Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/2135
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 maart 2022 in de zaak tussen
[eiseres], te [plaats], eiseres,
gemachtigde: W.Y. Li,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
namens deze: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J. Verhoeven.
Procesverloop
Bij besluit van 24 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om verlening van een tegemoetkoming in de loonkosten in het kader van de derde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3), vierde tranche, afgewezen.
Bij besluit van 31 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2022. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres heeft op 16 februari 2021 een aanvraag ingediend om verlening van een tegemoetkoming als bedoeld in de NOW-3. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen, omdat volgens de beschikbare gegevens de loonkosten in de maand juni 2020 € 0,- bedroegen.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft daarin toegelicht dat voor de hoogte van het bedrag aan tegemoetkoming in beginsel wordt uitgegaan van de loonsom in de maand juni 2020. Als er geen loongegevens beschikbaar zijn over dit tijdvak wordt uitgegaan van de loongegevens over de maand april 2020. Volgens verweerder waren er over de maand juni 2020 loongegevens beschikbaar, omdat eiseres een zogenoemde nul-aangifte had gedaan. Er is zodoende geen reden om uit te gaan van de loongegevens over de maand april 2020. Daarbij heeft verweerder er nog op gewezen dat de regeling ook geen hardheidsclausule kent op grond waarvan alsnog naar een ander tijdvak kan worden gekeken. Omdat eiseres over de maand juni 2020 geen loonkosten had, is de aanvraag volgens verweerder terecht afgewezen.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van de nul-aangifte over de maand juni 2020. Volgens eiseres volgt uit een nul-aangifte dat er geen loongegevens zijn, reden waarom verweerder de loongegevens over de maand april 2020 bij zijn beoordeling diende te betrekken. Daarbij heeft eiseres erop gewezen dat de omstandigheden die tot de nul-aangifte hebben geleid, het vrijwillig ontslag en het onbetaald verlof van twee medewerkers, buiten haar invloedsfeer lagen. Eiseres meent dat verweerder, door geen rekening te houden met deze omstandigheden, onzorgvuldig heeft gehandeld en dat zij onevenredig wordt benadeeld. Afwijking van de bepaling van de regeling is daarom geboden, aldus eiseres. Daarbij heeft zij verwezen naar pagina 5 van een brief van de minister van 22 maart 2021 en artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4. Het wettelijk kader is vervat in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
5.1.
Verweerder dient voor de berekening van de tegemoetkoming op grond van artikel 19, tweede lid, van de NOW-3 in beginsel uit te gaan van de loongegevens over de maand juni 2020. Op grond van artikel 19, derde lid, van de NOW-3 kan worden uitgeweken naar eventueel beschikbare loongegevens over de maand april 2020, indien er over de maand juni 2020 geen loongegevens beschikbaar zijn. Verweerder gaat verder op grond van artikel 19, zevende lid, van de NOW-3 uit van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 (de peildatum) is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
5.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres over de maand juni 2020 tijdig loonaangifte, in de zin van een nul-aangifte, heeft gedaan. Aldus blijkt uit de polisadministratie op de peildatum dat de loonkosten over die maand € 0,- bedroegen. Een dergelijke aangifte wordt door een werkgever gedaan indien hij bijvoorbeeld wel werknemers in dienst had, maar geen loon heeft uitbetaald. Daarvan was in het geval van eiseres ook sprake. Anders dan eiseres heeft gesteld, waren er over de maand juni 2020 dus wel loongegevens beschikbaar. Verweerder diende dan ook van die loongegevens uit te gaan; vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 13 januari 2022 (ECLI:NL:CRVB:2022:131). Dat de loonsom over de maand juni 2020 € 0,- bedroeg, maakt zodoende niet dat verweerder van die loongegevens diende af te wijken en rekening diende te houden met de loongegevens over de maand april 2020.
5.3.
