Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/4961
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 december 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Verzoekster], gevestigd te [plaats], verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M. Koppenol.
Procesverloop
Bij besluit van [datum] (het bestreden besluit) heeft DNB aan [verzoekster] een bestuurlijke boete opgelegd van [boetebedrag] (boetebesluit). Daarbij heeft DNB aan [verzoekster] medegedeeld dat zij dit besluit, onder begeleiding van een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan (openbaarmakingsbesluit).
[Verzoekster] heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het openbaarmakingsbesluit.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 27 november 2023.
De gemachtigde van [verzoekster] is verschenen, vergezeld door zijn kantoorgenoten
mr. C. Riekerk en mr. M. Kok, alsmede [naam 1], [naam 2], [naam 3], [naam 4] en [naam 5], [medewerkers van verzoekster].
DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 6], [naam 7], [naam 8], [naam 9] en [naam 10], allen medewerkers van DNB.
Overwegingen
Inleiding
(…)
1.3. [
Verzoekster] heeft bij e-mails van [data] incidentmeldingen gedaan bij DNB over (…).
Op [datum] heeft [verzoekster] telefonisch een zelfde incidentmelding gedaan bij DNB (…). Op dezelfde dag heeft [verzoekster] hetgeen telefonisch is besproken met DNB per e-mail bevestigd.
1.4.
Naar aanleiding van deze incidentmeldingen heeft DNB een onderzoek uitgevoerd bij [verzoekster]. DNB heeft bij e-mail van [datum] de cliëntendossiers die ten grondslag liggen aan al deze incidentmeldingen bij [verzoekster] opgevraagd, alsmede (…).
Nadat zij deze informatie had verkregen, heeft DNB bij e-mail van [datum] bij [verzoekster] aanvullende documenten opgevraagd ten aanzien van de incidentmeldingen, waaronder (…). Ook deze informatie heeft DNB van [verzoekster] gekregen.
1.5.
Bij brief van [datum] heeft DNB een onderzoeksrapport van gelijke datum met haar voorlopige bevindingen van het onderzoek aan [verzoekster] toegezonden en haar in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
Na ontvangst van de reactie van [verzoekster] van [datum], heeft DNB aan [verzoekster] bij brief van [datum] een rapport van gelijke datum met haar definitieve bevindingen doen toekomen. Met inachtneming van de reactie van [verzoekster] heeft DNB met betrekking tot [de] onderzochte incidentmeldingen geconcludeerd dat [verzoekster] (…), wat overtredingen van artikel (…) oplevert. (…).
DNB heeft in haar brief van [datum] opgemerkt dat zij zich, gelet op de ernst en mate van verwijtbaarheid ten aanzien van de geconstateerde overtredingen, beraadt op de inzet van een formele maatregel en dat [verzoekster] daarover nog wordt geïnformeerd.
1.6.
Met het oog op een mogelijk door DNB aan [verzoekster] op te leggen bestuurlijke boete is op [datum] (…) van de hiervoor genoemde (…) overtredingen een boeterapport opgemaakt.
Bestreden besluit
2. Na bij brief van [datum] haar voornemen tot boeteoplegging en de openbaarmaking daarvan aan [verzoekster] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van haar schriftelijke en mondelinge zienswijze daarop, heeft DNB bij het bestreden besluit op grond van artikel (…) aan [verzoekster] wegens [de] in het boeterapport genoemde overtredingen een bestuurlijke boete van [boetebedrag] opgelegd en aan [verzoekster] medegedeeld dat zij dit besluit op grond van artikel (…), onder begeleiding van een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan.
Boete is gevolg van incidentmeldingen
3. [ Verzoekster] betoogt dat het onredelijk en onrechtvaardig is om haar een boete van [boetebedrag] op te leggen naar aanleiding van de door haar onverplicht en zekerheidshalve gedane incidentmeldingen. Voor zover DNB terecht zou stellen dat haar incidentmeldingen wettelijk zijn voorgeschreven, stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat het nemo tenetur-beginsel ertegen beschermt dat DNB door [verzoekster] onder dwang verstrekt belastend materiaal gebruikt voor bestraffingsdoeleinden. Het standpunt van DNB dat de boeteoplegging niet louter is gebaseerd op de incidentmeldingen van [verzoekster], maar op het onderzoek dat DNB naar aanleiding hiervan heeft verricht, overtuigt [verzoekster] in dit verband niet. Zonder de onder wettelijke dwang gedane incidentenmeldingen had DNB bedoeld onderzoek immers überhaupt nooit kunnen aanvangen, aldus [verzoekster].
3.1.
Op grond van artikel 12, derde lid, van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr Wft) informeert de financiële onderneming, onderscheidenlijk het bijkantoor, DNB onverwijld omtrent incidenten.
Op grond van artikel 1 van Pro het Bpr Wft wordt in dit besluit onder incident verstaan:
gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financiële onderneming.
(…)
Op grond van artikel 1:80, aanhef en onder a, van de Wft en de bijlage daarbij kan DNB een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de artikelen 3:10, eerste tot en met derde lid en 3:17, eerste en tweede lid, van de Wft
Artikel 12 van Pro het Bpr Wft is opgenomen in hoofdstuk 3, dat bepalingen bevat ter uitvoering van de artikelen 3:10, eerste, tweede en derde lid, en 3:17, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wft.
Op grond van artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft, in samenhang bezien met artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, is overtreding van artikel 12, derde lid, van het Bpr Wft beboetbaar met categorie 2, waarbij een basisbedrag van
€ 500.000, een minimumbedrag € 0 en een maximumbedrag € 1.000.000 behoort.
3.2.
