ECLI:NL:RBROT:2022:5422

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 22/2294

uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 juli 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekster] , uit [plaats] , verzoekster

(gemachtigde: mr. H. Temel),

Stichting Autoriteit Financiële Markten, AFM

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. R. den Boer).

Inleiding

1.1

In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek van verzoekster om een voorlopige voorziening te treffen tegen de last onder dwangsom die AFM haar met het besluit van 26 april 2022 (het bestreden besluit) heeft opgelegd.

1.2

AFM heeft op het verzoek met een verweerschrift gereageerd.

1.3

AFM heeft bij brief van 25 mei 2022 stukken overgelegd en de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van een aantal van deze stukken. Op 8 juni 2022 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de betreffende stukken gerechtvaardigd is.

Verzoekster heeft de voorzieningenrechter geen toestemming gegeven mede op de grondslag van deze stukken uitspraak te doen.

1.4

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 20 juni 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van verzoekster vergezeld door kantoorgenoot [naam 1] en de gemachtigden van AFM, [naam 2] ,
[naam 3] en [naam 4] .

Totstandkoming van de besluiten

2.1

AFM heeft met toepassing van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een onderzoek ingesteld naar de activiteiten die door [pleger] ( [pleger] ) en door verzoekster zijn verricht. Zij heeft tot dit onderzoek besloten nadat zij in de periode van maart 2021 tot en met april 2022 signalen had ontvangen die haar deden vermoeden dat [pleger] en/of verzoekster (al dan niet gezamenlijk) beleggingsdiensten aan Nederlandse consumenten verleenden. De signalen bestonden eruit dat consumenten ongevraagd en in het Nederlands telefonisch zijn benaderd door personen die stelden voor verzoekster te werken. Op basis van het onderzoek heeft AFM zich op het standpunt gesteld dat verzoekster als medepleger betrokken is bij de overtreding door [pleger] , door actief Nederlandse consumenten te benaderen met het aanbod om gebruik te maken van het handelsalgoritme van verzoekster en deze klanten vervolgens aan te brengen bij [pleger] .

2.2

Bij brief van 9 december 2021 heeft AFM aan verzoekster bericht voornemens te zijn een openbare waarschuwing uit te vaardigen vanwege overtreding van het verbod om in Nederland zonder een daartoe door haar verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen (artikel 2:96, eerste lid, van de Wft).

2.3

Nadat verzoekster een zienswijze tegen dit voornemen kenbaar heeft gemaakt, heeft AFM verzoekster om informatie verzocht. Naar aanleiding van de ontvangen informatie heeft AFM verzoekster op 21 maart 2022 bericht dat zij van de openbare waarschuwing afziet. Daarbij heeft zij het voornemen geuit om verzoekster een last onder dwangsom op te leggen. Tegen dit voornemen heeft verzoekster een zienswijze ingediend.

2.4

Vervolgens heeft AFM verzoekster op 26 april 2022 de bestreden last onder dwangsom opgelegd. Deze last bestaat eruit dat verzoekster:

binnen vijf werkdagen het medeplegen van de overtreding die door [pleger] wordt gepleegd moet staken totdat aan de toepasselijke wet- en regelgeving wordt voldaan. Dit betekent dat tot aan die wet- en regelgeving is voldaan verzoekster geen Nederlandse klanten mag benaderen met het aanbod om van haar tradingrobot gebruik te maken en vervolgens voor deze klanten een beleggingsrekening bij [pleger] te openen;
op de eerste werkdag nadat zij het benaderen van en vervolgens openen van een beleggingsrekening voor Nederlandse klanten bij [pleger] heeft gestaakt, aan AFM schriftelijke bewijsstukken moet overleggen waaruit blijkt dat zij deze activiteiten heeft gestaakt totdat aan de toepasselijke wet- en regelgeving is voldaan.

