiding tussen de

kortgedingprocedure en de bodemprocedure. In de conclusie van eis staan de vorderingen uiteengezet waarvoor de eiser een uitspraak ten gronde verzoekt. Fed. R. Civ. P. 8(a)(2). Wanneer een civiele procedure wordt aangebracht kan een eiser als onderdeel daarvan een voorlopige voorziening vragen. Om onder Amerikaans recht een voorlopige of tijdelijke voorziening te verkrijgen, dient de eisende partij aan te tonen dat het waarschijnlijk is dat zij ten gronde zal winnen. Een kortgedingzitting kan zelfs worden samengevoegd met een rechtszitting over de bodemzaak. Zie Fed. R. Civ. P.65(a)(2).

Ongeacht of er dus om een voorlopige voorziening wordt gevraagd is het dus de indiening van de complaint die naar Amerikaans recht bepaalt of een bodemprocedure als eerste is aangebracht. In de complaint staan de vorderingen uiteengezet waarop de Rechtbank een eindvonnis kan geven, en daarom is het de indiening van de complaint waarmee de bodemprocedure in een Amerikaans rechtsgeding wordt aangevangen.(…)

(2) De bodemprocedure in de Amerikaanse zaak is aangevangen met de indiening van de Complaint op 12 maart 2021 en de hieraan tegengestelde verklaringen van DMARC Advisor tegenover de Rechtbank Rotterdam zijn volstrekt onwaar;

(3) In de op 12 maart 2021 ingediende Amerikaanse zaak werden vorderingen ingesteld waarin de eigendom op auteursrecht en de voorwaarden van de contracten van partijen onomwonden aan de orde werden gesteld. Hierdoor lijkt er een bepaalde overlap te zijn in onderwerpen tussen de Amerikaanse zaak en de zaak die aanhangig is voor de Rechtbank Rotterdam. DMARC Advisor's verklaring aan de Rechtbank Rotterdam dat de Amerikaanse zaak uitsluitend schendingen van Amerikaans auteursrecht en merkenrecht aanvoert en geen inbreukmakende handelingen buiten de Verenigde Staten is volstrekt onwaar; en

(4) De door de Amerikaanse rechter gegeven voorlopige voorziening beperkte de toepassing van de Copyright Act niet tot uitsluitend inbreukmakende handelingen binnen de Verenigde Staten en kreeg extraterritoriale toepassing, waardoor handelingen van DMARC Advisor in Europa en elders daar ook onder vielen; en DMARC Advisor’s hieraan tegengestelde verklaringen tegenover de Rechtbank Rotterdam zijn volstrekt onwaar. (…)”

3.31.

In de US procedure is inmiddels een tijdschema vastgesteld waarin in oktober 2023 Mediation zou hebben moeten plaatsvinden, door indiening van een specifieke
motion, en de aanvang van de mondelinge behandeling in de hoofdzaak (
trial) is voorzien vanaf 11 maart 2024. Voorts is dBV in die procedure verplicht om de broncode en aanverwante documenten van de thans door haar gebruikte software in het geding te brengen in het kader van
discovery.

4.De verdere beoordeling

4.1.

De rechtbank heeft zich eerder bevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen. Bij vonnis van 14 december 2022 heeft de rechtbank ook een oordeel gegeven over het litispendentieberoep van [gedaagde ] en van dInc , dat ten aanzien van ieder van hen moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 12 Rv. Daaromtrent is overwogen:

“(…) 5.35 Aan de orde is dan nog de vraag of de Amerikaanse procedure die dInc aan haar litispendentieberoep ten grondslag legt eerder aanhangig is gemaakt dan de onderhavige zaak. Is dat niet het geval, dan mist artikel 12 Rv toepassing en faalt het litispendentieberoep van dInc reeds om die reden.

5.36

Aangezien in de onderhavige zaak als de dag van dagvaarding 11 oktober 2021 heeft te gelden, is deze zaak op grond van artikel 125 lid 1 Rv vanaf die dag aanhangig.

