ECLI:NL:RBROT:2021:4616

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/561873 / HA ZA 18-1051

Vonnis van 12 mei 2021

in de zaak van

de stichting

STICHTING KARMEDIA,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.M.L.G. de Jong te Rotterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G.A. Dictus te Den Haag,

alsmede

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARKTHAL ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Den Haag,

als in het geding opgeroepen derde (artikel 118 Rv),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROVASTGOED NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Den Haag,

als in het geding opgeroepen derde (artikel 118 Rv),

advocaat mr. E.L. Hoogstraate te Haarlem.

Partijen zullen hierna Karmedia, de Gemeente, Markthal en Provastgoed genoemd worden en Markthal en Provastgoed gezamenlijk Markthal c.s.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties;
de incidentele conclusie van antwoord van de Gemeente, met producties;
de bij B-formulieren door Karmedia ingediende producties;
de op 19 maart 2019 gehouden pleidooien in het incident en de bij die gelegenheid door Karmedia en de Gemeente overgelegde pleitaantekeningen/-notities;
het incidentele vonnis van 3 juli 2019, waarbij de vordering van Karmedia tot overlegging van diverse stukken is afgewezen;
de conclusie van antwoord van de Gemeente, met producties;
de brief van 10 juni 2020 van de rechtbank dat op 24 september 2020 een regiezitting zal worden gehouden;
de brief van 22 juni 2020 van de rechtbank, waarin onder meer is meegedeeld dat de zitting ten dele het karakter van een regiezitting zal hebben en dat de rechtbank voornemens is na de zitting vonnis te wijzen waarbij beslist wordt 1) op het verweer van de Gemeente dat Karmedia niet-ontvankelijk is gelet op artikel 3:305a BW en 2) zo nodig over de eventuele oproeping in het geding van de wederpartijen van de Gemeente bij de transacties (Markthal c.s.) op grond van artikel 118 Rv;
de brief van 9 juli 2020 van Karmedia dat zij voornemens is Markthal c.s. in de procedure te betrekken door oproeping ex artikel 118 Rv.;
het exploot van oproeping in het geding van Markthal en Provastgoed ex artikel 118 Rv, met producties;
de brief van 24 augustus 2020 van Markthal c.s. dat zij ter zitting van 24 september 2020 aanwezig zullen zijn en tenzij Karmedia niet-ontvankelijk wordt verklaard nog schriftelijk op de stellingen van Karmedia wensen te reageren alvorens de rechtbank beslist, alsmede de reactie daarop van de rechtbank bij brief van 18 september 2020;
de akte houdende wijziging van eis van Karmedia;
de bij B-formulier van 25 augustus 2020 door Karmedia overgelegde producties;
de schriftelijke toelichting voorafgaande aan de zitting van 24 september 2020 van de Gemeente;
het proces-verbaal van de op 24 september 2020 gehouden (regie)zitting, de pleitnota's van Karmedia, de Gemeente en Markthal c.s. en de brief van 12 november 2020 van Markthal c.s. met een reactie op het proces-verbaal;
de akte houdende uitlaten van Karmedia;
de akte naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van de Gemeente, met productie;
de akte uitlating consequenties uitspraak HR d.d. 11 december 2020 van Markthal c.s., met bijlage.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Karmedia is een stichting die onder meer als doel heeft:

"- […]

het voeren van (juridische) procedures tegen overheidsinstanties, natuurlijke personen, stichtingen en ondernemingen zowel nationaal als europees;
[…];
het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven;
het controleren van de naleving op het staatssteunverbod;
[…]
het fysiek en technisch beveiligen van journalisten en journalistieke 'vestigingen';

- het onderzoeken van onrechtmatige overheidsdaden;

en voorts al hetgeen in de ruimste zin met één en ander verband houdt, daartoe behoort en/of daartoe bevorderlijk kan zijn."

2.2.

De Markthal is een gebouw in Rotterdam waarin marktkramen, winkels, horeca, woningen en een ondergrondse parkeergarage zijn ondergebracht. De Markthal is gerealiseerd door Provastgoed, een projectontwikkelaar, en Markthal, een door Provastgoed opgerichte projectvennootschap waarvan Provastgoed enig aandeelhouder en directeur is.

2.3.

