ECLI:NL:RBROT:2021:627

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/591920 / HA ZA 20-209

Vonnis van 20 januari 2021

in de zaak van

[naam curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TOWER SERVICES EUROPE B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

eiser,

advocaat mr. B. Verkerk te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 1] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 3],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

4.
[gedaagde 4],

wonende te [woonplaats 1] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 5],

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

6.[gedaagde 6],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. L.R.T. Peeters te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde 1] c.s. (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden. De failliet zal TSE genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk als volgt genoemd:

sub 1 [gedaagde 1]
sub 2 [gedaagde 2]
sub 3 [gedaagde 3]
sub 4 [gedaagde 4]
sub 5 [gedaagde 5]
sub 6 [gedaagde 6]

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 februari 2020, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Tot aan haar faillietverklaring dreef TSE een onderneming die zich bezig hield met onderhoud van installaties in de (petro)chemische industrie. TSE had één werknemer in dienst, te weten [gedaagde 6] .

2.2.

[gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 5] zijn indirect bestuurders van TSE. [gedaagde 1] is bestuurder van [gedaagde 1] , [gedaagde 4] van [gedaagde 3] en [gedaagde 6] van [gedaagde 5] .

2.3.

Op verzoek van de Zweedse oliemaatschappij Preem AB (hierna: Preem) heeft TSE op 1 februari 2011 offerte uitgebracht voor groot onderhoud aan installaties. Aan de offerte ging een
Request for Tendervan Preem vooraf. TSE heeft het werk aangeboden voor € 1,338 miljoen. Dit bedrag is blijkens de offerte verdeeld in schoonmaakwerk (uit te voeren door onderaannemer [naam onderaannemer] voor € 643.019 vermeerderd met een handling fee van € 19.290) en mechanisch onderhoudswerk (€ 675.700).

2.4.

Op 11 maart 2011 is tussen TSE en Preem op basis van de offerte een overeenkomst tot stand gekomen voor een vaste aanneemsom zoals geoffreerd. Bij deze gelegenheid heeft Preem de toepasselijkheid van de AB04 (Zweedse constructievoorwaarden) bedongen.

2.5.

Het werk is uitgevoerd in september en oktober 2011.

2.6.

De werkzaamheden zijn voor een deel feitelijk uitgevoerd door werknemers van uitzendbureau [naam uitzendbureau 1] . Betaling door TSE geschiedde op basis van gewerkte tijd. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] zijn samen meerderheidsaandeelhouder in [naam uitzendbureau 1] . Beiden zijn ook, naast twee andere vennootschappen, bestuurder van [naam uitzendbureau 1] . Binnen het bestuur zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 3] ieder voor zich zelfstandig bevoegd. De andere twee bestuurders zijn slechts gezamenlijk bevoegd.

2.7.

Voor een ander deel van de werkzaamheden heeft TSE werknemers van het Zweedse uitzendbureau [naam uitzendbureau 2] ingeschakeld.

2.8.

TSE heeft in totaal € 2.204.277,93 aan Preem gefactureerd. Het meerwerk bestond (vrijwel) volledig uit arbeidsuren. Preem heeft betwist dat zij meerwerk anders dan € 75.217 verschuldigd is.

2.9.

In november en december 2011 heeft TSE in totaal ruim € 664.000 aan [naam uitzendbureau 1] betaald. De betalingen hebben plaatsgevonden op 8 november 2011 (€ 378.094,29), 10 november 2011 (€ 25.000) en 5 december 2011 (€ 261.221,37). Per saldo heeft TSE per medio december 2011 alle vorderingen van [naam uitzendbureau 1] voldaan.

2.10.

Vorderingen van [naam onderaannemer] (€ 635.136,93) en [naam uitzendbureau 2] (€ 451.407,15) zijn niet door TSE voldaan.

2.11.

Op 20 december 2011 is aan TSE voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van de curator tot bewindvoerder.

2.12.

Op 15 mei 2012 is TSE failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

3..Het geschil

3.1.

