Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/5024
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 november 2022 in de zaak tussen
[naam eiseres] , uit [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. I.E.M. Verheijen),
en
[naam verweerder] (verweerder)
(gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een bestuurlijke boete, die verweerder op 5 maart 2021 aan haar heeft opgelegd vanwege overtreding van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw).
Met het bestreden besluit van 2 september 2021 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij dat besluit gebleven, zij het dat hij voor wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boete het bezwaar gegrond heeft verklaard, het primaire besluit heeft herroepen en die boete heeft verlaagd van € 30.000,- naar € 9.000,‑.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 12 oktober 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen de gemachtigde van eiseres, vergezeld door [naam persoon] (algemeen directeur van eiseres), en de gemachtigde van verweerder.
Voorgeschiedenis
1. Eiseres is eigenaar van de website [naam website] (de website).
1.1.
Bij besluit van 13 maart 2020 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 450,- vanwege een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw op 12 oktober 2018. Dat boetebesluit is onherroepelijk geworden op 25 april 2020 omdat eiseres daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt.
1.2.
Bij besluit van 8 mei 2020 heeft verweerder naar aanleiding van een inspectie van de website op 29 januari 2020 aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 450,-. Verweerder heeft de boete opgelegd omdat volgens hem op die website reclame werd gemaakt voor tabaksproducten of aanverwante producten, namelijk het Finitar filter, en daarmee artikel 5, eerste lid, van de Trw is overtreden.
1.2.1.
Verweerder heeft het door eiseres ingediende bezwaar bij besluit van 8 september 2020 ongegrond verklaard.
1.2.2.
Deze rechtbank heeft het daartegen door eiseres ingestelde beroep bij uitspraak van 2 juni 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4828) ongegrond verklaard.
1.2.3.
Eiseres heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), waarop nog niet is beslist. Het boetebesluit van 8 mei 2020 is dus nog niet onherroepelijk.
Totstandkoming van het besluit
2. Op 4 november 2020 omstreeks 12:00 uur hebben toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een internetinspectie uitgevoerd. In hun rapport van bevindingen van 5 november 2020 staat onder meer het volgende:
“Aanleiding
(…) Deze inspectie is uitgevoerd naar aanleiding van een eerdere internetinspectie d.d. 09 januari 2020 waarbij rapport van bevindingen met nummer [nummer rapport] is opgemaakt. (…)
Bevinding(en):
(…) Ik zag op deze startpagina meerdere afbeeldingen van de Finitar, zijnde een kegelvormig plastic filtertje met een gekleurde binnenkant. Ik las onderaan de pagina de teksten: 'Finitar is een klein en kleurrijk filtertje dat een groot gedeelte van de teer uit de sigaret filtert, voordat het in de luchtwegen en longen terecht komt.' (…)
Ik zag verder op de startpagina dat er bovenaan diverse selectiemogelijkheden waren. Ik zag onder andere de selectiemogelijkheden 'HOME, EFFECTIVITEIT, WERKING, FINITAR KOPEN? en CONTACT' staan. Op de startpagina zag ik een vijftal teksten in een banner voorbij komen. Ik zag
dat de teksten om de paar seconden verspringen. Ik las de volgende teksten: 'Zo, nu even serieus...', 'Want we weten allemaal dat roken schadelijk is voor je gezondheid.', 'Maar je vindt roken lekker... En misschien betekent roken een moment voor jezelf.', 'Even genieten van het gezelschap of juist van de stilte.' En `Nu is er Finitar, een filter dat 43% teer uit jouw sigaret filtert!'.
Ik zag bij de afbeeldingen 1 tot en met 4 naast de tekst een afbeelding staan van één filter. Bij afbeelding 5 zag ik een afbeelding van vier filters in verschillende kleuren en een afbeelding van een verpakking van Finitar filters van 40 stuks. Ik zag op deze zwarte verpakking de afbeelding van een roze getekende hand met daarin een sigaret waarop een Finitar filter was geplaatst, bijlage 1, schermafdruk 3, lopende banner afbeelding 1 t/m 5.
Ik klikte op de startpagina (…) op de selectiemogelijkheid 'EFFECTIVITEIT' en zag dat een nieuwe pagina opende (…). Ik zag daar een zwartgekleurde webpagina met witte letters. Ik zag dikgedrukt de tekst 'Finitar filtert 43% teer uit een sigaret', bijlage 1, schermafdruk 4.