De dwangsom heeft AFM op € 5.000,00 vastgesteld voor iedere (gedeeltelijke) kalenderdag na de termijn van vijf werkdagen (begunstigingstermijn) dat verzoekster niet aan de last voldoet. Het maximum bedraagt € 50.000,00.

AFM gaat tot openbaarmaking van de last onder dwangsom over, als uit hoofde van de opgelegde last een dwangsom wordt verbeurd.

2.5

Op 29 april 2022 heeft verzoekster een verklaring bij AFM ingediend waarin zij vermeldt dat zij aan de last heeft voldaan. Bij e-mail van 2 mei 2022 heeft AFM gereageerd dat verzoekster niet aan de last heeft voldaan omdat zij geen schriftelijke stukken heeft ingediend waaruit blijkt dat zij de activiteiten in kwestie heeft gestaakt. Vervolgens heeft verzoekster opnieuw stukken ingediend, waarna AFM verzoekster opnieuw heeft bericht dat niet aan de last is voldaan en heeft zij haar wederom om aanvullende stukken verzocht. Verzoekster heeft daarop aanvullende stukken ingediend, waarna AFM verzoekster voor een gesprek heeft uitgenodigd.

2.6

Op 11 mei 2022 heeft er tussen verzoekster en AFM een gesprek plaatsgevonden over de vraag of verzoekster aan de last heeft voldaan. Aan het einde van het gesprek heeft AFM verzoekster laten weten dat zij geen overtuigend bewijs heeft laten zien waaruit blijkt dat zij aan de last onder dwangsom heeft voldaan en dat er dwangsommen verbeuren tot zij daar wel aan voldoet.

Het verzoek

3. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht de gevolgen van het bestreden besluit op te schorten en te oordelen dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft en dat er geen sprake is van het medeplegen aan deze overtreding door verzoekster.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

4. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter overweegt dat eerst wordt getoetst of verzoekster bij haar verzoek een spoedeisend belang heeft. Pas als dit belang er is, toetst de voorzieningenrechter de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Uit zijn aard is dat, in een voorlopige voorziening, een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

Spoedeisend belang

5. Verzoekster betoogt dat zij een spoedeisend belang heeft, omdat AFM wil gaan publiceren dat er een last onder dwangsom is opgelegd en er daarnaast dwangsommen zullen worden verbeurd. Bij deze publicatie zal zij enorme (reputatie)schade lijden.

Heeft verzoekster een spoedeisend belang bij haar verzoek om de last onder dwangsom op te schorten?

5.1

De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen spoedeisend belang kan worden gevonden in het voorkomen dat er dwangsommen zullen worden verbeurd. Verzoekster heeft namelijk pas op 12 mei 2022 haar verzoek om een voorlopige voorziening ingediend en dit is na afloop van de termijn die AFM haar had verleend om aan de last te voldoen. Deze begunstigingstermijn liep oorspronkelijk tot en met 4 mei 2022 en is later door AFM met een dag, dus tot en met 5 mei 2022, verlengd. Daarnaast blijkt uit het verslag van het gesprek van 11 mei 2022 dat AFM op dat moment heeft vastgesteld dat verzoekster niet aan de last heeft voldaan en dat zij daarom dwangsommen verbeurt. Aan de last is dus ook al uitvoering gegeven. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 18 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:262, en van 18 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ7358.

5.2

De voorzieningenrechter is ook niet van bijzondere omstandigheden gebleken op basis waarvan spoedeisend belang kan worden aangenomen als de begunstigingstermijn al is afgelopen. Dat verzoekster met het indienen van haar verzoek om een voorlopige voor-ziening heeft gewacht omdat zij van mening was dat zij al aan de last had voldaan zonder dat AFM dit had bevestigd, komt voor haar rekening en risico. Daarbij heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat er van de zijde van AFM toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat AFM van oordeel was dat zij aan de last had voldaan of tot een minnelijke oplossing wilde komen. Anders dan verzoekster tijdens de zitting naar voren heeft gebracht is de uitnodiging voor het gesprek van 11 mei 2022 daarvoor niet genoeg. In deze uitnodiging staat namelijk duidelijk vermeld dat het gesprek als doel heeft om te onderzoeken of verzoekster aan de last heeft voldaan. Nu verder uit de gronden van het verzoek blijkt dat verzoekster van mening is dat het bestreden besluit in strijd met wet- en regelgeving is genomen, mocht van verzoekster worden verwacht dat zij al tijdens de begunstigingstermijn een verzoek om een voorlopige voorziening zou hebben ingediend.