De Gemeente, Provastgoed en Markthal hebben tussen 2008 en 2014 verschillende (raam)overeenkomsten gesloten ter realisering van de Markthal. Het betrof in de eerste plaats een raamovereenkomst van 25 juli 2008 betreffende de verkoop van de ondergrond door de Gemeente aan Markthal. Deze overeenkomst is bij een allonge van 1 oktober 2009 gewijzigd in die zin dat is afgezien van directe verkoop en in plaats daarvan is overeengekomen dat de ondergrond eerst in erfpacht is gegeven. Bij een tweede allonge van 14 december 2012 is afgesproken dat de ondergrond alsnog aan Markthal verkocht werd. Verder is op 25 juli 2008 een overeenkomst gesloten betreffende de verkoop door Markthal c.s. van het openbare deel van een nog te ontwikkelen parkeergarage aan de Gemeente.

2.4.

Karmedia heeft deze rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de feitelijke toedracht van de realisatie van de Markthal. Dit verzoek is bij beschikking van deze rechtbank van 28 december 2018 afgewezen. Karmedia heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft op 16 juli 2019 de uitspraak van deze rechtbank bekrachtigd (ECLI:NL:GHDHA:2019:1806). Karmedia heeft tegen de beschikking van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft op 11 december 2020 het cassatieberoep verworpen (ECLI:NL:HR:2020:2007).

2.5.

Metroprop B.V., Karioka B.V., Karioka II B.V., de Stichting tot behoud van Monumenten Laurentius & Petronella en Monumenten L&P B.V. (hierna samen: Metroprop c.s.) hebben op 8 juli 2019 een overeenkomst van lastgeving gesloten met Karmedia. Daarbij hebben Metroprop c.s. aan Karmedia last gegeven om de Gemeente en/of Markthal en/of Provastgoed en/of andere gelieerde vennootschappen omtrent de totstandkoming van de Markthal in rechte te betrekken en om in gerechtelijke procedures Metroprop c.s. te vertegenwoordigen. Overeengekomen is dat Karmedia gerechtigd is de last geheel naar eigen inzicht uit te voeren.

3..Het geschil

3.1.

Karmedia heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. verklaart voor recht dat sprake is van een onrechtmatige steunmaatregel of steunmaatregelen in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) met betrekking tot

1e de raamovereenkomst tussen Markthal en de Gemeente van 25 juli 2008, en/of

2e de overeenkomst "Koop Parkeergarage Markthal" van 25 juli 2008, en/of

3e de overeenkomst van 1 oktober 2009 "de Allonge Raamovereenkomst

Markthal/Turnkey Parkeergarage", en/of

4e de overeenkomst "Allonge" van 14 december 2012

en deze overeenkomsten primair nietig te verklaren, subsidiair te vernietigen;

2. de Gemeente veroordeelt om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis de rechtsgevolgen van de overeenkomsten, voor zover de overeenkomsten nietig zijn verklaard, ongedaan te maken, de onrechtmatige steun van Provastgoed en haar dochteronderneming Markthal terug te vorderen met samengestelde rente conform artikel 9 van de Verordening 271/2008 van de Commissie en partijen te veroordelen tot het betalen van de toepasselijke rente, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 per dag;

3. met veroordeling van de Gemeente in de volledige proceskosten van het geding, op te maken bij staat.

3.2.

Karmedia heeft deze eis, na de oproeping van Markthal c.s. in het geding, bij akte gewijzigd als volgt, dat zij nu vordert dat de rechtbank:

1. verklaart voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld bij de totstandkoming van de Markthal, waaronder het aangaan en/of uitvoeren van de volgende overeenkomsten:

- de raamovereenkomst van 25 juli 2008;

- de overeenkomst "Koop Parkeergarage Markthal" van 25 juli 2008;

- de "Allonge Raamovereenkomst Markthal/Turnkey" van 1 oktober 2009;

- de "Allonge II" van 14 december 2012;

2. de overeenkomsten en allonges als genoemd onder 1. primair nietig verklaart,

subsidiair vernietigt;

3. verklaart voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de onrechtmatig verstrekte staatssteun niet heeft teruggevorderd;

4. verklaart voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de overeenkomsten en allonges onder (1) heeft gesloten zonder dat zij een aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven;

5. de Gemeente veroordeelt om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis, subsidiair een door de rechtbank te bepalen datum, de gevolgen van de overeenkomsten, voor zover de overeenkomsten nietig zijn verklaard dan wel zijn vernietigd, ongedaan te maken door de onrechtmatige steun terug te vorderen van Markthal c.s., te vermeerderen met de rente zoals vastgesteld op grond van artikel 16, tweede lid, en 33, onderdeel e, van de Procedureverordening (Verordening (EU) 2015/1589), subsidiair ex artikel 6:119a BW, meer subsidiair ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de data waarop de onrechtmatige steun is verleend;

