ECLI:NL:RBROT:2022:6844

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 19/861

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 augustus 2022 in de zaak tussen

[naam eiseres] ([naam eiseres]), te [vestigingsplaats eiseres], eiseres,

gemachtigde: [naam 1],

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. H.E. Noordhoek en mr. M. Vleggeert
.

Als partij hebben aan het geding deelgenomen:

[naam partij 1] ([naam partij 1]) en [naam partij 2] ([naam partij 2]), tezamen [partijen], te [vestigingsplaats],

gemachtigden: mr. R.J. de Heer en mr. M.W.F. Oosterhuis.

Procesverloop

Voor een weergave van het procesverloop tot aan de tussenuitspraak van 23 april 2020 verwijst de rechtbank naar de tussenuitspraak (ECLI:NL:RBROT:2020:3709).

In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het besluit van 25 september 2017 (het bestreden besluit) in strijd is met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en heeft zij ACM in de gelegenheid gesteld deze gebreken te herstellen.

ACM heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en bij brief van 23 oktober 2020 een wijzigingsbesluit van 23 oktober 2020 en aanvullende stukken ingezonden. Ten aanzien van (een gedeelte van) die stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 19 november 2020 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.

Eiseres en de derde partij hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Bij brief van 1 december 2020 heeft [partijen] haar zienswijze op het wijzigingsbesluit gegeven. Datzelfde heeft eiseres gedaan bij brief van 11 januari 2021. Eiseres heeft ook nog een brief van 15 januari 2021 ingestuurd.

Bij brief van 4 februari 2021 heeft ACM gereageerd op de zienswijze en brief van 15 januari 2021 van eiseres en op de zienswijze van [partijen].

Nu partijen, ook na de tussenuitspraak, hun standpunten uitvoerig hebben uiteengezet heeft de rechtbank gebruik gemaakt van de in artikel 8:57, tweede lid, van de Awb geboden mogelijkheid te bepalen dat het nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en heeft zij het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. In de tussenuitspraak is over het overdrachtspunt geoordeeld dat de warmtepomp in dit geval geen deel uitmaakt van het warmtenet en dat het overdrachtspunt vóór de warmtepomp ligt. Dit betekent dat de kosten van de warmtepomp geen rol spelen bij de berekening van de maximumprijs die bij de bewoners voor levering van warmte in rekening gebracht mag worden.

2. Verder is in de tussenuitspraak - kort weergegeven - overwogen dat er sprake is van strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb en dat, om deze gebreken te herstellen, ACM, zo nodig met de medewerking van [partijen]:

een onderzoek moet doen naar de opleverdata van de aansluitingen op het WKO en de opleverdata van de woningen in de wijk [naam wijk] van die verbruikers die lid zijn van eiseres en aan de hand daarvan moet bezien of er een verplichting geldt om individuele meters te plaatsen en of zij handhavend dient op te treden. Zo nodig dient ACM daarbij nader onderzoek te doen naar de stelling van [partijen] dat het ter beschikking stellen van een individuele meter technisch niet haalbaar is (plaatsing individuele meters);
een onderzoek moet doen naar of de door eiseres ter zitting gestelde andere benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker valt binnen de technische en financiële mogelijkheden en zo ja, ook een meer nauwkeurige benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker oplevert en zo nee, moet motiveren waarom het niet binnen de mogelijkheden valt dan wel niet een meer nauwkeurige benadering oplevert;
een nadere toelichting moet geven over de COP van 4 waarmee in de kostenverdeelsystematiek van [partijen] wordt gerekend en elk van de gehanteerde vastrechttarieven op basis van deze kostenverdeelsystematiek moet toetsen aan de maximumprijs;
een toelichting moet geven waarom zij zich in haar berekeningen beperkt tot de twee referentiewoningen van bouwer UBA, terwijl er vele andere woningen in de wijk [naam wijk] zijn gebouwd.
nader moet onderzoeken of de boeteclausule, dus de voorwaarde van het aangaan van de leveringsovereenkomst in combinatie met (de hoogte van) de sanctie bij het uitblijven daarvan, die door [partijen] geeffectueerd mag worden, een redelijke voorwaarde is als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Warmtewet;
alsnog moet beslissen op het (aangevulde) handhavingsverzoek dat er onvoldoende informatie is gegeven bij de koopovereenkomst, waarbij eiseres zich heeft beroepen op de regels voor consumentenkoop en zich heeft beklaagd over het door [partijen] achteraf vaststellen en veranderen van de prijs voor de warmte.

Op basis van de tegen het bestreden besluit gerichte beroepsgronden, het wijzigingsbesluit en de ingebrachte zienswijzen en met inachtneming van de tussenuitspraak, komt de rechtbank tot de volgende beoordeling. Hierbij tekent zij aan dat uit de artikelen 8:69 en 8:77 van de Awb niet volgt dat de bestuursrechter op alle aangevoerde gronden en argumenten afzonderlijk moet ingaan, maar dat hij zich kan beperken tot de kern daarvan. Dit is vaste rechtspraak.^[1]Verder dient de rechtbank het beroep te beoordelen met inachtneming van de Warmtewet zoals deze ten tijde van belang luidde en wordt de omvang van het geschil begrensd door het bestreden besluit op basis van het verzoek om handhaving van de Warmtewet zoals dat voor dat besluit is gedaan.