De tekst 'Finitar filtert 43% teer uit een sigaret' is een wervende tekst, aangezien deze gerelateerd is aan een tabaksproduct in het algemeen. Tevens wordt er meer informatie gegeven dan noodzakelijk naast de technische uitleg van het product. Bovenstaande tekst is aan te merken als een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft en valt daarmee onder de definitie van reclame.
Ik scrolde naar beneden op deze pagina en zag een afbeelding van een brandende sigaret met rook, waarop een filter was geplaatst, bijlage 1, schermafdruk 5.
Vervolgens scrolde ik terug naar boven en klikte ik op de selectiemogelijkheid 'WERKING' en zag dat een nieuwe pagina opende (…) en zag een pagina met een zwarte achtergrond en een kopje met witte letters met de tekst 'Finitar Filter werking'. Ik zag daaronder een afbeelding van een brandende sigaret met rook, waarop een filter was geplaatst, bijlage 1, schermafdruk 6.
Het tonen van een afbeelding met daarop rook is aan te merken als een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft en valt daarmee onder de definitie van reclame.
Ik scrolde naar beneden en zag een kopje met de tekst 'Hoe gebruik je Finitar?'. Ik zag daaronder zes stappen vermeld staan welke automatisch versprongen. Onder elke stap zag ik een stukje tekst tevoorschijn komen waarin ik las hoe het filter gebruikt dient te worden. Ik las onder stap 4 de tekst 'Het filter filtert 43% teer uit de sigaret.', bijlage 1, schermafdruk 7. Ik zag naast de stappen 1 tot en
met 4 een afbeelding staan van een sigaret, waarbij in de stappen 3 en 4 een sigaret brandend werd getoond. Ik zag naast stap 6 een afbeelding staan van een pakje Finitar filters met daarop de eerder beschreven afbeelding van een hand met daarin een sigaret voorzien van een filter, bijlage 1, schermafdruk 8.
Uit bovenstaande bevindingen bleek mij dat het merk 'Finitar' meerdere keren door middel van afbeeldingen en tekst in verband werd gebracht met sigaretten en het roken van sigaretten. Tevens bleek mij dat door het gebruik van de tekst 'Het filter filtert 43% teer uit de sigaret', de suggestie wordt gewekt dat het roken van een sigaret met een Finitar filter beter voor de gezondheid zou zijn.
Filters worden niet genoemd in de Tabaks- en rookwarenwet. Dit geeft wettelijk gezien ruimte om reclame te mogen maken voor filters. Echter deze ruimte is beperkt en bestaat uit het tonen van het product en/of de merknaam, zonder een relatie te leggen met roken en/of tabaksproducten. Wanneer naast het product en de merknaam tabaksproducten of op tabaksproducten gelijkende waar getoond
wordt, wordt er ook reclame gemaakt voor dat tabaksproduct, hetgeen verboden is conform de Tabaks- en rookwarenwet. (…)
De teksten op de website over sigaretten en de afbeeldingen van sigaretten zijn verbonden aan de Finitar filters, zijnde een handelsmerk wat door [naam bedrijf] . gedistribueerd wordt. Deze teksten en afbeeldingen hebben gelet op hun inhoud het doel om de verkoop van filters te bevorderen. Hieruit bleek mij dat de website (…) commerciële mededelingen toont. Door het afbeelden van sigaretten en het gezonder presenteren van sigaretten wordt bekendheid gegeven aan tabaksproducten en/of tabaksproducten aangeprezen.
Ik zag dat de uitzonderingen op het reclameverbod niet van toepassing waren. (…)
Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel met nummer [KvK-nummer] werd dit als, besloten vennootschap ingeschreven bedrijf, gedreven voor rekening en verantwoording van [naam bedrijf] ..
Deze rechtspersoon heb ik, toezichthouder, als overtreder aangemerkt.
Op basis van het uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel met nummer [KvK-nummer] bleek mij dat dit bedrijf als bedrijfsactiviteit heeft:
SBI-code: 4639 - Groothandel in voedings- en genotmiddelen algemeen assortiment.
Hieruit maak ik op dat het hier om een groothandel gaat, waardoor conform de bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet, categorie B van toepassing is.
Overtreder:
Naam : [naam bedrijf] .