6. Markthal c.s. veroordeelt om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis, althans een door de rechtbank te bepalen datum, de gevolgen van de overeenkomsten, voor zover de overeenkomsten nietig zijn verklaard dan wel zijn vernietigd, ongedaan te maken door de onrechtmatige steun terug te geven aan de Gemeente, te vermeerderen met de rente zoals vastgesteld op grond van artikel 16, tweede lid, en 33, onderdeel e, van de Procedureverordening (Verordening (EU) 2015/1589), subsidiair ex artikel 6:119a BW, meer subsidiair ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de data waarop de onrechtmatige steun is verleend;

7. de Gemeente veroordeelt om aan Karmedia te voldoen een dadelijk opeisbare dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat partijen nalaten om te voldoen aan het gevorderde onder 5., subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag, met een maximum van € 1.000.000,00, subsidiair een door de rechtbank te bepalen maximum;

8. Markthal c.s. veroordeelt om aan Karmedia te voldoen een dadelijk opeisbare dwangsom van € 1.000,00 per dag, subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Markthal c.s. nalaten om te voldoen aan het gevorderde onder 6., met het maximum van € 1.000.000,00, subsidiair een door de rechtbank te bepalen maximum;

9. de Gemeente veroordeelt om de schade die Karmedia heeft geleden te vergoeden, waaronder maar niet beperkt tot de (interne) kosten die Karmedia heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte en (mogelijke) deskundigenkosten, nader op te maken bij staat;

10. de Gemeente en Markthal c.s. veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de nakosten van deze procedure, met inbegrip van salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, subsidiair artikel 6:119 BW over deze kosten, indien niet binnen twee weken na de datum van het te wijzen vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.

3.3.

De Gemeente voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Karmedia, althans tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot veroordeling van Karmedia in de kosten van het geding, met de bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te wijzen vonnis en in de nakosten conform het liquidatietarief.

3.4.

Markthal c.s. hebben nog geen conclusie van antwoord genomen waarbij zij inhoudelijk een standpunt over de vorderingen hebben ingenomen dan wel verweer hebben gevoerd. Zij hebben op de zitting van 24 september 2020 wel bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Karmedia en bepleit dat Karmedia niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

eiswijziging

4.1.

Markthal c.s. hebben verweer gevoerd tegen de eiswijziging van Karmedia. Zij zijn van mening dat deze wijziging in strijd is met de goede procesorde omdat hun positie als gevolg daarvan verandert van in het geding opgeroepen derden naar gedaagden tegen wie een zelfstandige vordering wordt ingesteld.

4.2.

Bij haar wijziging van eis heeft Karmedia - onder 6 - een zelfstandige vordering jegens Markthal c.s. ingesteld om de gevolgen van de overeenkomst ongedaan te maken, bij niet nakoming waarvan Karmedia verlangt dat Markthal c.s. een dwangsom betalen.

Bij de hierna te bespreken vraag of Karmedia ontvankelijk is in haar vordering kan in het midden blijven of de rechtbank uitgaat van de gewijzigde eis of van de oorspronkelijke eis, nu het al dan niet toestaan van de eiswijziging voor de beantwoording van die vraag geen verschil maakt.

ontvankelijkheid

4.3.

Karmedia legt aan haar vordering ten grondslag dat de tussen de Gemeente en Markthal gesloten overeenkomsten in strijd zijn met het staatssteunverbod.

De bouwrijp te leveren ondergrond is volgens Karmedia voor een te laag bedrag verkocht aan Markthal. Karmedia heeft in dat verband aangevoerd dat de kosten voor het bouwrijp maken hoger waren dan het bedrag waarvoor de ondergrond verkocht is. Verder heeft het pas later verkopen van de ondergrond en het in erfpacht uitgeven daarvan, gelet op de condities waaronder dat is gebeurd, geleid tot een ongeoorloofde financieringsconstructie.

Volgens Karmedia is daarnaast de nog te ontwikkelen parkeergarage voor een te hoog bedrag gekocht door de Gemeente. De Gemeente heeft de koop/realisatie van de parkeergarage niet openbaar aanbesteed, hoewel zij daartoe wel verplicht was, waardoor er geen waarborg was dat een reële koopsom tot stand zou komen. Ook heeft de Gemeente al eigenaarslasten op zich genomen terwijl de eigendom van de parkeergarage nog bij Markthal berustte. Hierdoor is in de visie van Karmedia een onterecht economisch voordeel aan Markthal verstrekt. Karmedia is van mening dat de Gemeente door dit alles onrechtmatig heeft gehandeld.