3. Gelet op de strijd van het bestreden besluit met de hiervoor genoemde artikelen van de Awb is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking vanwege hetgeen daarin was beslist over de (verplichting tot) plaatsing van individuele meters, de kostenverdeelsystematiek in relatie tot de maximumprijs, de boeteclausule en het niet beslissen op het (aangevulde) handhavingsverzoek ten aanzien van de informatie bij de koopovereenkomst. De rechtbank zal hierna, gelet op het wijzigingsbesluit, bezien welke gevolgen dit heeft.

4. Een deel van de zienswijze van eiseres gaat over - kort gezegd - het overdrachtspunt en daarmee samenhangend de kwaliteit van het geleverde. Hierover is reeds geoordeeld in de tussenuitspraak. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen.^[2]Van een zeer uitzonderlijk geval is hier geen sprake, zodat onvoldoende grond bestaat om thans tot een ander oordeel te komen dan in de tussenuitspraak.

Plaatsing individuele meters

5.1

Bij het wijzigingsbesluit trekt ACM het besluit om het handhavingsverzoek van eiseres af te wijzen in, voor zover dit ziet op het verzoek tot het plaatsen van individuele meters, en stelt samengevat daarvoor het volgende in de plaats.

5.2

ACM stelt vast dat er in totaal 176 woningen vóór 1 januari 2014 en 200 woningen na 1 januari 2014 zijn aangesloten. Deze vaststelling is gebaseerd op door [partijen] geleverde opleverdata van de aansluitingen op het WKO-systeem. Dit omdat de opleverdata van de woningen door eiseres niet meer achterhaald konden worden en eiseres aangaf dat ze verwachtte dat er weinig verschil zou zijn tussen de opleverdata van de woningen en de opleverdata van de aansluitingen op het WKO-systeem.

5.3

Voor de woningen aangesloten na 1 januari 2014 geldt - op basis van de tussenuitspraak - dat er op grond van artikel 8, tweede lid, onder c, van de Warmtewet een verplichting is tot het plaatsen van een individuele meter. Voor de woningen die vóór 1 januari 2014 zijn aangesloten geldt dat [partijen] verplicht is om bij deze verbruikers een individuele meter te plaatsen, indien de verbruiker hierom heeft verzocht dan wel verzoekt en dit technisch mogelijk is en financieel niet onredelijk is. Omdat [partijen] niet bestrijdt dat het technisch mogelijk is om een individuele meter te plaatsen, heeft ACM op dit punt geen verder onderzoek uitgevoerd. ACM concludeert dat het bij de vraag naar de redelijkheid van de kosten gaat om de kosten van plaatsing van de meters. Met de toelichting die [partijen] heeft gegeven over haar werkwijze bij het plaatsen van de meters, acht ACM de door [partijen] geschatte kosten relatief gezien niet zodanig hoog dat dit financieel onredelijk is. [partijen] neemt het standpunt in dat een deel van de kosten voor het plaatsen van een meter op de verbruiker kan worden verhaald. ACM merkt hierbij op dat op grond van artikel 8, tweede lid, van de Warmtewet, [partijen] de individuele meters door verhuur aan de verbruiker ter beschikking dient te stellen. Op grond van artikel 2, derde lid, onder c, van de Warmtewet mag [partijen] hier ten hoogste het tarief voor de meting van het warmteverbruik door middel van de individuele meter, als bedoeld in artikel 8, vijfde lid, van de Warmtewet, voor in rekening brengen.

5.4

ACM concludeert in het wijzigingsbesluit dan ook dat [partijen] verplicht is om individuele meters te plaatsen, waarbij voor woningen die vóór 1 januari 2014 zijn aangesloten deze verplichting geldt in geval de verbruiker hierom heeft verzocht dan wel alsnog een verzoek doet. Door niet aan deze verplichting te voldoen, overtreedt [partijen] artikel 8, tweede lid, van de Warmtewet. ACM besluit op grond van artikel 12j van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet) [partijen] een bindende aanwijzing op te leggen.