Het standpunt van eiseres dat zij vanwege door haar genoemde omstandigheden onevenredig wordt benadeeld en dat verweerder op artikel 4:84 van de Awb had moeten afwijken van, zo begrijpt de rechtbank, artikel 19, tweede lid, van de NOW-3, wordt opgevat als een beroep op exceptieve toetsing. Daarvoor is het volgende van belang.
5.4.
Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016). Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen.
5.5.
Volgens de toelichting bij de NOW-3 (p.18) worden voor de bepaling van de loonsom de voorschotten van alle drie de tranches van de NOW-3 gebaseerd op de loonsom van juni 2020. Hiervoor is gekozen omdat juni de meest representatieve maand is waarbij de loongegevens waren vastgesteld in de polisadministratie van het UWV, nog voor de bekendmaking van het steun- en herstelpakket, wat risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik vermindert. Dit vindt bevestiging in de brief (dilemmabrief) van de minister van
22 maart 2021 (p. 6), waarin is gemotiveerd dat afwijken van de referentiemaand juni geen optie is gebleken. De minister heeft verder bij zijn antwoorden op vragen van de Tweede Kamer van 19 april 2021 (Aanhangsel handelingen II 2020/2021 nr. 2387) nog het volgende toegelicht:
22 maart 2021 (p. 6), waarin is gemotiveerd dat afwijken van de referentiemaand juni geen optie is gebleken. De minister heeft verder bij zijn antwoorden op vragen van de Tweede Kamer van 19 april 2021 (Aanhangsel handelingen II 2020/2021 nr. 2387) nog het volgende toegelicht:
“De NOW is een generieke regeling, waarbij het vanaf de start belangrijk was dat werkgevers snel konden worden voorzien in steun om werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Om dit mogelijk te maken, worden voorschotten uitgekeerd op basis van het door de werkgever geschatte omzetverlies en de vastgestelde loonsom in een bepaalde referentiemaand. In het geval van de NOW 3 betreft deze referentiemaand de maand juni 2020. Deze maand is gebruikt als referentiemaand voor de NOW 3 die loopt van 1 oktober 2020 tot 1 juli 2021. Op deze manier werd er voor een langere periode rust en zekerheid gecreëerd voor ondernemers. De referentiemaand moet bij de publicatie van de regeling in het verleden liggen, om misbruik en oneigenlijk gebruik zoveel mogelijk te voorkomen. Als de referentiemaand in de toekomst ligt, bestaat het risico dat werkgevers hun loonkosten verhogen door bijvoorbeeld fictieve dienstverbanden aan te gaan waardoor een hogere subsidie wordt uitgekeerd dan waar eigenlijk recht op bestaat. Vervolgens is hierbij het streven om de meest recente maand te kiezen, om een zo representatief mogelijk beeld te hebben van de loonsom. De NOW 3 regeling werd in augustus 2020 bekend gemaakt, waardoor juni de meest recente maand was waarvan de loongegevens beschikbaar waren in de polisadministratie.
Er zijn werkgevers, en ook specifieke sectoren, die in juni 2020 een lagere, niet-representatieve loonsom hebben. Gevolg hiervan is dat zij hierdoor minder NOW-subsidie ontvangen dan bij de keuze voor een andere referentiemaand. Voor deze werkgevers is dit begrijpelijk een teleurstellende uitkomst, ook omdat de maand juni voor alle negen maanden van de NOW 3 de referentiemaand is.