De Gemeente had al deze transacties op grond van artikel 108 lid 3 VWEU op voorhand moeten melden bij de Europese Commissie, omdat zij neerkomen op het verlenen van staatssteun. Nu zij dat niet heeft gedaan, hadden de overeenkomsten ter realisatie van de Markthal in de visie van Karmedia niet mogen worden uitgevoerd en zijn zij nietig; de Gemeente en Markthal c.s. zijn gehouden de rechtsgevolgen van deze overeenkomsten ongedaan te maken.

4.4.

Karmedia is van mening dat zij als stichting in de zin van artikel 3:305a BW met deze vorderingen in het algemeen belang ontvankelijk is als eiseres in deze procedure, omdat het staatssteunrecht beoogt te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst ten koste van het algemeen belang, individuele ondernemingen en burgers. Karmedia is voorts van mening dat zij die vordering tevens kan instellen als vertegenwoordiger van de belangen van concurrenten van Markthal c.s. omdat deze concurrenten een beroep kunnen doen op artikel 108 lid 3 VWEU en dan moet Karmedia dat op grond van artikel 3:305a BW ook kunnen, zo stelt zij in haar laatste akte.

4.5.

De Gemeente heeft aangevoerd dat Karmedia niet-ontvankelijk is in haar vorderingen nu zij stelt op te komen voor het algemeen belang, bestaande uit het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven en het controleren van de naleving van het staatsteunverbod. Dit zijn volgens de Gemeente belangen die de reikwijdte van de rechtsbescherming die artikel 108 lid 3 VWEU biedt ver te buiten gaan. Volgens de Gemeente kunnen enkel de belangen van daadwerkelijke concurrenten van Markthal c.s. tot een claim leiden. Dat is echter geen algemeen belangactie maar een groepsactie. Voor zover Karmedia alsnog aan haar vordering het karakter van een groepsactie wil geven, heeft de Gemeente betoogd dat de door Karmedia genoemde rechtspersonen, Metroprop c.s., geen concurrenten van Markthal c.s. zijn omdat Metroprop c.s. zich vooral bezig houden met het opknappen van oude panden en het vervolgens verhuren daarvan. Omdat zij niet daadwerkelijk op dezelfde markt actief zijn als Markthal c.s., worden Metroprop c.s. niet geraakt door de vermeende steunmaatregel.

4.6.

Markthal c.s. hebben zich aangesloten bij hetgeen de Gemeente naar voren heeft gebracht. Ook volgens Markthal c.s. zijn zij en Metroprop c.s. geen concurrenten; bij projecten waarmee Markthal c.s. zich bezighouden zijn zij nooit als zodanig naar voren gekomen. Ook volgens Markthal c.s. zijn de belangen van Metroprop c.s. niet door de vermeende steunmaatregel geraakt.

4.7.

Artikel 108 VWEU houdt voor zover van belang het volgende in. De Commissie onderwerpt tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Indien de Commissie - na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken - vaststelt dat een steunmaatregel volgens artikel 107 VWEU niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen. In lid 3 is bepaald dat de Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte wordt gebracht. Indien zij meent dat een dergelijk voornemen volgens artikel 107 VWEU onverenigbaar is met de interne markt, start de Commissie de procedure tot opheffing of wijziging van die steunmaatregel. Een door een lidstaat voorgenomen invoering of wijziging van een steunmaatregel mag niet tot uitvoering worden gebracht voordat de procedure van artikel 108 lid 2 VWEU tot een eindbesluit heeft geleid (de standstillverplichting). Deze standstillverplichting heeft rechtstreekse werking: justitiabelen kunnen daarop voor de nationale rechter een beroep doen.

4.8.

Bij Verordening 2015/1589 van 13 juli 2015 zijn nadere bepalingen over de toepassing van artikel 108 VWEU vastgesteld (hierna: de Procedureverordening). In de considerans is onder (3) overwogen dat artikel 107 VWEU doeltreffend en eenvormig dient te worden toegepast in de gehele Unie. Onder (23) is overwogen dat de Commissie de mogelijkheid moet hebben om informatie over onrechtmatige steun ambtshalve te onderzoeken, om de inachtneming van artikel 108 VWEU, en met name van de aanmeldingsverplichting en de standstill-bepaling in artikel 108 lid 3 VWEU te waarborgen en om een steunmaatregel op zijn verenigbaarheid met de interne markt te beoordelen. Verder wordt onder (33) overwogen dat van klagers dient te worden verlangd dat zij aantonen dat zij belanghebbenden zijn in de zin van artikel 108 lid 2 VWEU en van artikel 1 onder h) van de Procedureverordening.