5.5

Dit leidt uiteindelijk tot de beslissing van ACM in onderdeel I van het wijzigingsbesluit:

“I. Stelt vast dat [naam partij 1] verplicht is individuele meters te plaatsen in de woningen in de wijk [naam wijk]. Door hier niet aan te voldoen, overtreedt [partijen] artikel 8, tweede lid van de Warmtewet. ACM draagt [partijen] op om binnen één jaar na bekendmaking van dit besluit de overtreding van artikel 8, tweede lid, van de Warmtewet te beëindigen door individuele meters te plaatsen in de woningen in de wijk [naam wijk]. Hierbij geldt voor woningen die zijn opgeleverd vóór 1 januari 2014 dat, voor zover dat nog niet is gedaan, de verbruiker eerst nog om een individuele meter moet vragen. [partijen] dient binnen twee maanden na bekendmaking van dit besluit de bewoners te informeren over de uitkomst

van het besluit en het feit dat [partijen], eventueel op verzoek, meters zal plaatsen. [partijen] stuurt

ACM binnen drie maanden na bekendmaking van dit besluit een kopie van dat bericht en

de bijhorende verzendlijst. [partijen] dient ACM uiterlijk één jaar na bekendmaking van dit

besluit te informeren, aan de hand van de verzendlijst, over het daadwerkelijke aantal meters

dat zij heeft geplaatst met daarbij een schriftelijke verklaring van bewoners die het plaatsen

van de meter hebben geweigerd.”

5.6

In haar brief van 4 februari 2021 merkt ACM naar aanleiding van de zienswijze van [partijen] op dat de bindende aanwijzing in de praktijk op punten lastig uitvoerbaar is. ACM verzoekt daarom de rechtbank om de bindende aanwijzing aan te passen door na de laatste volzin op te nemen: “Voor zover een bewoner niet schriftelijk heeft geweigerd dient een schriftelijke verklaring van een medewerker van [partijen] te worden overgelegd waarin deze verklaart dat de bewoner de meter bij hem mondeling heeft geweigerd dan wel dat hij geen toegang tot de woning heeft gekregen, waardoor het plaatsen van de meter feitelijk niet mogelijk was.”

6.1

De rechtbank vat het verzoek van ACM zo op dat zij de bindende aanwijzing dient te lezen met de hiervoor weergegeven aanvulling. Gelet op de vastgestelde feiten en hetgeen partijen na de tussenuitspraak naar voren hebben gebracht is er geen grond voor het oordeel dat de bindende aanwijzing, zoals aangepast, niet geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is.

6.2

Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat, zo lang [partijen] de individuele meters niet gebruikt om op basis van het verbruik tot een afrekening te komen waarin een variabel tarief wordt gehanteerd voor elke gebruikte GJ, zij ook geen meetkosten in rekening mag brengen en dat de te plaatsen meter zowel afname als teruglevering van bronwarmte moet kunnen meten, kan dat niet tot een andere beoordeling leiden.

6.3

Wat betreft het meettarief moet ACM worden gevolgd in haar stelling dat het meettarief in beginsel op grond van artikel 8 van de Warmtewet in rekening mag worden gebracht en dat de vraag of dat in de contractuele relatie ook is toegestaan een civielrechtelijke kwestie is waarover de bevoegdheid van ACM zich niet uitstrekt. De opgeworpen vraag naar het meten van de teruglevering van bronwarmte is een nieuw aangevoerd geschilpunt dat - onder verwijzing naar rechtsoverweging 18.5 van de tussenuitspraak - buiten beoordeling zal blijven.

Kostenverdeelsystematiek: ter zitting voorgestelde benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker

7. Voor haar kostenverdeelsystematiek hanteert [partijen] de BVO-methode. Ter zitting heeft eiseres een andere methode voorgesteld om het verbruik te benaderen, namelijk aan de hand van de urenteller (van de warmtepomp) en de kWh-meter die al geïnstalleerd zijn. Per woning zou op basis van het aantal draaiuren van de warmtepomp en het stroomverbruik in kWh kunnen worden vastgesteld hoeveel warmte is verbruikt (alternatieve methode).

8. ACM heeft [partijen] gevraagd naar haar bevindingen ten aanzien van de technische

mogelijkheden van deze alternatieve methode en ook of die methode een nauwkeuriger benadering is van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker dan de door [partijen] gehanteerde BVO-methode. [partijen] heeft advies gevraagd aan ingenieursbureau DWA.

9.1

In het wijzigingsbesluit concludeert ACM - gelet op de bevindingen van [partijen] mede naar aanleiding van het advies van DWA - dat de alternatieve methode nauwkeuriger is. Zij overweegt dat die methode niet behoort tot de technische en financiële mogelijkheden van [partijen], omdat [partijen] de data die nodig zijn voor de alternatieve methode voor het verleden niet meer compleet kan maken. Dit betekent dat het voor het verleden niet mogelijk is om voor alle 376 woningen in [naam wijk] dezelfde kostenverdeelsystematiek te hanteren. Verder heeft [partijen] gesteld dat om in de toekomst wel over alle benodigde data te beschikken instemming van alle bewoners benodigd is (in verband met het binnenlaten van de meteropnemers). Daarbij zijn volgens [partijen] operationeel ingrijpende aanpassingen nodig.