5.3

Voor zover de door verzoekster genoemde schade ook ziet op haar verzoek om de last onder dwangsom op te schorten, kan ook hierin geen spoedeisend belang worden gevonden. Als AFM tot invordering van de verbeurde dwangsommen wil overgaan, zal daarover nog besluitvorming moeten plaatsvinden. Hiertegen kan verzoekster dan op dat moment rechtsmiddelen wenden. Ook hiervoor verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van het CBb van 18 mei 2022.

5.4

Het verzoek om de last onder dwangsom op te schorten wijst de voorzieningenrechter dan ook af, omdat daarbij geen spoedeisend belang bestaat.

Heeft verzoekster een spoedeisend belang bij haar verzoek om de publicatie van het bestreden besluit op te schorten?

6. Zoals de voorzieningenrechter van deze rechtbank al in een eerdere uitspraak heeft geoordeeld is een besluit om een last onder dwangsom op te leggen ook een publicatiebesluit als daarin is bepaald dat de last onder dwangsom zal worden gepubliceerd als er een dwangsom wordt verbeurd. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar de uitspraak van 30 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4303. Nu het bestreden besluit een besluit tot publicatie van het dwangsombesluit bevat en verzoekster dit zelf in haar verzoekschrift bij de spoedeisendheid heeft betrokken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om de publicatie van het bestreden besluit op te schorten.

Heeft AFM vrijwel zeker recht- of onrechtmatig een last onder dwangsom opgelegd of zijn daarover grote twijfels?

7.1

Voordat de voorzieningenrechter inhoudelijk kan beoordelen of AFM vrijwel zeker recht- of onrechtmatig een last onder dwangsom heeft opgelegd of dat daarover grote twijfels zijn, moet zij eerst de door AFM opgeworpen vraag beantwoorden of zij aan die beoordeling toekomt.

7.2

Anders dan AFM betoogt is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij wel aan deze beoordeling toekomt, ondanks dat verzoekster bij de beoordeling van de last onder dwangsom geen spoedeisend belang heeft. Verzoekster heeft namelijk wel een spoedeisend belang bij het publicatiebesluit. Dit besluit houdt in dat de last onder dwangsom wordt gepubliceerd als een dwangsom wordt verbeurd. Dit betekent dat zonder toetsing of de last onder dwangsom vrijwel zeker recht- of onrechtmatig is en of er een dwangsom is verbeurd, niet kan worden beoordeeld of het publicatiebesluit vrijwel zeker recht- of onrechtmatig is. Nu verzoekster de rechtmatigheid van de last onder dwangsom en het verbeuren van een dwangsom ter discussie heeft gesteld, betrekt de voorzieningenrechter dit dan ook in haar oordeel.

7.3

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de last onder dwangsom vrijwel zeker rechtmatig is en legt hieronder uit hoe zij tot dat voorlopige oordeel is gekomen.

Heeft verzoekster in strijd met de vergunningplicht gehandeld?

8.1

Verzoekster betoogt dat AFM haar ten onrechte verwijt dat zij beleggingsdiensten verleent zonder dat zij daarvoor een vergunning heeft en zonder dat zij van die plicht is uitgezonderd of is vrijgesteld. In dat verband voert verzoekster aan dat haar activiteiten niet onder de reikwijdte van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft vallen, omdat zij geen beleggingsdiensten verleent, geen beleggingsactiviteiten verricht en geen individuele vermogens beheert en omdat zij geen beleggingsbank of broker is.