Vestigingsadres : [vestigingsadres]
Postcode Plaats : [postcode] [vestigingsplaats]
KvK nummer : [KvK-nummer]
Ik heb overtreder, Dhr. [naam persoon] , op 05 november 2020 telefonisch op de hoogte gesteld van de overtredingen en heb ter zake een Rapport van Bevindingen aangezegd. (…)”
2.1.
Op 11 februari 2021 heeft verweerder aan eiseres zijn voornemen kenbaar gemaakt om haar een bestuurlijke boete van € 135.000,- op te leggen vanwege overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw. Eiseres heeft op 22 februari 2021 haar zienswijze op dit voornemen ingediend.
2.2.
Vervolgens heeft verweerder op 5 maart 2021 het primaire besluit genomen en aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 30.000,- (in plaats van € 135.000,-).
2.3.
Aan het opleggen van de bestuurlijke boete heeft verweerder - samengevat - de volgende overwegingen ten grondslag gelegd. Ondanks dat het filter zelf geen tabaksproduct of aanverwant product is, wordt de ruimte om daarvoor reclame te maken wel door het reclameverbod beperkt. Het is namelijk een product dat naar zijn aard en werking bedoeld is om in combinatie met tabaksproducten te worden gebruikt. Eiseres dient in communicatie over het filter daarom rekening te houden met het reclameverbod voor tabaksproducten. Zij mag het filter wel op haar website tonen en mag ook de werking daarvan op neutrale wijze toelichten. Tijdens de herinspectie is wederom geconstateerd dat op de website teksten en afbeeldingen worden gebruikt die zijn aan te merken als reclame. Dat eiseres niet de intentie heeft om reclame te maken voor tabaksproducten, maakt geen verschil. Anders dan zij stelt, is de verschafte informatie niet zuiver informatief van aard. Verweerder heeft eiseres als groothandel in tabaksproducten of aanverwante producten als bedoeld in categorie B van de bijlage bij de Trw aangemerkt. Dat aan eiseres bij eerdere boetebesluiten een boete uit categorie A is opgelegd, maakt niet dat zij ervan uit mocht gaan dat zij ook in de toekomst zou worden beboet in categorie A. Wel gaat verweerder in bezwaar alsnog uit van het basisboetebedrag van € 45.000,- in plaats van het verhoogde boetebedrag van € 135.000,-. Net als in het primaire besluit, ziet verweerder aanleiding het basisboetebedrag met 80% te matigen, omdat eiseres niet in de categorie valt van grote bedrijven en multinationale ondernemingen die de wetgever bij de introductie van het hoogste boetetarief voor fabrikanten, groothandelaars en importeurs op het oog heeft gehad. Verweerder verlaagt de boete dus van € 30.000,- naar € 9.000,-. Het standpunt van eiseres dat zij strenger wordt behandeld dan anderen, heeft zij volgens verweerder niet nader onderbouwd.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete van € 9.000,-. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Is sprake van overtreding van het reclameverbod (artikel 5, eerste lid, van de Trw)?
5. Eiseres voert aan dat het filter niet kan worden gekwalificeerd als tabaks- of aanverwant product, zoals gedefinieerd in de Trw. Door de uitspraak van de rechtbank van 2 juni 2021 staat vast dat het eiseres is toegestaan om de werking van haar product toe te lichten en dat dat niet wordt gezien als overtreding van het reclameverbod van de Trw. Zij kan zich echter principieel niet vinden in het oordeel dat zij de Trw overtreedt met vermeldingen, die zien op een product dat niet valt onder de reikwijdte van de Trw. Het standpunt dat er per definitie sprake is van aanprijzen of bekendheid geven aan een tabaksproduct, wanneer een uiting gerelateerd is aan een tabaksproduct in het algemeen, volgt eiseres niet. Hiermee wordt het reclameverbod voor tabaksproducten te ver opgerekt.
5.1.
Verweerder wijst er in het verweerschrift op dat deze rechtbank in de uitspraak van 2 juni 2021 heeft geoordeeld dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden. Uit het rapport van bevindingen dat is opgemaakt van de herinspectie op 4 november 2022 blijkt dat de onderneming (voor een deel) dezelfde teksten met een aanprijzende werking hanteerde. Ook waren op de website diverse afbeeldingen van brandende sigaretten geplaatst. Eiseres herhaalt in beroep enkel haar betoog dat zij zich niet kan vinden in het standpunt dat er per definitie sprake is van aanprijzen of bekendheid geven aan een tabaksproduct, wanneer een uiting gerelateerd is aan een tabaksproduct in het algemeen. Verweerder volgt haar niet in dat standpunt.