9.2

ACM is van oordeel dat het niet wenselijk is om voor de woningen in [naam wijk] twee verschillende methoden te hanteren. Dit zou er namelijk voor zorgen dat verbruikers kunnen sturen op welke methode er gehanteerd wordt en daarmee kunnen beïnvloeden welk tarief voor hen zou gelden. Bovendien is het gelet op artikel 2, vierde lid, van de Warmtewet, voor warmteleveranciers verboden om een ongerechtvaardigd onderscheid te maken jegens haar verbruikers. Hierom dient [partijen] volgens ACM vooralsnog de BVO-methode te hanteren. ACM overweegt verder dat er operationeel ingrijpende maatregelen nodig zijn voor [partijen] om in de toekomst wel over alle data te beschikken. Mede gelet op het besluit dat [partijen] verplicht is om (al dan niet op verzoek) meters te plaatsen, acht ACM het niet efficiënt dat [partijen] naar de toekomst toe nog verplicht zou zijn om de alternatieve methode te gebruiken. Immers, het plaatsen van de meter bereikt hetzelfde doel als de alternatieve methode, namelijk inzicht in het verbruik, maar dan nauwkeuriger.

9.3

Dit leidt uiteindelijk tot de vaststelling van ACM in onderdeel II van het wijzigingsbesluit dat:

“II. (…) [partijen] terecht de BVO-methode hanteert in haar kostenverdeelsystematiek wegens het ontbreken van een nauwkeurigere methode die valt binnen de technische en financiële mogelijkheden en voor alle 376 woningen in [naam wijk] kan worden gebruikt. Er is derhalve geen sprake van een overtreding van artikel 8a, derde lid, van de Warmtewet. ACM wijst het handhavingsverzoek op dit punt af.”

10. In haar zienswijze betoogt eiseres dat ACM vast zal moeten stellen wat voor elk van de jaren vanaf 2014 tot heden een redelijk GJ-tarief was dat [partijen] mocht vragen voor het halfproduct dat is geleverd. Over de verbruiksoverzichten en facturen verzoekt eiseres - om te voorkomen dat zij na deze zaak nog weer zaken tegen ACM aan dient te spannen - ook te bepalen dat [partijen] gaat voldoen aan de wettelijke verplichting om individuele verbruiksgegevens aan te leveren, die ze ook beloofd heeft naar aanleiding van het toezeggingsbesluit van ACM (zaaknummer 17.0805.52).

Wat betreft het vaststellen van het werkelijk verbruik van de afgelopen jaren stelt eiseres dat er maar één conclusie is te trekken: [partijen] mag niet meer in rekening brengen dan het ‘vaste deel’ van het maximumtarief en alleen een variabel deel (tegen het hiervoor door ACM opnieuw vastgestelde maximaal redelijke GJ-tarief voor WKO-installaties) bij die bewoners waar ze met redelijke mate van zekerheid kan aantonen dat en hoeveel GJ is verbruikt. [partijen] heeft begin 2020 haar tarieven voor de wijk drastisch verlaagd om ze in lijn te brengen met de uitgangspunten van de nieuwe Warmtewet die op 1 januari 2020 is ingegaan. Dat zou ook moeten gebeuren voor de voorliggende jaren en wel conform de methodiek zoals hiervoor aangegeven. ACM heeft, anders dan de rechtbank heeft gevraagd, zelf ook geen nader onderzoek gedaan naar wat wél mogelijk is, maar heeft eenvoudigweg de conclusie van [partijen] overgenomen.

11. Op grond van het bovenstaande stelt de rechtbank voorop dat met de alternatieve methode tot een nauwkeurigere meting van het individuele verbruik kan worden gekomen dan met de BVO-methode. Gelet op de strekking van de Warmtewet, namelijk bescherming van de consument, en het bepaalde in artikel 8a, derde lid, van de Warmtewet, zal in beginsel van deze “zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker” moeten worden uitgegaan. Dat het voor [partijen] extra werk oplevert en dat voor het verleden mogelijk twee methoden (de alternatieve methode of de BVO-methode) moeten worden gehanteerd, weegt niet op tegen het belang van bewoners om zoveel en zo concreet mogelijk inzage te krijgen in hun eigen verbruik. Anders dan ACM veronderstelt, leidt dit niet tot een ongerechtvaardigd onderscheid jegens de verbruikers. Het doel is namelijk om te komen tot een zo nauwkeurig mogelijke benadering van het individuele verbruik. Indien de toe te passen benadering mede afhankelijk is van beschikbare gegevens en daardoor wellicht niet op elke verbruiker kan worden toegepast, levert dit geen ongerechtvaardigd onderscheid op als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de Warmtewet.