Afwijken van de referentiemaand juni is echter geen optie. Bij elke maand die gekozen wordt, zullen er bepaalde werkgevers zijn die juist gebaat zouden zijn bij een andere maand. De referentiemaand aanpassen tijdens de looptijd van de regeling is niet mogelijk, omdat een dergelijke wijziging andere werkgevers benadeelt. Het bieden van een keuze op basis van twee verschillende referentiemaanden is vervolgens in de uitvoering niet mogelijk gezien de risico’s op fouten en de vertragingen die dit met zich meebrengt. Dit geldt ook voor het uitwijken naar een andere referentiemaand in het geval van een nihilaangifte. Dit zou betekenen dat er een grote herstelactie plaats zou moeten vinden voor de derde en vierde tranche van de NOW. Concreet zou dit betekenen dat in ieder geval de uitbetaling van de voorschotten van de huidige vierde tranche van de NOW substantiële vertraging oploopt, evenals de opening van het loket voor de volgende tranche die gepland staat voor half mei 2021. Hoewel ik betreur dat hierdoor werkgevers mogelijk NOW-subsidie mislopen, zie ik geen oplossing voor dit probleem zonder dat dit te grote risico’s betekent voor de huidige uitvoering van de regelingen.”
5.6.
Uit het voorgaande volgt dat de NOW een regeling is waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden; vergelijk de uitspraken van de Raad van 28 januari 2021 (ECLI:NL:CRVB:2021:87) en 22 september 2021 (ECLI:NL:CRVB:2021:2393). Het is een bewuste keuze van de minister geweest om voor het berekenen van de hoogte van de subsidie op grond van de NOW-3 uit te gaan van de loongegevens over de maand juni 2020, zoals vastgelegd in de polisadministratie. Hierbij heeft de minister aandacht gehad voor de nadelige gevolgen indien de werkgever over die maand een nul-aangifte heeft gedaan. Voldoende is toegelicht dat het bieden van een keuze op basis van twee verschillende referentiemaanden de uitvoerbaarheid van de regeling in gevaar brengt. Hoewel de rechtbank begrijpt dat werkgevers, zoals eiseres, die een nul-aangifte hebben gedaan over de maand juni 2020, geen aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming op grond van de NOW-3, kan gelet op de uitdrukkelijke afweging en keuzes van de minister niet geoordeeld dat toepassing van artikel 19, tweede lid, van de NOW-3 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Evenmin is toepassing van deze bepaling in strijd met enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om in dit geval artikel 19, tweede lid, van de NOW-3 buiten toepassing te laten en alsnog rekening te houden met de loongegevens over de maand april 2020.
5.7.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder de aanvraag van eiseres terecht heeft afgewezen.
6. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. W.M.P.M. Weerdesteijn en mr. A.M.E.A. Neuwahl, leden, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Rijk, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 maart 2022.
De griffer is verhinderd deze De voorzitter is verhinderd deze
uitspraak te ondertekenen uitspraak te ondertekenen
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
BIJLAGE
Wettelijk kamer
Artikel 3:
Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste een per tranche verschillend minimumpercentage, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie.
Artikel 7:
1. De werkgever kan per tranche een subsidieaanvraag indienen door middel van een door de Minister beschikbaar gesteld formulier.
2 Een subsidieaanvraag wordt ingediend in de volgende tijdvakken:
b. voor aanvragen voor de vierde tranche op grond van hoofdstuk 3, van 15 februari 2021 tot en met 14 maart 2021;
3 De werkgever kan eenmaal per loonheffingennummer per tranche een subsidieaanvraag indienen.
Artikel 9:
De Minister verstrekt de werkgever bij de beschikking tot subsidieverlening een voorschot.
2 De hoogte van het voorschot bedraagt 80% van het bedrag van de verlening, bedoeld in artikel 17, 20, of 23.
Artikel 10:
Onverminderd artikel 4:35, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt de subsidieverlening geweigerd, indien of voor zover:
(…)
c. geen loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie, bedoeld in artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, over de aangiftetijdvakken van de tranches waarvoor subsidie is aangevraagd, bedoeld in artikel 16, tweede tot en met vierde lid, 19, tweede tot en met vierde lid, of 22, tweede tot en met vierde lid;
(…)
Artikel 18
De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021.
Artikel 19
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
2 Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3 Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
(…)
7 De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
(…)
Artikel 20
De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B x 3 x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van artikel 19, eerste tot en met vierde lid.