5.2.
De beroepsgrond slaagt niet.
5.2.1.
In eerdergenoemde uitspraak van 2 juni 2021 heeft de rechtbank onder meer als volgt geoordeeld:
4.2
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden. Uit het rapport blijkt immers dat in een banner op de door eiseres geëxploiteerde website de volgende teksten werden gebruikt: “Zo, nu even serieus…”, “Want we weten allemaal dat roken schadelijk is voor je gezondheid.”, “Maar je vindt roken lekker… En misschien betekent roken een moment voor jezelf.”, “Even genieten van het gezelschap of juist van de stilte.” en “Nu is er Finitar, een filter dat 43% teer uit jouw sigaret filtert.”. Deze teksten appelleren bij de doelgroep aan prettige sensaties bij het roken van tabaksproducten en hebben daarmee dus een aanprijzende werking ten aanzien van tabaksproducten. Daarnaast wordt met het plaatsen van diverse afbeeldingen van brandende sigaretten in zijn algemeenheid bekendheid gegeven aan tabaksproducten. Dat niet voor een bepaald type of merk sigaret reclame wordt gemaakt, maakt niet dat daarom geen sprake is van reclame als bedoeld in artikel 1 van de Trw. Uit de nota van wijziging van de Tabakswet (Kamerstukken II, 2000-2001, 26 472, nr. 7) volgt immers dat het de bedoeling van de wetgever is geweest alle marketing, reclame, promotie en sponsoring voor tabaksproducten te verbieden. Het betoog van eiseres dat het verbod op het tonen van afbeeldingen van sigaretten geen grondslag vindt in de wet, kan dan ook niet slagen. Daarbij is de rechtbank van oordeel dat het tonen van een afbeelding van een brandende sigaret verder gaat dan noodzakelijk is om de werking van het filter toe te lichten. Niet valt in te zien dat de werking daarvan zonder een illustratie niet zou kunnen worden uitgelegd.
Het hoger beroep van eiseres richt zich onder meer tegen dit oordeel van de rechtbank.
5.2.2.
Niet in geschil is dat het filter niet kan worden gekwalificeerd als tabaks- of aanverwant product, maar een dergelijke kwalificatie is ook niet noodzakelijk voor overtreding van artikel 5 van de Trw. Dat eiseres haar website inmiddels heeft aangepast, door alleen nog te verwijzen naar de fysieke winkels waar het filter te koop is, kan niet afdoen aan de omstandigheid dat bedoelde teksten en afbeeldingen ten tijde van de herinspectie op 4 november 2020 nog wel op de website te zien waren.
5.2.3.
De rechtbank stelt vast dat de teksten die eiseres volgens het rapport van bevindingen in de vorige procedure op haar website vermeldde, woordelijk hetzelfde zijn als de teksten die in het rapport van bevindingen in deze procedure worden geciteerd. Dat geldt ook voor de afbeeldingen van een brandende sigaret. De rechtbank ziet in de beroepsgronden geen aanleiding om anders te oordelen dan zij op 2 juni 2021 heeft gedaan. Dat betekent dat de rechtbank van oordeel is dat eiseres op haar website met bedoelde teksten bij de doelgroep appelleerde aan prettige sensaties bij het roken van tabaksproducten en daarmee dus tabaksproducten heeft aangeprezen, en dat het tonen van een afbeelding van een brandende sigaret verder ging dan noodzakelijk is om de werking van het filter toe te lichten. Het gebruik van die teksten en het tonen van de afbeelding vallen daarmee onder de definitie van reclame, te weten een “commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft”. Dat staat los van de vraag of het filter zelf kan worden aangemerkt als een tabaksproduct of aanverwant product.
Is het bestreden besluit genomen in strijd met het gelijkheidsbeginsel?