De curator vordert het volgende:

A. voor recht te verklaren:

1. dat de Bestuurders als (middellijk) bestuurders van TSE hun taak als bestuurder

kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW;

2. dat aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke

oorzaak van het faillissement van TSE is geweest; en

3. dat de Bestuurders aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementsboedel

van TSE;

en de Bestuurders hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd -

te veroordelen tot:

4. betaling aan de Curator van een bedrag van EUR 1.000.000 (zegge: EUR 1

miljoen) bij wijze van voorschot op de betaling waartoe de Bestuurders op grond

van het voorgaande zullen zijn gehouden;

5. betaling aan de Curator van de schulden in het faillissement van TSE, voor zover

deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

B. en voor recht te verklaren:

6. dat de Bestuurders hun taak als (middellijk) bestuurders van TSE onbehoorlijk

hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW; en

de Bestuurders hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - te

veroordelen tot:

7. betaling aan de Curator van een bedrag ter vergoeding van de schade die TSE lijdt

en nog zal lijden ten gevolge van het onbehoorlijke bestuur ex artikel 2:9 BW, op

te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de datum van deze dagvaarding tot de dag der algehele

voldoening;

C. en voor recht te verklaren:

8. dat de Bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke

schuldeisers van TSE door hun selectieve betalingen ad in totaal EUR 664.315,66;

de Bestuurders hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - te

veroordelen tot:

9. betaling aan de Curator van een bedrag ter vergoeding van de schade die de

gezamenlijke schuldeisers van TSE hebben geleden en nog zullen lijden ten

gevolge van deze onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW, op te maken bij staat

en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

de datum van deze dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

D. de Bestuurders hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - te

veroordelen tot betaling aan de Curator van de kosten van het geding te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 157 zonder betekening en

verhoogd met EUR 82 ingeval van betekening, een en ander te voldoen binnen

veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te

vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde

termijn voor voldoening;

een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

3.2.

[gedaagde 1] c.s. voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de proceskosten met de nakosten.

4..De beoordeling

4.1.

De vordering van de curator is in de eerste plaats gebaseerd op artikel 2:248 BW in verbinding met artikel 2:10 BW. Op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Heeft het bestuur niet voldaan zijn administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW, dan staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Stelplicht en bewijslast ter zake van feiten die kunnen leiden tot het oordeel dat de administratieplicht is geschonden rusten op de curator. Het is (vervolgens) aan de bestuurders om aannemelijk te maken dat andere omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling tot het faillissement hebben geleid.

4.2.

Volgens artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De aard en omvang van de onderneming en haar werkzaamheden spelen in dit verband een rol. Het gaat bij de administratie als bedoeld in dit artikel niet uitsluitend om de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten (HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 en HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932).

4.3.

De curator heeft, samengevat, het volgende aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat [gedaagde 1] c.s. hebben gehandeld in strijd met hun verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW. TSE was voor haar omzet vanaf medio 2010 geheel afhankelijk van het project bij Preem. Het betrof hier een omvangrijk en risicovol project, zowel vanwege het financiële belang als vanwege het feit dat het werk onder grote tijdsdruk moest worden uitgevoerd. Ten behoeve van het werk lag het bedrijf van Preem namelijk stil. TSE had het project aangenomen op basis van een vaste prijs. De aard van de uit te voeren werkzaamheden – kort gezegd: onderhoud van complexe installaties, die vooraf niet volledig kunnen worden geïnspecteerd – brengt mee dat rekening gehouden moet worden met wijzigingen in het werk en dus met meer- en minderwerk. Gelet op al deze omstandigheden is het voor een onderneming als TSE van essentieel belang dat die wijzigingen en het daaruit voortvloeiende meer- en minderwerk deugdelijk worden bijgehouden. Daaraan heeft het ontbroken. In de administratie van TSE ontbraken dagrapporten en andere documenten waaruit de aanspraken en verplichtingen van de vennootschap konden worden afgeleid. De stukken benodigd voor de onderbouwing van een de meerwerkclaim bevonden zich tot ver in 2012 niet bij TSE, maar bij haar onderaannemer. Al met al was de administratie van TSE gedurende de hier relevante periode dus niet zodanig dat deze snel inzicht bood in haar vermogenspositie.