Niet is in te zien hoe de verbruiker zou kunnen kiezen voor de alternatieve methode of de BVO-methode en daarmee zou kunnen beïnvloeden welk tarief voor hem geldt. Uitgangspunt is namelijk dat de alternatieve methode als nauwkeuriger methode moet worden toegepast, tenzij toepassing daarvan in een individueel geval aantoonbaar onmogelijk is wegens ontbrekende data. Dit geldt temeer nu deze alternatieve methode juist is voorgesteld om de nadelige gevolgen te ondervangen van het feit dat [partijen] niet voldaan heeft aan haar verplichting om woningen van individuele warmtemeters te voorzien. Overigens vormen gestelde beperkingen die aan de alternatieve methode kleven, namelijk dat de COP een theoretische aanname is en er een beperktere nauwkeurigheid is dan bij meting met een individuele GJ-meter, geen argumenten om de alternatieve methode te diskwalificeren ten opzichte van de BVO-methode, nu daarbij die beperkingen in gelijke of sterkere mate gelden.

Voor zover nog ruimte resteert om de BVO-methode te hanteren, komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Kostenverdeelsystematiek: referentiewoningen in de door [partijen] gehanteerde BVO-methode

12. Volgens het wijzigingsbesluit is uit aanvullend onderzoek gebleken dat door een aanpassing van het bouwprogramma woningen met een gebruiksoppervlakte van minder dan 100 m2 en woningen met een gebruiksoppervlakte tussen de 100 en 125 m2 niet zijn gerealiseerd. Hierdoor blijven alleen de twee grotere BVO-categorieën over, te weten woningen met een gebruiksoppervlakte van 125 tot 160 m2 (type Z1) en woningen met een gebruiksoppervlakte van 160 tot 250 m2 (type Z4).

13. Bij gebreke van informatie die in een andere richting wijst, heeft ACM hiermee afdoende gemotiveerd waarom alleen met deze twee typen woningen is gerekend.

Kostenverdeelsystematiek: de COP van 4 in de door [partijen] gehanteerde BVO-methode

14.1

[partijen] heeft een toelichting gegeven op de COP van 4. Een COP van 4 houdt in dat voor het produceren van 4 delen warmte 1 deel elektriciteit en 3 delen bronenergie benodigd zijn. Voor het berekenen van deze COP heeft [partijen] een gewogen gemiddelde COP voor de beide referentiewoningen (type Z1 en type Z4) vastgesteld door voor beide woningtypes de COP voor ruimteverwarming (COP rv) te vermenigvuldigen met het verbruik voor ruimteverwarming (verbruik rv) en de COP voor warm tapwater (COP wtw) te vermenigvuldigen met het verbruik voor warm tapwater (verbruik wtw). Deling door het totale verbruik (dus verbruik rv en verbruik wtw gezamenlijk) resulteert vervolgens in de gewogen gemiddelde COP (formule). In een formule weergegeven:
COP = (COP rv x verbruik rv + COP wtw x verbruik wtw) / (verbruik rv + verbruik wtw).

14.2

De parameter COP rv van 5,2 is terug te vinden op het productieblad Danfoss DHP-C-Optie 6. De parameter COP wtw van 2,9 is een inschatting van [partijen] en DWA “op basis van ervaring”, maar is niet verder onderbouwd. De GJ-waardes van het verbruik rv en wtw zijn afgeleid uit het rapport van [naam 2] “bouwbesluit berekeningen” (rapport) waarin de GJ-waardes voor de referentiewoningen zijn opgenomen. Het gaat dan om de EPC-waardes voor het primaire energieverbruik van tabel 2 (type Z1 blz. 7/7 en type Z4 blz. 7/13) van dat rapport. Concreet houdt dit in dat voor type Z1 wordt uitgegaan van 13,363 GJ aan verbruik rv en van 15,954 GJ aan verbruik wtw, terwijl voor type Z4 wordt uitgegaan van 15,623 GJ aan verbruik rv en van 16,133 GJ aan verbruik wtw. Toepassing van deze parameters in de formule resulteren in een gewogen gemiddelde COP van (afgerond) 4,0 voor zowel type Z1 als type Z4.

14.3

Na een herberekening door [partijen] naar aanleiding van aanvullende vragen van ACM concludeert [partijen] dat zij voor de GJ-waardes van het verbruik rv en wtw de verkeerde energieverbruikscijfers als uitgangspunt heeft genomen. Uitgangspunt had moeten zijn de totale energieverbruikscijfers van tabel 2 (voor type Z1 op blz. 4/7 en voor type Z4 op blz. 5/13) van dat rapport in plaats van de waardes voor het primaire energieverbruik. Concreet zou voor type Z1 moeten worden uitgegaan van 24,795 GJ aan verbruik rv en van 10,283 GJ aan verbruik wtw, terwijl voor type Z4 zou moeten worden uitgegaan van 28,988 GJ aan verbruik rv en van 11,029 GJ aan verbruik wtw. Toepassing van deze parameters in de formule resulteren in een gewogen gemiddelde COP van 4,5 voor type Z1 en 4,6 voor type Z4.