8.2

Dit betoog slaagt niet. Uit het bestreden besluit blijkt duidelijk dat AFM verzoekster verwijt dat zij de overtreding van de vergunningsplicht van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft heeft medegepleegd. De bijdrage van verzoekster aan deze overtreding ziet alleen op de nauwe en bewuste samenwerking met [pleger] waarbij verzoekster Nederlandse consumenten benadert met het aanbod om van haar algoritme gebruik te maken om vervolgens voor deze consumenten bij [pleger] een beleggingsrekening te openen zonder dat zij daadwerkelijk een keuze voor een andere broker krijgen. De bijdrage van verzoekster aan het overtreden van de vergunningsplicht bestaat er dus niet uit dat verzoekster zelf individuele vermogens beheert. Dit is een verwijt dat AFM alleen aan [pleger] maakt en verzoekster heeft niet weersproken dat [pleger] wel individuele vermogens beheert. De voorzieningenrechter gaat daarom verder niet in op wat verzoekster heeft aangevoerd om aan te tonen dat zij geen individuele vermogens beheert.

Heeft verzoekster de door [pleger] gepleegde overtreding medegepleegd?

9.1

Verzoekster betoogt dat AFM haar ten onrechte verwijt dat zij de overtreding door [pleger] heeft medegepleegd. Verzoekster opent niet zonder medeweten en toestemming van de klant een rekening bij [pleger] en een rekening bij [pleger] is ook niet verplicht. Verzoekster biedt alleen tegen betaling op basis van een abonnement een tradingrobot aan die haar klanten naar eigen inzicht op verschillende tradingsites kunnen inzetten. Hierbij geeft zij aan dat met de tradingrobot een bepaald rendement kan worden behaald. De klant wordt duidelijk gemaakt dat er een rekening bij een broker moet worden geopend, omdat zonder een dergelijke rekening of account de tradingrobot niet kan worden ingezet. Zij integreert vervolgens deze tradingrobot op de door de klant gekozen tradingsite waar de klant zelf een persoonlijke account heeft moeten aanmaken. Dit is inmiddels alleen nog mogelijk bij een tradingsplatform of beleggingsbank die aan de wet- en regelgeving voldoet en in bezit van een Europese licentie is en verzoekster ziet daarop ook toe. Om toekomstige geschillen met AFM te vermijden is de samenwerking met [pleger] per 26 april 2022 stopgezet. Verzoekster heeft de website offline gehaald en het met technische aanpassingen onmogelijk gemaakt om met [pleger] samen te werken. Met klanten is hierover gecommuniceerd en dit wordt streng gecontroleerd. Verder ontvangt verzoekster van [pleger] geen provisie of een beloning in welke andere vorm dan ook.

9.2

De voorzieningenrechter overweegt dat medeplegen betekent dat twee of meer personen gezamenlijk een delict hebben gepleegd. Hiervoor is niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestandsdelen van het delict vervullen. Het bestuursorgaan moet aantonen dat er tussen de medepleger en de pleger zo bewust en nauw is samengewerkt dat van medeplegen kan worden gesproken. Daarbij is in het bijzonder van belang dat wordt aangetoond dat en waarom de intellectuele en/of materiële bijdrage van de medepleger van voldoende gewicht is geweest. Een nauwe en bewuste samenwerking moet aan de hand van de concrete omstandigheden worden vastgesteld. De intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het feit en het belang van de rol van de betrokkene kunnen hierbij worden betrokken. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar artikel 5:1 van de Awb en naar de uitspraken van het CBb van 31 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:854, van 17 december 2019, ECLI:NL:CBB:2019:687, en van 20 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:315.