4.4.

[gedaagde 1] c.s. hebben aangevoerd dat de rechten en verplichtingen van TSE werden geregistreerd in saldilijsten. Ook was een kolommenbalans beschikbaar. Uit deze stukken volgt volgens [gedaagde 1] c.s. het benodigde inzicht in de vermogenspositie van TSE. Verder geldt dat de curator in de visie van [gedaagde 1] c.s. ten onrechte de administratieplicht van artikel 2:10 BW oprekt tot de projectadministratie. Los daarvan is volgens [gedaagde 1] c.s. van belang dat ten behoeve van de vaststelling van het meerwerk een urenregistratie beschikbaar was, zij het dat die ten onrechte was meegenomen door onderaannemer [naam uitzendbureau 2] en door deze werd achtergehouden. De administratie was er dus wel. Ten slotte geldt volgens [gedaagde 1] c.s. dat het ontbreken van door Preem ondertekende meerwerkbonnen het gevolg is van een tekortschietende organisatie bij Preem.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat schending van de administratieplicht niet is komen vast te staan. Ter toelichting geldt het volgende.

4.6.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat TSE in de hier relevante periode beschikte over saldilijsten en kolommenbalansen. Die stukken bieden op zichzelf snel en gedetailleerd inzicht in de (volgens TSE) op de desbetreffende momenten bestaande aanspraken en verplichtingen van de rechtspersoon. Met de curator is de rechtbank op zichzelf van oordeel dat, gelet op de aard en omvang van TSE, ook de projectadministratie ter zake van het Preem-project van belang is voor het antwoord op de vraag of aan de administratieplicht is voldaan. Vast staat echter dat een dergelijke projectadministratie, voor zover nodig ten behoeve van de meerwerkclaim, voorhanden was, namelijk in de vorm van een urenregistratie waaruit de (volgens TSE) gewerkte uren konden worden afgeleid. Waar verder vast staat dat de meerwerkclaim nagenoeg volledig bestond uit arbeidsuren, kon in zoverre dus de (volgens TSE bestaande) vordering op Preem in voldoende mate uit de administratie worden gekend. Hieraan doet niet dat onderaannemer [naam uitzendbureau 2] zich over die urenregistratie had ontfermd en deze alleen tegen volledige betaling van haar vordering wilde afgeven. Aan het bestaan van dit deel van de administratie doet dit gegeven niet af. Bovendien is het gelet op de aard van een onderneming als TSE, die projecten uitvoert met inschakeling van derde partijen, niet verwonderlijk dat aan (gestelde) vorderingen ten grondslag liggende stukken zich deels bij die derden bevinden. Waar bij het oordeel over de administratieplicht mede de aard en omvang van de desbetreffende onderneming van belang zijn, geldt dat ook voor deze omstandigheid.

4.7.

Van de administratieplicht moet worden onderscheiden de vraag of [gedaagde 1] c.s. fouten hebben gemaakt door alle nadruk te leggen op tijdige oplevering van het werk en zich niet druk te maken over de naleving van de overeengekomen procedure voor het opdragen van meerwerk. Nu niet ter discussie staat dat door Preem ondertekende meerwerkopdrachten ontbreken, kan als vaststaand worden aangenomen dat die procedure niet is gevolgd. Mogelijk hebben [gedaagde 1] c.s. op dit punt steken laten vallen, maar dat maakt nog niet dat de administratieplicht is geschonden. Dat laat immers onverlet dat de rechten en verplichtingen van TSE uit de in 4.6 genoemde stukken konden worden herleid. Een ander oordeel op dit punt zou de administratieplicht van artikel 2:10 BW te veel oprekken met als gevolg dat de drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid lager komt te liggen dan voortvloeit uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie nader hierna).

4.8.

Nu [gedaagde 1] c.s. hun administratieplicht dus niet hebben geschonden, kan de curator geen beroep doen op artikel 2:248 lid 2 BW.