15.1

ACM concludeert dat [partijen] onterecht heeft gerekend met een COP van 4,0 in haar

BVO-methode. Dit had een COP van 4,5 respectievelijk 4,6 moeten zijn. Dat [partijen] ten onrechte niet het totale energieverbruik heeft gebruikt in haar berekeningen heeft gevolgen voor de berekeningen uit bijlage 1 van de brief van [partijen] aan ACM van 23 mei 2017. Het totale verwachte energieverbruik van de woningen Z1 en Z4 valt op jaarbasis hoger uit met 35,1 GJ en 40,0 GJ per jaar, in plaats van 29,3 GJ en 31,8 GJ. Dit hogere energieverbruik compenseert voor de hogere COP, waardoor de hoeveelheid warmte die op basis van de herberekening uit de bron wordt onttrokken, hoger is dan oorspronkelijk aangenomen: 27,3 GJ en 31,3 GJ per jaar bij een COP van 4,5 respectievelijk 4,6, in plaats van het bronverbruik van 22,0 GJ en 23,8 GJ bij een COP van 4,0. Ook de controleberekening van DWA uit 2020 valt met 22,9 GJ en 28,0 GJ hoger uit dan de oorspronkelijke aanname van [partijen], zo blijkt uit de door [partijen] toegestuurde berekeningen.

15.2

Aangezien de COP van 4,0 niet juist was en [partijen] had moeten rekenen met een gemiddelde COP van 4,5 respectievelijk 4,6, heeft ACM beoordeeld wat dit betekent voor de toets van de vastrechttarieven van 2014-2016 op basis van een COP van 4,0 aan de maximumprijs. ACM heeft daartoe overwogen dat het veronderstelde energieverbruik uit de bron hoger blijkt dan de waardes waar [partijen] oorspronkelijk mee rekende. ACM concludeert dat de bewoners meer warmte uit de bron verbruiken dan oorspronkelijk door [partijen] werd aangenomen. Er wordt meer warmte verbruikt, waardoor hetzelfde vastrechttarief nu gedeeld moet worden door een hoger verbruik. Dit betekent dat het tarief dat bewoners per GJ betalen lager wordt. In de eerdere berekeningen van ACM is, op basis van een lager verbruik, geconcludeerd dat de maximumprijs niet is overschreden. Daarom zal deze toets bij een hoger verbruik niet anders uitvallen, in die zin dat niet alsnog de maximumprijs wordt overschreden. Het is daarom niet nodig om de toets te herhalen op basis van de nieuwe waardes van het verbruik.

15.3

Dit leidt uiteindelijk tot de vaststelling van ACM in onderdeel III van het wijzigingsbesluit dat er geen noodzaak is om de toets op de vastrechttarieven te herhalen op basis van de nieuwe waardes van het verbruik. Er is geen overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Warmtewet. ACM wijst het handhavingsverzoek op dit punt af.

16. In haar zienswijze stelt eiseres er niet mee akkoord te kunnen gaan dat [partijen] en ACM de theoretische COP nu wel betrouwbaar genoeg achten voor de vaststelling van het theoretische verbruik voor toetsing of de door [partijen] gehanteerde prijs ‘redelijk’ is en al helemaal niet dat die COP in het wijzigingsbesluit zelfs nog verder ten nadele van de consument is aangepast. Eiseres acht dit meten met twee maten ten nadele van de consument. Omdat de COP in de praktijk in sterke mate kan afwijken van wat theoretisch berekend wordt (zoals DWA en [partijen] zelf ook bevestigen; ze zeggen letterlijk hierover ‘niet in control te zijn’) zou ACM nooit mogen uitgaan van de voor de klant meest ongunstige COP. Nu deze gegevens alleen maar nodig zijn omdat [partijen] de Warmtewet heeft overtreden door geen individuele GJ-meters te plaatsen en met terugwerkende kracht alsnog een redelijke inschatting gemaakt moet worden, zou gerekend moeten worden met de voor de klant meest gunstige COP van in ieder geval: i) de COP zoals [partijen] die eerder had aangeleverd, ii) de COP zoals ze nu beweert dat deze zou moeten zijn, iii) de COP zoals die is opgenomen als ‘redelijk gemiddelde’ in de tariefopbouw voor WKO-systemen zoals die vanaf 2020 geldt (namelijk 4,3).

17.1.