Uit de voorgaande wettelijke bepalingen volgt dat [verzoekster] verplicht is incidenten te melden bij DNB en dat DNB aan [verzoekster] een bestuurlijke boete met een maximumbedrag van € 1.000.000 kan opleggen indien [verzoekster] deze verplichting niet nakomt.
3.3.
Indien een financiële onderneming ter nakoming van de meldplicht als bedoeld in artikel 12, derde lid, van het Bpr Wft en onder bedreiging van een (hoge) bestuurlijke boete (waarvan dwang uitgaat) DNB informeert over door haar (…) begane overtredingen van artikel (…), is het de vraag of een daarop volgende beboeting van de onderneming voor deze overtredingen leidt tot een inbreuk op het in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht dat niemand kan worden gedwongen mee te werken aan zijn eigen veroordeling (het nemo-teneturbeginsel).
3.4.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1351, onder 4) maakt de voorzieningenrechter op dat het nemo-teneturbeginsel er in ieder geval aan in de weg staat dat de bij de incidentmelding verstrekte informatie over de begane overtredingen van artikel (…), die naar haar aard moet worden aangemerkt als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de financiële onderneming, wordt gebruikt voor het bewijs dat de onderneming deze overtredingen heeft begaan.
3.5.
Dit geldt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook als de financiële onderneming, zoals [verzoekster], achteraf stelt dat de incidentmelding onverplicht en slechts zekerheidshalve is gedaan en dat de gemelde overtredingen van artikel (…) niet per se overtredingen betreffen, omdat (…).
Ook bij een onverplichte incidentmelding die zekerheidshalve is gedaan, moet er in beginsel vanuit worden gegaan dat deze is gedaan onder bedreiging van de (hoge) bestuurlijke boete die kan worden opgelegd indien de meldplicht als bedoeld in artikel 12, derde lid, van het Bpr Wft niet wordt nagekomen. Dat kan anders zijn indien komt vast te staan dat de financiële onderneming geen enkele dwang heeft ervaren en de onverplichte incidentmelding dus geheel vrijwillig heeft gedaan. In het geval van [verzoekster] heeft de voorzieningenrechter dit evenwel niet kunnen vaststellen.
3.6.
Volgens DNB is de boeteoplegging in dit geval niet louter gebaseerd op de incidentmeldingen van [verzoekster] aan DNB, maar op het onderzoek dat DNB naar aanleiding hiervan heeft verricht. Het enkele feit dat er incidentmeldingen zijn gedaan, die aanleiding zijn geweest voor DNB om een onderzoek te starten, maakt volgens DNB dus niet dat boeteoplegging in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.
3.7.
De voorzieningenrechter betwijfelt of dit standpunt van DNB houdbaar is.
Dat DNB de door [verzoekster] bij de incidentenmeldingen verstrekte informatie - overeenkomstig voormeld arrest van de Hoge Raad - niet heeft gebruikt voor het bewijs dat [verzoekster] de vermeende overtredingen van artikel (…) heeft begaan, betekent niet zonder meer dat de boeteoplegging niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.
Dit beginsel lijkt zijn betekenis immers ook te verliezen als zou worden aanvaard dat DNB, zoals in dit geval, een financiële onderneming een bestuurlijke boete oplegt op grond van de bevindingen van een eigen onderzoek naar overtredingen die deze onderneming zelf voorafgaand aan dat onderzoek bij een incidentmelding onder dwang aan haar heeft gemeld, terwijl deze incidentmelding de aanleiding was voor dat onderzoek en gesteld noch gebleken is dat ook zonder de incidentmelding een onderzoek naar deze overtredingen zou zijn gestart.
Voor zover de voorzieningenrechter bekend, is hierover in de rechtspraak nog geen uitsluitsel gegeven.
3.8
Anders dan DNB kennelijk meent, geeft de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 april 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:432), waarbij de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8566) op het punt van het nemo tenetur-beginsel is bevestigd, dit uitsluitsel niet.
In de daarin aan de orde zijnde zaak was sprake van concrete omstandigheden die, naar redelijkerwijs valt aan te nemen, voor DNB ook zonder incidentmelding aanleiding hadden gevormd voor nader onderzoek. Het onderzoek van DNB in die zaak was naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet het gevolg van de incidentmelding.
Dat is in de onderhavige zaak wel het geval, waarbij opmerking verdient dat DNB ook uitsluitend en alleen de cliëntendossiers en aanverwante informatie betreffende de (…) door [verzoekster] gemelde [overtredingen] heeft onderzocht.
Dat DNB, zoals zij ter zitting naar voren heeft gebracht, steeds en spontaan een onderzoek kan starten en ook naar aanleiding van [informatie betreffende verzoekster] een nader onderzoek bij [verzoekster] had kunnen instellen, maakt dit niet anders. Dit betreft in dit geval een hypothetische situatie, waarbij bovendien geldt dat niet is gesteld en overigens ook niet aannemelijk is dat daarbij juist de hiervoor genoemde cliëntendossiers en aanverwante informatie zouden zijn onderzocht.
Conclusie
4. Gelet op voorgaande betwijfelt de voorzieningenrechter of het boetebesluit in rechte stand kan houden en ziet zij aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het openbaarmakingsbesluit.
5. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de voorlopige voorziening een termijn te verbinden, zodat deze pas vervalt indien zich een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht genoemde situaties voordoet.
6. Wat [verzoekster] verder heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking.
Griffierecht en proceskosten
7. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat DNB aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
8. De voorzieningenrechter veroordeelt DNB in de door [verzoekster] gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.511,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het openbaarmakingsbesluit;
- bepaalt dat DNB aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt;
- veroordeelt DNB in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 2.511,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J Rutten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 december 2023.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.