4.9.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat ook om andere reden sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. Volgens vaste rechtspraak kan van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van dit artikel slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053,
Panmo). Daarbij zijn alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband van belang. Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW is méér nodig, in het bijzonder dat onverantwoordelijk is gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Bij hetgeen hierna wordt overwogen neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat elke bestuurder tegenover de vennootschap is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (artikel 2:9 BW). De bestuurder is aansprakelijk voor de gevolgen van schending van deze verplichting, waarbij blijkens vaste rechtspraak dezelfde norm geldt als zojuist weergegeven. De curator beroept zich ook op dit deze bepaling.

4.10.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat [gedaagde 1] c.s. fouten hebben gemaakt bij het aannemen en uitvoeren van het Preem-project en dat die fouten (mede) hebben geleid tot het faillissement van TSE. Partijen zijn wel verdeeld over de vraag of die fouten zodanig ernstig zijn dat voldaan is aan de norm voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe geldt het volgende.

4.11.

De curator heeft ter onderbouwing van de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde 1] c.s. het volgende aangevoerd, daarbij verwijzend naar het rapport van de door hem ingeschakelde onderzoeker:

Het Preem-project was risicovol vanwege de (financiële) omvang ervan (feitelijk was TSE van het welslagen ervan afhankelijk) en omdat het binnen een korte tijdsspanne moest worden uitgevoerd.

Preem was een onbekende opdrachtgever voor TSE. De te onderhouden installaties konden tevoren niet goed worden geïnspecteerd.

Gelet hierop was het risicovol om de opdracht tegen een vaste prijs aan te nemen.

Dit geldt te meer, nu de kwaliteit van de offerte te wensen overlaat. Verschillende posten zijn vaag omschreven en niet transparant geprijsd. Verschillende uitsluitingen zijn in de opdracht weer binnen de scope of work gebracht. De offerte is bovendien scherp geprijsd. Een deugdelijke kostenraming is niet gemaakt.

De bemensing van het project was niet tijdig op orde. Bovendien leende TSE personeel in (vooral van [naam uitzendbureau 1] ) op basis van gewerkte uren, terwijl zij zelf op basis van een vaste prijs werkte.

Gelet op de aard van het werk moest TSE ermee rekening houden dat er wijzigingen (meer- en minderwerk) zouden optreden. Hierop was TSE niet voldoende voorbereid.

TSE heeft zich uitsluitend gericht op het tijdig opleveren van het werk, omdat daar de grootste prioriteit lag. Daarmee heeft zij echter primair het belang van Preem gediend en onvoldoende aandacht gehad voor haar eigen belang. Gevolg hiervan was dat zij zich heeft overgeleverd aan de goede wil van Preem voor wat betreft het afhandelen van het meerwerk.

De curator verbindt aan al deze punten de conclusie dat TSE zich in ernstige mate aan het Preem-traject heeft vertild. Het handelen van [gedaagde 1] c.s. als bestuurders van TSE kenmerkt zich volgens de curator door onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid en schrijnende onbekwaamheid.

4.12.

De rechtbank deelt deze kwalificaties niet. Het gaat bij alle hierboven genoemde punten, die op zichzelf niet door [gedaagde 1] c.s. zijn betwist, per saldo om fouten, misrekeningen en onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak. Aannemelijk is dat [gedaagde 1] c.s. de reikwijdte en complexiteit van het Preem-project hebben onderschat en/of hun eigen kennis en kunde hebben overschat. Dat is echter niet voldoende voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Niet gezegd kan worden dat [gedaagde 1] c.s. ten tijde van de relevante gebeurtenissen wisten of moesten weten dat zij daarmee de schuldeisers van TSE zouden benadelen.

4.13.