5.37

Tijdens de mondelinge behandeling van 14 september 2022 is door dBV heel concreet uiteengezet en met stukken nader onderbouwd dat in de Amerikaanse procedure die dInc ten grondslag legt aan haar litispendentieberoep tot op heden uitsluitend beslissingen van voorlopige aard (voorlopige voorzieningen) zijn gegeven en dat de rechter in die procedure pas op 22 mei 2022 een start heeft gemaakt met de bodemzaak. dInc heeft deze uiteenzetting van dBV onbetwist gelaten en de rechtbank gaat ervan uit dat de beslissingen van vóór 22 mei 2022 naar het toepasselijke procesrecht beschouwd moeten worden als voorlopige voorzieningen. (…)

Nu duidelijk is dat deze procedure eerder aanhangig is gemaakt dan 22 mei 2022, faalt het litispendentieberoep. (…)”

Inmiddels is beschikbaar een Order van de District Court, ten dele geciteerd onder rov. 3.30, waaruit, kort samengevat, blijkt dat naar het procesrecht van de Verenigde Staten de bodemprocedure aldaar aanhangig is gemaakt op 12 maart 2021, en dat het naar dat procesrecht mogelijk is om aan bij die gelegenheid, binnen de dan reeds aanhangige bodemprocedure, bepaalde vorderingen strekkende tot een voorlopige maatregel in te dienen (
motion for summary injunction).

4.2.

dInc verzoekt de rechtbank daarom terug te komen op haar beslissing om de zaak niet, vanwege litispendentie, aan te houden. dBV verzet zich.

4.3.

De rechtbank komt niet terug op haar beslissing waar het [gedaagde ] betreft. De omstandigheid dat [gedaagde ] geen partij is in de procedure in de VS is immers een zelfstandige grond om artikel 12 Rv niet toepasselijk te achten.

4.4.

De rechtbank komt wel terug op haar beslissing waar het de zaak tegen dInc betreft. Daartoe is het volgende redengevend. Op basis van de mededelingen van de District Court moet als vaststaand worden aangenomen dat, anders dan de rechtbank eerder aannam, de procedure daar eerder is aangevangen dan deze procedure. Dat wordt als volgt toegelicht. Het komt erop aan of op 12 maart 2021 sprake was, zoals de rechtbank eerder aannam, van de inleiding van een procedure die strekt tot voorlopige voorzieningen die uit hun aard niet kunnen leiden tot een beslissing die gezag van gewijsde kan verkrijgen en dan in Nederland executabel is, of juist om de inleiding aan een procedure die wel tot een dergelijke beslissing kan leiden. Uit de uitleg van de District Court moet worden opgemaakt dat op basis van dat inleidende processtuk beslissingen zullen kunnen worden genomen die niet voorlopig van aard zijn in een vonnis ten gronde, dat gezag van gewijsde kan krijgen. Weliswaar bestaat er geen executieverdrag tussen de VS en Nederland, maar aangenomen moet worden dat een door de District Court te wijzen vonnis vermoedelijk aan de criteria uit het Gazprombank-arrest van de Hoge Raad (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838) zal voldoen. Immers, er is sprake van een onafhankelijke overheidsrechter die zich op plausibele gronden bevoegd acht, waar beide partijen gehoord worden en waar overigens voldoende waarborgen voor een behoorlijke rechtspleging gelden. Dat betekent, dat een door die rechter te wijzen vonnis in Nederland naar het zich nu laat aanzien hoogstwaarschijnlijk in aanmerking zal komen voor een quasi-exequatur, dat wil zeggen een vonnis op basis van artikel 431 lid 2 Rv. Het na de zitting gewezen arrest van de HR van 29 september 2023, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2023:1266, bevestigt dit. (De rechtbank merkt daarbij op dat de uitgebreide aandacht die aan dit punt is besteed op de zitting, waar de conclusie van de AG al wel beschikbaar was, het niet noodzakelijk maakte om partijen nog separaat in de gelegenheid te stellen zich omtrent dat arrest uit te laten.)

4.5.

In de procedure in de VS zijn, voor wat betreft de wezenlijke geschilpunten aangaande de IE-rechten op de software, dezelfde geschilpunten aan de orde als in deze procedure; de posities daar zijn min of meer het spiegelbeeld van de posities hier. Dat in deze procedure meer wordt gevorderd doet daaraan niet af. In dit geval dreigt dus, als beide procedures worden voortgezet, de situatie te ontstaan dat er, op de cruciale punten van de eigendom van de IE-rechten en de oorspronkelijkheid van de broncode, twee in Nederland executabele rechterlijke uitspraken zijn die mogelijk (geheel of gedeeltelijk) onverenigbaar met elkaar zijn. Dat is de situatie die artikel 12 Rv beoogt te voorkomen.

4.6.