9.3

Volgens AFM heeft verzoekster de overtreding door [pleger] medegepleegd door daaraan een gewichtige bijdrage te leveren. Deze bijdrage bestaat uit een nauwe en bewuste samenwerking met [pleger] waarbij verzoekster Nederlandse consumenten benadert met het aanbod om van haar algoritme gebruik te maken om vervolgens voor deze consumenten bij [pleger] een beleggingsrekening te openen, zonder dat zij daadwerkelijk een vrije keuze voor een andere broker krijgen en waarop [pleger] een bonus toekent. Hiervoor verwijst AFM met name naar:

de verklaring van verzoekster dat zij de werking van haar algoritme bij meerdere brokers heeft getest en dat zij, nadat bleek dat het algoritme het best bij [pleger] presteert, een mondelinge overeenkomst met [pleger] is aangegaan waarin is bepaald dat [pleger] een maandelijkse bonus toekent aan de klanten die via verzoekster zijn aangebracht;
het welkomst e-mailbericht dat klanten ontvangen waarin staat vermeld:

€ 49,95 op u account bij [pleger] gestort.”;

het Nederlandstalige e-mailbericht dat klanten van verzoekster van [pleger] ontvangen waarin zij op het gewijzigde rekeningnummer van [pleger] worden gewezen, waarin (ook) de contactgegevens van verzoekster worden genoemd en waarop het logo van [pleger] en verzoekster zijn afgebeeld;
de gespreksopname van oktober 2021 waarin expliciet wordt benoemd dat [pleger] de ‘beleggingsbank’ van de klant is en de klant een overeenkomst met [pleger] en verzoekster is aangegaan.

9.4

Anders dan verzoekster betoogt, blijkt uit de stukken dat de samenwerking tussen verzoekster en [pleger] niet is beperkt tot het integreren van haar tradingrobot op het [pleger] -account van haar klanten. Zo is, op basis van het onderzoek van AFM, maar ook op basis van de eigen verklaringen van verzoekster, voldoende duidelijk gebleken dat verzoekster voor haar klanten bij [pleger] een beleggingsrekening opent zonder dat zij daadwerkelijk een vrije keuze voor een andere broker krijgen. Verwezen wordt bijvoorbeeld naar de verklaring van verzoekster van 29 april 2022 waarin zij verklaart dat zij sinds 26 april 2022 is gestaakt met het benaderen van Nederlandse klanten met het aanbod om van haar tradingrobot gebruik te maken en vervolgens een beleggingsrekening voor deze klanten bij [pleger] te openen. Daar komt bij dat verzoekster tijdens de zitting heeft verklaard dat als een klant haar tradingrobot bij een andere broker of tradingsplatform dan [pleger] wil inzetten, verzoekster de klant naar een vergelijkbare tradingrobot (algoritme) doorverwijst; verzoekster heeft voor het integreren van haar tradingrobot geen contracten met andere brokers of tradingplatforms. Het is, aldus verzoekster, ook lastig gebleken om dergelijke contracten aan te gaan, wat tot gevolg heeft dat zij geen nieuwe klanten kan plaatsen tot dat die contracten zijn aangegaan. Hieruit blijkt duidelijk dat een klant van verzoekster alleen bij [pleger] en nergens anders terecht kon, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat alle bestaande klanten van verzoekster een beleggingsrekening bij [pleger] hebben.

9.5

Voor zover verzoekster aanvoert dat zij van [pleger] geen provisie ontvangt, is dit niet van belang. Een eventuele provisie ligt namelijk niet aan het bestreden besluit ten grondslag. AFM heeft dit expliciet in het bestreden besluit benoemd.

9.6

Voor zover verzoekster zich op het standpunt heeft gesteld dat zij na het bestreden besluit de bewuste en nauwe samenwerking met [pleger] heeft gestaakt, is dit niet van belang voor de vraag of AFM vrijwel zeker recht- of onrechtmatig een last onder dwangsom heeft opgelegd. Handelingen van na het bestreden besluit maken namelijk niet ongedaan dat verzoekster op het moment dat besluit werd genomen de door [pleger] gepleegde overtreding medepleegde.

Heeft AFM het bestreden besluit zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd en heeft zij in voldoende mate een belangenafweging gemaakt?