Op basis van wat partijen naar voren hebben gebracht stelt de rechtbank het volgende vast. Bij gebreke van individuele warmtemeters is het verbruik geschat op basis van de BVO-methode. Daarvan uitgaande heeft ACM vooralsnog geen overschrijding van de maximumprijs kunnen vaststellen. Bij deze methode speelt de COP een rol. De waarde daarvan kan niet rechtstreeks worden afgeleid uit productgegevens van de fabrikant van de warmtepompen: waar de parameter COP rv van 5,2 wel is terug te vinden op het productieblad Danfoss DHP-C-Optie 6, is dat niet het geval voor de parameter COP wtw. De waarde 2,9 van deze parameter is daarom een inschatting van [partijen] en DWA op basis van ervaring. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [partijen] deze inschatting voldoende onderbouwd met verwijzing naar de verschillende door DWA gehanteerde meetmethoden en naar productspecificaties van andere, enigszins vergelijkbare warmtepompen. Ook wijst de rechtbank in dit verband op de gevoeligheidsanalyse die DWA in dit verband eerder heeft verricht, waarbij de COP wtw van 2,9 met 0,5 is verlaagd (tot 2,4) respectievelijk is verhoogd (tot 3,4) en de gevolgen daarvan voor het verbruik zijn berekend. Om deze redenen is de rechtbank van oordeel dat bij het hanteren van de BVO-methode mocht worden uitgegaan van een COP wtw van 2,9 en in het verlengde daarvan (met gebruikmaking van de GJ-waardes voor primair energieverbruik) van een gemiddelde COP van 4,0. Toepassing van deze waardes leidt, zoals reeds is gebleken uit de eerdere berekeningen van ACM, tot de conclusie dat de maximumprijs voor beide referentiewoningen Z1 en Z4 niet wordt overschreden, zelfs niet indien het volledige tarief wordt toegeschreven aan warmte. Van overschrijding zou zelfs nog geen sprake zijn geweest als - in lijn met de gevoeligheidsanalyse - op basis van een lagere COP wtw van 2,4 met een gemiddelde COP van 3,7 respectievelijk 3,8 zou worden gerekend bij dezelfde GJ-waardes voor primair energieverbruik bij referentiewoningen Z1 en Z4. In dat geval zou het aandeel bronenergie neerkomen op 21,39 GJ bij type Z1 en 23,40 GJ bij type Z4.

17.2

Na de tussenuitspraak heeft [partijen] aangegeven dat niet met de GJ-waardes voor primair energieverbruik had moeten worden gerekend, maar met die voor het totale energieverbruik. Dit totale energieverbruik ligt weliswaar hoger dan het primaire energieverbruik, maar de verhouding tussen het energieverbruik voor ruimteverwarming en dat voor warm tapwater verschilt bij het totale energieverbruik ten opzichte van het primaire energieverbruik. Als gevolg hiervan zou de gemiddelde COP wijzigen van 4,0 in 4,5 (voor referentiewoning Z1) en 4,6 (voor referentiewoning Z4). De rechtbank beschouwt deze gang van zaken als ongelukkig uit een oogpunt van inzichtelijkheid en vertrouwen, zoals [partijen] ook erkent. Met het verhogen van de COP-waarde in de berekeningen gaat het wijzigingsbesluit echter zonder duidelijke toelichting verder dan waartoe de tussenuitspraak strekt, namelijk het toelichten van de COP van 4,0. Overigens heeft in dit geval een hogere gemiddelde waarde van de COP geen gevolgen voor de uitkomst van de beoordeling, omdat in beide gevallen - zowel bij een COP van 4,0 als bij een COP van 4,5 of 4,6 - de maximumprijs niet wordt overschreden in de jaren 2014 tot en met 2016.

Kostenverdeelsystematiek: conclusie

18. Voor het verleden dient dus in eerste instantie de kostenberekening plaats te vinden op basis van de alternatieve methode. Enkel waar dat aantoonbaar niet mogelijk is kan de BVO-methode worden gehanteerd. Wat betreft de BVO-methode kan het standpunt van ACM worden gevolgd dat het maximumtarief niet wordt overschreden in de jaren 2014 tot en met 2016, ook wanneer het door [partijen] gehanteerde tarief volledig wordt toegerekend aan warmte. Wat betreft de alternatieve methode kan echter nog niet worden vastgesteld of het maximumtarief wordt overschreden. Daarvoor is nieuw onderzoek door ACM nodig. Dat betekent dat de rechtbank niet zoals door ACM verzocht - zie punt 8.1 van de tussenuitspraak - de rechtsgevolgen van het besluit in stand kan laten.

Boeteclausule en onvoldoende informatie over de prijs voor warmte

19. In het wijzigingsbesluit trekt ACM het bestreden besluit in voor zover dit betrekking heeft op de boeteclausule en het verstrekken van onvoldoende informatie over de prijs en de voorwaarden van de levering van warmte. ACM is nader van oordeel dat de boeteclausule geen redelijke voorwaarde is als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Warmtewet, nu de hoogte van de boete niet is gemaximeerd. Daarnaast is ACM nader van oordeel dat bij het aangaan van de koopovereenkomsten in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Warmtewet onvoldoende informatie is verschaft over de tarieven en de voorwaarden.

ACM besluit echter niet over te gaan tot bestuurlijke handhaving, omdat het alsnog opleggen van een herstelsanctie niet mogelijk is nu de overeenkomsten geruime tijd geleden zijn gesloten. Een punitieve sanctie acht ACM in dit stadium niet proportioneel, waarbij zij heeft meegewogen dat tot 2016 niet duidelijk was dat WKO-installaties onder het bereik van de Warmtewet vielen. ACM merkt verder op dat zij niet bevoegd is zich uit te laten over de civielrechtelijke gevolgen van deze overtredingen.