In dit verband speelt een rol dat, zoals [gedaagde 1] c.s. onbetwist hebben gesteld, zij buiten het verband van TSE al jarenlang actief zijn geweest in de onderhavige branche, met inbegrip van (internationale) projecten voor grote opdrachtgevers. Hun kennelijke verwachting het Preem-project aan te kunnen was dus niet helemaal zonder grond. Mogelijk hebben zij onderschat dat het nogal uitmaakt of een dergelijk project wordt uitgevoerd in dienst van een groot bedrijf of als (feitelijk) eenmansbedrijf, maar ook een dergelijke verkeerde inschatting is onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid. Hierbij komt overigens dat, zoals [gedaagde 1] c.s. onbetwist hebben gesteld, zij ten behoeve van het project medewerkers van [naam uitzendbureau 1] inschakelden, die ook beschikten over de nodige ervaring in de branche en met wie [gedaagde 1] c.s. al eerder hadden gewerkt. Ten slotte acht de rechtbank van belang de stelling van [gedaagde 1] c.s. dat de formele opstelling van Preem in de discussie over het meerwerk – geen aanspraak omdat de daarvoor geldende procedure niet was gevolgd – hen heeft verrast, nu zij soepelere ervaringen met andere opdrachtgevers hadden. Ook hier geldt: aannemelijk is dat [gedaagde 1] c.s. te gemakkelijk hebben gekoerst op basis van eerdere ervaringen, maar die eerdere ervaringen betekenen ook dat hun keuzes niet geheel zonder grond waren.

4.14.

Nu al met al dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – in gelijke omstandigheden – gehandeld zou hebben zoals [gedaagde 1] c.s. hebben gedaan, komt de vordering op basis van artikel 2:248 BW niet voor toewijzing in aanmerking. Voor de vordering op grond van artikel 2:9 BW geldt dezelfde beoordelingsmaatstaf. Ook de in dat verband ingestelde vordering is daarom niet toewijsbaar.

4.15.

De vorderingen onder C zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, meer concreet op onrechtmatige selectieve betaling. Aan deze vordering ligt ten grondslag het standpunt van de curator dat de schuldeisers van TSE zijn benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering. Voor de beoordeling van deze vordering geldt het volgende toetsingskader.

4.16.

Grond voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap kan bestaan indien deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Hiervoor is vereist dat, mede gelet op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758;
Ontvanger/Roelofsen). Met inachtneming van die voorwaarden kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder aan de orde zijn in het geval hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven andere schuldeisers (HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73). In het geval van een vennootschap die tot een groep van vennootschappen behoort, kan niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren – anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang – te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet onrechtmatig, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd (HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669;
Coral/Stalt).

4.17.

Ter onderbouwing van zijn vordering heeft de curator gesteld dat STE en [naam uitzendbureau 1] aan elkaar zijn gelieerd, dat TSE al langere tijd liquiditeitsproblemen had, dat [gedaagde 1] c.s. in elk geval vanaf begin november 2011 wisten dat Preem de facturen van TSE niet (zonder meer) zou betalen en dat TSE niettemin tussen 8 november 2011 en 5 december 2011 in totaal (afgerond) € 664.315 aan [naam uitzendbureau 1] heeft betaald, terwijl zij (ook in omvang vergelijkbare) vorderingen van derden, die inmiddels ook opeisbaar waren, onbetaald heeft gelaten. Gegeven de opstelling van Preem, moesten [gedaagde 1] c.s. er ten tijde van de betalingen aan [naam uitzendbureau 1] ernstig rekening mee houden dat TSE niet alle schuldeisers kon voldoen. Het stond TSE daarom niet vrij [naam uitzendbureau 1] wel volledig te betalen en andere schuldeisers onbetaald te laten. [gedaagde 1] c.s. hebben dit bewerkstelligd of toegelaten en daarvan moet hen een ernstig verwijst worden gemaakt, aldus de curator.

4.18.