6. Volgens eiseres wordt veelvuldig reclame gemaakt voor andere producten, die naar hun aard en werking bedoeld zijn om in combinatie met tabaksproducten te worden gebruikt. Eiseres heeft reeds in de zienswijze aangevoerd dat bijvoorbeeld Mascotte uitgebreid reclame maakt (en mag maken) voor haar vloeitjes. Dit is opmerkelijk, nu het daar bij uitstek gaat om een product dat inherent verbonden is aan roken; een vloeitje wordt immers onderdeel van een sigaret. Ook bracht eiseres in de eerdere procedure tijdens de zitting onder de aandacht dat er voor producten, zoals nicotinepleisters en -kauwgom, veelvuldig reclame wordt gemaakt. Bij deze producten kan er niet aan worden ontkomen te benoemen dat het gaat om middelen waar rokers baat bij hebben; zij ontlenen hun bestaansrecht aan het feit dat er rokers zijn. Eiseres ziet niet in waar het onderscheid ligt tussen deze producten en haar product. Het standpunt dat de wijze waarop eiseres consumenten informeert over de werking van het product in strijd is met het reclameverbod schaadt niet alleen eiseres in haar bedrijfsvoering en vrijheid van meningsuiting, maar onthoudt ook hen die roken nu juist van informatie die voor hen van belang kan zijn.
6.1.
De beroepsgrond slaagt niet.
6.1.1.
Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel moet sprake zijn van (in
voldoende mate) gelijke gevallen. Het is aan eiseres om aannemelijk te maken dat dit het geval is.
6.1.2.
In het verweerschrift stelt verweerder terecht dat eiseres met de enkele stelling dat voor andere producten, zoals nicotinepleisters en -kauwgom, uitgebreid reclame kan en mag worden gemaakt, niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van (in voldoende mate) gelijke gevallen.
6.1.3.
Ter zitting heeft eiseres haar beroep toegespitst op Mascotte. Verweerder heeft ter zitting erkend dat Mascotte de grenzen wel opzoekt, maar daar – anders dan eiseres – niet overheen gaat. Daarbij wijst verweerder erop dat de teksten op de website van Mascotte anders zijn geformuleerd. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de teksten op de website van Mascotte andersoortige teksten zijn dan de teksten die eiseres op haar website vermeldde en die appelleerden aan prettige sensaties bij het roken van tabaksproducten. De rechtbank volgt de gemachtigde van eiseres niet in haar eigen invulling die zij ter zitting aan die teksten van Mascotte heeft gegeven. Bovendien werden op de website van eiseres afbeeldingen van brandende sigaretten getoond, wat op de site van Mascotte niet het geval is.
6.1.4.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.
Bevoegdheid om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen
7. Uit het voorgaande volgt dat eiseres het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden en dat verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Trw bevoegd is om voor die overtreding een bestuurlijke boete op te leggen.
Welke boetecategorie moest verweerder toepassen?
8. Eiseres voert, subsidiair, aan dat de eerder aan haar opgelegde boete een boete in categorie A betrof. Het is onrechtmatig en in strijd met de rechtszekerheid om nu een boete in categorie B op te leggen, ongeacht of de eerdere boete een boete in categorie B had moeten zijn. De door verweerder aangehaalde rechtspraak doet hier niet aan af.
8.1.
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat eiseres bij het opleggen van het boetebesluit van 8 mei 2020 - achteraf bezien - ten onrechte niet als groothandel is aangemerkt. Dat aan eiseres bij het boetebesluit van 8 mei 2020 een boete van categorie A uit de bijlage bij de Trw is opgelegd, maakt niet dat zij ervan uit mocht gaan dat zij ook in de toekomst zou worden beboet onder categorie A. Dit is immers gebeurd zonder de omstandigheden voldoende te beoordelen. Aan eiseres had bij de eerdere overtredingen dus een boete van categorie B opgelegd moeten worden. Verweerder heeft gewezen op vaste rechtspraak, [1] waaruit volgt dat het gelijkheids- en rechtszekerheidsbeginsel niet zo ver strekken dat een bestuursorgaan gemaakte fouten moet herhalen.
8.2.
De beroepsgrond slaagt niet.
8.2.1.
Niet in geschil is dat eiseres kan worden aangemerkt als een groothandel als bedoeld in categorie B. Dat eerder aan eiseres een boete uit categorie A is opgelegd, berust op een misslag in het voordeel van eiseres. Verweerder betoogt terecht dat die misslag niet hoeft te worden herhaald en wijst in dit verband terecht op genoemde vaste rechtspraak. Verweerder heeft in deze procedure daarom terecht categorie B toegepast. De conclusie is dan ook dat eiseres bij eerdere beboeting in categorie A geluk heeft gehad.