10.1

Verzoekster betoogt dat er geen belangenafweging heeft plaatsgevonden en dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd.

10.2

Zoals de voorzieningenrechter al heeft overwogen en geoordeeld is AFM vrijwel zeker rechtmatig tot de conclusie gekomen dat verzoekster de door [pleger] gepleegde overtreding heeft medegepleegd. Anders dan verzoekster aanvoert heeft AFM voldoende onderzoek naar de feiten en omstandigheden verricht om tot die conclusie te kunnen komen en dit heeft zij ook in het bestreden besluit gemotiveerd toegelicht. Verzoekster heeft geen (ontbrekende) feiten en omstandigheden genoemd die tot een ander conclusie leiden.

10.3

Dat AFM de namen van de melders op basis waarvan zij een onderzoek is gestart niet wil vrijgeven, maakt dat niet anders. Daarbij heeft verzoekster zelf geweigerd de rechtbank toestemming te geven van de door AFM met een beroep op artikel 8:29 van de Awb overgelegde stukken beperkt kennis te nemen en heeft zij daarmee de voorzieningen-rechter de mogelijkheid ontnomen om de gronden die zien op deze stukken te toetsen. In beginsel zijn de gevolgen van een dergelijke weigering voor risico van verzoekster.

10.4

Ook de omstandigheid dat AFM na de zienwijze van verzoekster het voornemen van een openbare waarschuwing heeft veranderd in een voornemen om een last onder dwang-som op te leggen, maakt niet dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. Hieruit blijkt, integendeel, dat AFM de zienswijze van verzoekster daadwerkelijk bij haar besluitvorming heeft betrokken en op basis daarvan haar besluitvorming heeft aangepast.

10.5

Verder is verzoekster in de gelegenheid gesteld om nadere informatie in te dienen en om haar zienswijze op het voornemen te geven en daarvan heeft zij ook gebruikgemaakt. Zij is dus bij het onderzoek betrokken geweest en heeft haar visie op de gehele situatie kunnen geven, voordat AFM daadwerkelijk het bestreden besluit heeft genomen.

10.6

In het bestreden besluit is AFM ook ingegaan op de standpunten die verzoekster in haar zienswijze tegen het voorgenomen besluit heeft ingenomen. Verder heeft AFM in het bestreden besluit inzichtelijk gemaakt welke belangen van partijen zij bij het bestreden besluit heeft betrokken en hoe zij die belangen heeft gewogen. Anders dan verzoekster aanvoert, heeft AFM daarbij ook verwezen naar de (reputatie)schade en de belangen van de medewerkers van verzoekster. AFM heeft in de motivering van de besluitvorming dus voldoende acht geslagen op de standpunten van verzoekster.

Heeft AFM in strijd met het evenredigheidsbeginsel gehandeld?

11.1

Verzoekster betoogt dat het bestreden besluit haar onevenredig hard raakt, omdat de last onder dwangsom enorme schade aan haar zal toebrengen en omdat haar reputatie en de werkgelegenheid bij haar op het spel staan. Ook zal de vermelding dat zij illegale diensten verleent een zeer negatief en afschrikwekkend effect op haar activiteiten hebben.

11.2

De door verzoekster gestelde schade bij publicatie zal hieronder aan de orde komen. In hetgeen verzoekster in het kader van de evenredigheid heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de nadelige gevolgen van het bestreden besluit voor verzoekster onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat AFM met het opleggen van de last onder dwangsom wil bereiken. AFM heeft in het bestreden besluit en het verweerschrift overtuigend uiteengezet dat zij tot de last onder dwangsom is gekomen, omdat er sprake is van een ernstige overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft, het medeplegen tot gevolg heeft dat [pleger] zonder daartoe een vergunning te hebben het beheer over individuele vermogens van klanten is gaan voeren, de bescherming van deze klanten als consumenten niet is gegarandeerd, ten tijde van de last onder dwangsom het medeplegen nog voortduurde en verzoekster niet uit eigen beweging bereid was de samenwerking met [pleger] te staken. Gelet hierop had een minder ingrijpende maatregel niet kunnen volstaan.