[gedaagde 1] c.s. hebben dit betoog betwist. Zij hebben aangevoerd dat een groot aantal schuldeisers wel is voldaan en dat vorderingen die zijn voldaan op het moment van betalen opeisbaar waren, ook die van [naam uitzendbureau 1] . De betalingen zijn ook niet vroeger gedaan dan gebruikelijk. De curator moet de weg van artikel 47 Fw volgen en is niet-ontvankelijk in zijn vordering op grond van artikel 6:162 BW. Verder gaat de curator ten onrechte uit van begin november 2011 als peilmoment, omdat het pas vanaf 6 december 2011 duidelijk was dat betaling door Preem een probleem zou worden. Toen waren de betalingen aan [naam uitzendbureau 1] al gedaan. Ten slotte hebben [gedaagde 1] c.s. aangevoerd dat de betalingen aan [naam uitzendbureau 1] betrekking heeft op preferente vorderingen, omdat zij verband houden met inhuur van personeel.

4.19.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.20.

Als onbetwist staat vast dat TSE al vanaf in elk geval het begin van het Preem-project kampte met liquiditeitsproblemen. Dat volgt in voldoende mate uit het feit dat begin november 2011, op enkele uitzonderingen na, alle betalingstermijnen van vorderingen van schuldeisers waren verstreken en TSE genoodzaakt was geldbedragen van [naam uitzendbureau 1] te lenen. Verder was het in elk geval vanaf begin november 2011 voor TSE duidelijk dat de uitvoering van het werk voor Preem niet vlekkeloos verliep – althans in de visie van Preem – en dat verkrijging van betaling door Preem niet zonder moeite gerealiseerd zou kunnen worden. De curator heeft immers onbetwist gesteld dat halverwege het project een deel van het werk bij TSE is weggehaald en uitbesteed aan een derde ( [naam bedrijf] ), met als gevolg dat Preem de kosten van [naam bedrijf] op de aannemingssom van TSE in mindering zou brengen. Bovendien liet Preem eind oktober 2011 een betalingstermijn van een factuur van TSE – de betaling waarvan TSE nodig had om haar schuldeisers te kunnen voldoen – ongebruikt verstrijken. Verder is van belang dat TSE begin november 2011 drie grote schuldeisers had, te weten [naam uitzendbureau 1] (afgerond € 618.000), [naam onderaannemer] (afgerond € 635.000) en [naam uitzendbureau 2] (afgerond € 451.000). De curator heeft onbetwist gesteld dat TSE ook veel andere (kleinere) schuldeisers in de hier relevante periode onbetaald heeft gelaten.

4.21.

De gebeurtenissen in de daarop volgende weken bevestigen dit beeld. Per mail van 9 november 2019 heeft Preem haar “disappointment” uitgesproken over het werk van TSE. In die mail komt ter sprake dat Preem niet van plan is te gaan betalen voor “any additional cost” en niet zal opdraaien voor “miscalculations”. Per mail van 10 november 2011 heeft [naam uitzendbureau 2] , in tamelijk stellige bewoordingen, aangedrongen op betaling van haar facturen, althans op enigerlei toezegging om te betalen zodra TSE geld heeft ontvangen van Preem. Daarbij heeft [naam uitzendbureau 2] gerefereerd aan betalingen door TSE aan haar “own doughtercompany”. Per mail van 18 november 2011 heeft Preem uitdrukkelijk aan TSE laten weten dat zij niet tot enigerlei betaling zal overgaan totdat over vermeend meerwerk overeenstemming is bereikt, waarna [gedaagde 6] namens TSE op 23 november 2011 aan Preem heeft gemeld betaling “desperately” nodig te hebben. Bij mail van diezelfde dag heeft Preem nog eens laten weten dat er geen “extra money” zal komen zolang TSE niet over de brug komt met getekende meerwerkopdrachten.

4.22.