Daarbij komt dat deze procedure niet gereed is voor het wijzen van een eindvonnis tegen dInc . Daarvoor is nader onderzoek nodig. In de VS wordt inmiddels onderzoek verricht. Het onderzoeken van de broncode, dat daar op relatief korte termijn is gepland en mogelijk inmiddels zelfs is gebeurd, is ook voor de onderhavige procedure in elk geval zinvol en mogelijk zelfs noodzakelijk. dBV heeft er geen rechtens te respecteren belang bij dat dInc (en ook zijzelf) dubbele kosten moet maken om zowel in de Verenigde Staten als in Nederland dat onderzoek te doen verrichten, al dan niet met hulp van deskundigen. Tenslotte zal, als de planning bedoeld in 3.31 wordt gevolgd, in de procedure in de VS vermoedelijk eind 2024 vonnis gewezen kunnen worden. Dat is, in aanmerking nemend de te verwachten noodzakelijke nadere proceshandelingen in deze procedure, waarschijnlijk eerder dan eindvonnis in deze zaak gewezen zal kunnen worden.

4.7.

De procedure tussen dBV en dInc zal gelet op dit alles worden aangehouden totdat in de VS vonnis is gewezen. Nadien kunnen partijen, onder inbrenging van dat vonnis, de procedure hier voortzetten als zij, althans één van hen, dat geraden acht(en).

De vordering jegens [gedaagde ]

4.8.

dBV verwijt [gedaagde ] een door hem in persoon gepleegde onrechtmatige daad. Zij baseert zich met name op de drie vaststaande blokkades en het verslag van de OK-onderzoeker, wiens conclusies door de OK grotendeels zijn gevolgd in haar beslissing. De OK heeft geoordeeld dat [gedaagde ] de belangen van dInc op ontoelaatbare wijze heeft laten prevaleren boven de belangen van dBV, die [gedaagde ] in zijn hoedanigheid als aandeelhouder evenzeer had te behartigen.

4.9.

[gedaagde ] stelt dat de vaststellingen en conclusies van een OK-onderzoeksrapport als het onderhavige, dat met een ander doel en in een andere context is opgesteld, niet zonder meer door de civiele rechter als vaststaande feiten moeten worden beschouwd. [gedaagde ] stelt verder dat op basis van de tussen partijen in hoge mate vaststaande feiten duidelijk is dat [gedaagde ] handelde in zijn hoedanigheid van directeur van dInc en ter bescherming van de belangen van dInc zoals hij die zag, en dat hem dat vrijstond. Als die blokkades onrechtmatig waren is het dInc die onrechtmatig heeft gehandeld; zij, als rechtspersoon, kan immers slechts handelen door middel van natuurlijke personen, haar bestuurder in de eerste plaats. dBV heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat hier sprake is van externe bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde ] in persoon, aldus [gedaagde ] .

4.10.

De rechtbank oordeelt als volgt. Op basis van de feiten is duidelijk dat de blokkades onrechtmatig waren jegens dBV. Die blokkades leidden er immers in elk geval toe dat dBV haar werkzaamheden niet meer kon verrichten en het contact met haar klanten – tijdelijk – kwijtraakte. Voor de eerste blokkade geldt dat deze plotselinge blokkade in strijd was met de op dat moment bestaande overeenkomst tussen dBV en dInc , dat het dInc duidelijk was dat deze schade zou toebrengen aan dBV, en dat zij die schade ook beoogde. De brief van TDX van 4 december 2019 was daarvoor geen rechtvaardiging. Hoewel die brief duidelijk maakte dat TDX aanspraak maakte op (IE-)rechten die volgens dInc niet bestonden (of, als die wel bestonden, aan dInc toebehoorden) was de blokkade als reactie disproportioneel, zoals blijkt en uitvoerig is toegelicht in het onderzoeksrapport (zie ro. 3.26). Anders dan [gedaagde ] meent komt aan dat rapport in deze procedure vrije bewijskracht toe; de onderzoeker was weliswaar benoemd door de OK om onderzoek te doen naar wanbeleid (en niet in het kader van een eventuele onrechtmatige daad), maar dat doet geen afbreuk aan de waarnemingen en vaststellingen die de onderzoeker heeft gedaan, gedurende zijn onderzoek waarbij hij toegang had tot zeer veel materiaal. Zijn juridische waarderingen doen daarbij niet ter zake; het gaat om de feiten. Gelet op de in het rapport opgesomde feiten, was de blokkade ook naar het oordeel van de rechtbank disproportioneel en daarmee onrechtmatig.

4.11.