20. Eiseres voert in haar zienswijze aan - kort weergegeven - dat zij in eerdere stukken heeft aangegeven dat naast de boete veel onredelijke voorwaarden zijn gehanteerd, zoals ten aanzien van de duur van de leverings- en huurcontracten, en dat wettelijke regels over de consumentenkoop zijn overtreden. Eiseres stelt dat al lang duidelijk was dat WKO-installaties onder het bereik van de Warmtewet vallen zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) eerder duidelijk heeft verwoord. Eiseres verwijst voorts naar haar overige verzoeken en verwachtingen van wat ACM zou behoren te doen.

21.1

De rechtbank stelt vast dat de ACM uitvoering heeft gegeven aan de tussenuitspraak door nader te onderzoeken of de boeteclausule in de koopovereenkomsten een redelijke voorwaarde is als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Warmtewet en dat ACM tot de beslissing is gekomen dat deze clausule niet redelijk is. ACM heeft vervolgens tot het oordeel mogen komen dat het opleggen van een herstelsanctie niet meer mogelijk is omdat geruime tijd is verstreken sinds het sluiten van de overeenkomsten. ACM heeft voorts uitvoering gegeven aan de tussenuitspraak door na onderzoek tot de bevinding te komen dat bij het sluiten van de overeenkomsten tot koop van een huis in [naam wijk] door de daarin opgenomen boeteclausule feitelijk tevens overeenkomsten tot levering van warmte met [partijen] zijn aangegaan, terwijl informatie over de voorwaarden en tarieven eerst is verschaft na het sluiten van de koopovereenkomsten. Dit is ook wat eiseres heeft betoogd. ACM heeft vervolgens tot het oordeel mogen komen dat ook hier het opleggen van een herstelsanctie niet meer mogelijk is omdat geruime tijd is verstreken sinds het sluiten van de overeenkomsten.

21.2

Voor zover ACM in dit verband heeft overwogen dat zij niet bevoegd is om zich uit te laten over de civielrechtelijke gevolgen van de overtredingen zij opgemerkt dat de gevolgen van de overtredingen ten aanzien van de boeteclausule en de prijzen en voorwaarden van de overeenkomst tot levering van warmte zich voordoen in de civielrechtelijke verhouding tussen de kopers/bewoners en [partijen]. In die verhouding komt aan het bestuursrechtelijke oordeel dat sprake is van een overtreding waarde toe, ook zonder dat een sanctie is opgelegd.

21.3

ACM is voorts tot de beslissing gekomen om ter zake van de overtredingen geen punitieve sanctie (boete) op te leggen, omdat deze niet proportioneel wordt geacht. Hierbij is in aanmerking te nemen dat de beginselplicht tot handhaving niet zonder meer geldt ten aanzien van bestuurlijke boeten. Dit brengt met zich dat de rechtbank de door ACM gemaakte afweging met enige terughoudendheid moet beoordelen.^[3]In dit licht kan de beslissing om op grond van een proportionaliteitsafweging af te zien van een punitieve sanctie aanvaardbaar worden geacht, mede gelet op de sinds het sluiten van de overeenkomsten verstreken tijd en de toezegging in de brief van [partijen] aan bewoners van [naam wijk] van 21 december 2020 dat [partijen] geen beroep op de boeteclausule zal doen.

Voorts verdient in dit verband opmerking dat voor zover een overtreding is vastgesteld van artikel 3, eerste lid, van de Warmtewet omdat niet tijdig informatie is verstrekt over de prijs en voorwaarden, ACM op grond van artikel 18, tweede lid, van de Warmtewet, zoals luidend ten tijde van belang, niet bevoegd was om ter zake een boete op te leggen.

21.4

Voor zover ACM nog heeft meegewogen, waaruit de rechtbank begrijpt dat dit niet doorslaggevend is geweest in de afweging, dat tot 2016 niet duidelijk was dat WKO-installaties onder het bereik van de Warmtewet vielen, kan dat overigens niet als juist worden aanvaard. De uitspraak van het CBb van 22 februari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:30, waarin is geoordeeld dat “de wetgever er (…) voor heeft gekozen om ook vormen van warmte met een lage temperatuur als hier aan de orde, onder de Warmtewet te laten vallen”, bevat geen temporeel rechterlijk overgangsrecht, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de gegeven wetsuitleg reeds vanaf de inwerkingtreding van de wet gelding heeft.

Conclusie

22. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit, waarbij het handhavingsverzoek is afgewezen, moet worden vernietigd. Het wijzigingsbesluit moet worden vernietigd voor zover het de besluitonderdelen II en III betreft. ACM zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak, in het bijzonder wat onder 18 is overwogen.

23. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

24. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit en het wijzigingsbesluit als in onderdeel 22 van de uitspraak vermeld;
bepaalt dat ACM een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat ACM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,--, vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en

mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 19 augustus 2022.

De griffier en de voorzitter zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak van 23 april 2020 kan binnen zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.