Uit deze feiten in onderlinge samenhang beschouwd moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat [gedaagde 1] c.s. vanaf begin november 2011 ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat TSE niet al haar schuldeisers, en zeker niet schuldeisers met aanzienlijke vorderingen zoals [naam onderaannemer] en [naam uitzendbureau 2] , zou kunnen voldoen. In die omstandigheden behoorden [gedaagde 1] c.s. deze mogelijkheid te betrekken in hun afweging welke schuldeisers in welke mate zouden worden voldaan. Concreet betekent dit dat het hen niet langer vrij stond een aan TSE gelieerde schuldeiser volledig te voldoen en andere (grote) schuldeisers niet. Dat is wel wat [gedaagde 1] c.s. hebben gedaan: met substantiële betalingen op 8 november 2011, 10 november 2011 en 5 december 2011 is [naam uitzendbureau 1] volledig voldaan, terwijl [naam onderaannemer] en [naam uitzendbureau 2] onbetaald zijn gebleven. [gedaagde 1] c.s. hebben in zoverre dus volledig voor hun eigen belangen gekozen, althans die van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] , en de gerechtvaardigde belangen van niet-gelieerde schuldeisers van TSE veronachtzaamd. Een rechtvaardigingsgrond voor deze keuzes is niet gebleken. Onvoldoende is het enkele feit dat de vordering van [naam uitzendbureau 1] opeisbaar was. Dat gold namelijk, volgens de onbetwiste stellingen van de curator, ook voor de vorderingen van [naam uitzendbureau 2] en [naam onderaannemer] . Anders dan [gedaagde 1] c.s. hebben aangevoerd, was aan de vorderingen van [naam uitzendbureau 1] ook geen preferentie verbonden. Het gaat hier immers om de rechtsverhouding tussen TSE en [naam uitzendbureau 1] , niet om die tussen [naam uitzendbureau 1] en haar werknemers. De keuzes van [gedaagde 1] c.s. komen er daarom op neer dat zij onwillig zijn geweest de vorderingen van andere schuldeisers (in elk geval: deels) te voldoen zolang niet de vorderingen van het aan hen gelieerde [naam uitzendbureau 1] volledig zouden zijn voldaan. In de gegeven omstandigheden moet ieder van hen daarvan in ernstige mate een verwijt worden gemaakt.

4.23.

Hieraan doet niet af dat ten tijde van de betalingen aan [naam uitzendbureau 1] surseance of faillissement nog niet aan de orde was. Ook los daarvan kunnen selectieve betalingen onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Die situatie doet zich hier voor, nog daargelaten dat surseance en uiteindelijk faillissement het voorzienbare gevolg waren van de omstandigheden waarin TSE zich vanaf november bevond.

4.24.

[gedaagde 1] c.s. hebben dus onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers gehandeld. Zij zijn daarvoor persoonlijk aansprakelijk. Niet van belang is of de aan de betalingen aan [naam uitzendbureau 1] ten grondslag liggende rechtshandelingen vernietigbaar zijn op grond van artikel 47 Fw. Die eventuele vernietigbaarheid of het ontbreken daarvan staat niet aan aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW in de weg.

4.25.

De gevraagde verklaring voor recht ter zake van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] c.s. zal dus worden gegeven. De rechtbank zal in die verklaring voor recht niet refereren aan het bedrag van de selectieve betalingen, omdat niet zonder meer kan worden aangenomen dat het totaalbedrag van de betalingen aan [naam uitzendbureau 1] kwalificeert als onrechtmatige selectieve betaling. Aannemelijk is dat de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van TSE schade hebben geleden als gevolg van dit onrechtmatig handelen. Voor de schadebegroting zal de rechtbank partijen, zoals gevorderd, verwijzen naar de schadestaatprocedure. In de schadestaatprocedure zal ook kunnen worden geoordeeld over de wettelijke rente. De rechtbank zal in dit vonnis daarom geen veroordeling tot betaling van wettelijke rente uitspreken.

4.26.

[gedaagde 1] c.s. moeten als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Zij zullen daarom in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. Deze kosten zullen worden begroot op € 1.639 aan griffierecht, € 6.198 aan advocaatsalaris (tarief VII, 2 punten) en € 123,83 aan explootkosten. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals in het dictum omschreven.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van TSE vanwege selectieve betalingen aan [naam uitzendbureau 1] ;

5.2.

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag ter vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van TSE hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van deze onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.3.

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk tot vergoeding van de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op € 7.960,83, vermeerderd met de nakosten van € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2021.

[1980;
1729]