Is er een dwangsom verbeurd?

12.1

Verzoekster betoogt dat er geen dwangsom is verbeurd, omdat zij aan de last heeft voldaan. Zij verwijst hiervoor naar de door haar ingediende stukken.

12.2

Dit betoog slaagt niet. De door verzoekster ingebrachte stukken, waaronder de met de brief van 14 juni 2022 ingediende aanvullende stukken, overtuigen niet dat verzoekster aan de last heeft voldaan. Zoals AFM in het verweerschrift en tijdens de zitting terecht naar voren heeft gebracht gaat het om ongedateerde en/of onvolledige (screenshots van) stukken en om communicatieberichten zonder specifiek geadresseerden of die voor bestaande klanten zijn bedoeld. Uit die stukken blijkt ook onvoldoende dat verzoekster de samenwerking met [pleger] binnen de begunstigingstermijn heeft gestaakt en voor de buitenwereld kenbaar expliciet afstand van [pleger] heeft genomen.

12.3

Wel laat de voorzieningenrechter de door AFM tijdens de zitting aangevoerde nieuwe meldingen buiten de beoordeling. Het is niet duidelijk of deze nieuwe meldingen op handelingen van verzoekster binnen de begunstigingstermijn zien. Als de nieuwe meldingen zien op handelingen van daarna, zijn die melding bij de beoordeling van het bestreden besluit niet van belang. In dat geval kunnen de nieuwe meldingen wel voor de omvang van de uiteindelijk te innen dwangsom van belang zijn, maar zoals de voorzieningenrechter hiervoor al heeft overwogen moet daarover nog besluitvorming plaatsvinden als AFM daadwerkelijk tot invordering van de verbeurde dwangsom wil overgaan.

Heeft AFM vrijwel zeker recht- of onrechtmatig een publicatiebesluit genomen of zijn daarover grote twijfels?

13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat publicatiebesluit vrijwel zeker rechtmatig is en legt hieronder uit hoe zij tot dat voorlopige oordeel is gekomen.

13.1

Verzoekster betoogt dat AFM van het publicatiebesluit had behoren af te zien, omdat de publicatie van de last onder dwangsom enorme schade aan haar zal berokken.

13.2

De voorzieningenrechter overweegt dat als met toepassing van de Wft een last onder dwangsom is opgelegd, AFM dat besluit zo spoedig mogelijk openbaar moet maken als een dwangsom wordt verbeurd. Als bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of als betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend, wordt de openbaarmaking uitgesteld of gedaan op een wijze waardoor de openbaar te maken gegevens niet tot afzonderlijke personen herleidbaar zijn. Hierbij moet het gaan om een individuele bijzondere situatie waarbij de door de verzoek(st)er als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit betekent dat aan het belang van de bescherming van de markt, en daarmee aan het belang van de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder, een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren en dat alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder als gevolg van een volledige openbaarmaking aanleiding bestaat om zijn belang bij geanonimiseerde openbaarmaking te laten prevaleren. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar artikel 1:97, vierde lid, en artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft en de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 25 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:7.

13.3

Het is aan verzoekster om aannemelijk te maken dat de door haar verwachte schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit heeft verzoekster niet gedaan. Zij heeft de door haar aangevoerde schade op geen enkele wijze onderbouwd. Hierdoor is niet aannemelijk gemaakt dat openbaarmaking een onmiddellijke en directe bedreiging voor het voortbestaan van verzoekster oplevert. Daarnaast is reputatieschade met mogelijk verlies van toekomstige klanten niet genoeg om als onevenredige schade aan te merken. Het betoog van verzoekster slaagt daarom niet.

Conclusie en gevolgen

14. De voorzieningenrechter verwacht dat het bestreden besluit in stand zal blijven. Hierdoor is er geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt daarom afgewezen. Ook is er daarom geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
4 juli 2022.

De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.