Er was, ten tijde van de eerste blokkade, immers geen enkele concrete aanleiding om aan te nemen dat TDX de IE-rechten die dBV als haar (indirect) eigendom beschouwde zou gaan handhaven of anderszins actie zou gaan ondernemen tegen andere dmarcian-entiteiten. De brief van 4 december 2019 als zodanig ontnam dInc ook geen enkel recht, zodat de door [gedaagde ] als “diefstal” omschreven situatie (althans: het zich toe-eigenen van IE-rechten), niet aan de orde was. Die brief legde een belangrijk verschil van inzicht omtrent de IE-rechten bloot, maar daarover hadden partijen destijds overleg kunnen voeren. Dat overleg had bijvoorbeeld kunnen plaatsvinden op de al geplande aandeelhoudersvergadering. Niet meer terug te draaien acties van dBV of TDX waarop onmiddellijke een drastische reactie van dInc moest volgen waren er niet, en die waren ook niet aangekondigd.

Ook de tweede en derde blokkade waren onrechtmatig; zij kwamen neer op misbruik van de feitelijke macht waarover [gedaagde ] toen, als bestuurder van dInc , beschikte. Die blokkades waren uitsluitend bedoeld om de belangen van dInc veilig te stellen. Dat laatste weerspreekt [gedaagde ] ook niet; hij meent slechts dat hij daartoe door de situatie “gedwongen” was, en dat hij daartoe in zijn hoedanigheid van dInc -bestuurder ook gerechtigd was.

4.12.

Nu het ging om handelen van [gedaagde ] in zijn hoedanigheid van bestuurder van dInc is uitgangspunt dat alleen de vennootschap, dInc , aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is echter vereist dat die bestuurder, gegeven alle omstandigheden, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen), later meermaals bevestigd).

De stellingen van dBV moeten zo worden begrepen dat [gedaagde ] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, nu hij als haar aandeelhouder (ex artikel 2:8 BW) verplicht was, jegens dBV, de belangen van dBV te respecteren en in elk geval niet te beschadigen. Door, gebruikmakend van zijn mogelijkheden als bestuurder van dInc , de blokkades toe te passen, heeft hij die belangen wel beschadigd. Op grond daarvan vordert zij onder Ie een verklaring voor recht en onder 4 veroordeling van [gedaagde ] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

4.13.

De rechtbank is van oordeel dat die positie van [gedaagde ] als aandeelhouder moet meewegen bij de onder 4.12 bedoelde afweging. De drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid wordt daarom gehaald. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde ] zijn persoonlijke belangen of andere belangen dan die van dInc behartigde of dat hij van een en ander in privé heeft geprofiteerd, zoals [gedaagde ] terecht stelt. Dat disculpeert hem echter niet. In het niet laten meewegen van de belangen van dBV, waarvan hij aandeelhouder was, maar het laten prevaleren van – uitsluitend – de belangen van dInc en in dat kader bewust schade toebrengen aan dBV is immers het ernstige persoonlijk verwijt gelegen. Dat is naar Nederlands recht, waaraan [gedaagde ] zich dient te houden als aandeelhouder in een Nederlandse BV, onrechtmatig. Zelfs als te zijner tijd zou blijken dat dInc het gelijk aan haar zijde heeft waar het gaat om het geschil aangaande de IE-rechten waren die blokkades, die dBV schade berokkenden, disproportioneel en daardoor onrechtmatig, op de hiervoor genoemde gronden.

4.14.

Dat betekent dat jegens [gedaagde ] vordering Ie en 4 toewijsbaar zijn. Teneinde processuele complicaties te voorkomen en omdat niet valt uit te sluiten dat de beslissing over de IE-rechten van belang kan zijn voor de schade zal de rechtbank nu geen deelvonnis wijzen, maar de zaak aanhouden.

In de zaak tegen beide gedaagden

4.15.

Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in de zaak tegen [gedaagde ]

5.1.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de zaak tegen dInc

5.2.

verwijst de zaak naar de parkeerrol in afwachting van de beslissingen in de procedure in de VS;

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. W.J.M. Diekman en mr. D.E. Stols, in aanwezigheid van de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2023.

106/2502/3605/1977

Geschil tussen een Nederlands en een Amerikaans bedrijf over intellectuele eigendomsrechten en bestuurdersaansprakelijkheid in de software sector

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De verdere procedure

2.De zaak in het kort

3.De feiten

4.De verdere beoordeling

5.De beslissing