De hoogte en evenredigheid van de boete
9. Eiseres voert, meer subsidiair, aan dat een overtreding van het reclameverbod in verband met verkoopbonussen niet kan worden gezien als gelijksoortig met de overtreding waar het in deze zaak over gaat. Het standpunt van verweerder dat iedere overtreding van hetzelfde wetsartikel leidt tot een soortgelijke overtreding, is een onredelijke en onevenredige uitleg van de bijlage bij de Trw en is in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
9.1.
De beroepsgrond slaagt niet. Ter zitting is besproken dat, hoewel in het bestreden besluit eerst overwegingen zijn gewijd aan recidive, feitelijk geen verhoging vanwege recidive is opgelegd. Verweerder heeft de eerdere misslag - van beboeting van eiseres volgens categorie A - in deze procedure willen herstellen. De (al dan niet gematigde) boete van € 135.000,- had echter moeten worden voorafgegaan door een (al dan niet gematigde) boete van € 45.000,-. Nu het basisbedrag van categorie B in het primaire besluit is overgeslagen, heeft verweerder het primaire besluit herroepen en is hij in het bestreden besluit uitgegaan van het basisboetebedrag van € 45.000,-. Nu het boetedrag dus niet is verhoogd vanwege recidive, kan verdere bespreking van deze beroepsgrond achterwege blijven.
10. Volgens eiseres staat de opgelegde boete verder niet in verhouding tot de vermeende overtreding. Ook is niet duidelijk hoe verweerder is gekomen tot het bedrag van € 9.000,- en waarom dit moet worden gezien als evenredig. Dit is (nog steeds) een onevenredig hoog bedrag voor eiseres, die als klein bedrijf (minder dan 15 werknemers) met Finitar slechts een zeer beperkte omzet van 2% van haar totale omzet genereert.
10.1.
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat bij het vaststellen van het matigingspercentage van 80% aansluiting is gezocht bij de rechtspraak van het CBb. [2] Verweerder ziet geen aanleiding de boete verder te matigen.
10.2.
De beroepsgrond slaagt niet.
10.2.1.
Verweerder heeft de bestuurlijke boete gematigd met 80% van € 45.000,- tot een bedrag van € 9.000,-. Hij heeft daarvoor aanleiding gezien omdat eiseres niet valt in de categorie van grote bedrijven en multinationale ondernemingen die de wetgever bij de introductie van het hoogste boetetarief voor fabrikanten, groothandelaars en importeurs op het oog heeft gehad. Daarmee heeft verweerder dus al rekening gehouden met de bedrijfsomvang van eiseres.
10.2.2.
Volgens vaste rechtspraak [3] legt het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Eiseres heeft niet onderbouwd waarom het percentage van haar omzet dat zij genereert met de verkoop van het filter van belang is bij het bepalen van de hoogte van de boete. Voor de financiële prikkel tot naleving die van de boete moet uitgaan is immers de totale omzet van eiseres van belang. Daarnaast heeft zij de gestelde omzet zelf ook niet onderbouwd. De verwijzing naar de, gestelde, geringe omzet die de verkoop van het filter genereert, kan eiseres ook daarom niet baten. Zij heeft tot slot geen inzicht gegeven in de financiële positie van haar bedrijf. Gelet hierop acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres de boete niet kan betalen of dat door de boeteoplegging de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.
10.2.3.
De bestuurlijke boete van € 9.000,- is passend en geboden. In wat eiseres heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen reden om de boete verdergaand te matigen.
Conclusie en gevolgen
Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de opgelegde bestuurlijke boete van € 9.000,- in stand blijft. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 3 november 2022.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Tabaks- en rookwarenwet
Artikel 11b, eerste en tweede lid, aanhef en onder a
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5 (…).
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel (…) 5 (…), indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten, elektronische verhittingsapparaten of navulverpakkingen;
Artikel 5, eerste lid
Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
Artikel 1, eerste lid
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
aanverwant product: elektronische dampwaar, elektronisch verhittingsapparaat en voor roken bestemd kruidenproduct;
reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product;
tabaksproducten: producten die geconsumeerd kunnen worden en die, al is het slechts ten dele, bestaan uit tabak, ook indien genetisch gemodificeerd;
Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet
Categorie B
Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten van het bepaalde bij:
(…)
- Artikel 5, eerste lid;
Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. (…).
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46, eerste en derde lid
1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.