Volgens artikel 1 onder h) van de Procedureverordening wordt onder een "belanghebbende" verstaan:

"een lidstaat en een persoon, onderneming of ondernemersvereniging waarvan de belangen door de toekenning van steun kunnen worden geraakt, in het bijzonder de begunstigde van de steun, concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen."

Tegen het besluit van de Commissie over de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt kan een beroep tot nietigverklaring worden ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie. Daartoe zijn gerechtigd de betrokken lidstaat en natuurlijke of rechtspersonen die "rechtstreeks en individueel" door het besluit worden geraakt (artikel 263 VWEU).

4.9.

De Hoge Raad heeft in zijn onder 2.4 vermelde beschikking van 11 december 2020 geoordeeld dat de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU) in de zaken Commissie/Kronoply (24 mei 2011, zaak C-83/09 P, ECLI:EU:C:2011:341), 3F/Commissie (9 juli 2009, zaak C-319/07 P, ECLI:EU:C:2009:435) en Streekgewest Westelijk Noord-Brabant (13 januari 2005, zaak C174/02, ECLI:EU:C:2005:10) van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of Karmedia ontvankelijk is in het in die beschikking aan de orde zijnde verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor.

De Hoge Raad heeft overwogen dat uit deze arresten volgt dat voor het antwoord op de vraag of een justitiabele als belanghebbende in de zin van artikel 108 lid 2 VWEU en artikel 1 onder h) van de Procedureverordening kan worden aangemerkt, van belang is dat de steun zijn situatie concreet dreigt te beïnvloeden. Uit de arresten van het HvJ EU volgt dat een justitiabele om ontvankelijk te zijn 1) moet worden geraakt door de concurrentievervalsing, of 2) een heffing heeft betaald die integrerend deel uitmaakt van een steunmaatregel, dan wel 3) anderszins is geraakt door een steunmaatregel. De justitiabele dient aan te tonen dat de steunmaatregel haar situatie concreet dreigt te beïnvloeden.

4.10.

Hoewel de ontvankelijkheidsvraag in deze bodemprocedure niet samenvalt met de door de Hoge Raad in voormelde beschikking beantwoorde vraag blijkt daaruit wel het Unierechtelijke toetsingskader. Het staatssteunrecht wordt volledig beheerst door het Unierecht; enkel het oordeel over de aan de standstillverplichting verbonden rechten is overgelaten aan de nationale rechter. Uit het Unierecht, in het bijzonder het VWEU, de Procedureverordening, de jurisprudentie van het Gerecht en die van het HvJ EU, vloeit niet voort dat een stichting zoals Karmedia, die in het algemeen belang een vordering instelt, zich op de bescherming van artikel 108 VWEU kan beroepen. De doelen die artikel 108 VWEU beoogt te beschermen vergen dat niet.

Het zou in strijd zijn met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel om als nationale rechter, in het kader van de ontvankelijkheidsvraag, andere regels ten aanzien van de beschermingsomvang van artikel 108 lid 3 VWEU te hanteren dan de Unierechter. Nu Karmedia tijdens de op 24 september 2020 gehouden zitting opnieuw heeft meegedeeld dat zij een vordering in het algemeen belang heeft ingesteld, is zij gelet op het voorgaande in zoverre nietontvankelijk in haar vordering.

4.11.

Karmedia heeft in haar laatste akte aangevoerd dat zij reeds bij dagvaarding heeft aangegeven dat zij ook optreedt in het belang van partijen die belang hebben bij naleving van het staatssteunverbod en rechtmatig overheidsoptreden. Ter onderbouwing hiervan heeft zij gewezen op de overeenkomst van lastgeving met Metroprop c.s. Karmedia heeft tijdens de zitting van 24 september 2020 echter uitdrukkelijk verklaard dat deze overeenkomst enkel is bedoeld om te concretiseren welke belangen er spelen en dat zij in deze procedure niet als lasthebber van Metroprop c.s. optreedt.

Groepsactie?

4.12.

Zoals het gerechtshof Den Haag in zijn beslissing van 16 juli 2019 (zie onder 2.4) heeft overwogen, is niet uit te sluiten dat een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW een beroep kan doen op de opschortingsverplichting van artikel 108 lid 3 VWEU, maar daarvoor is nodig dat een dergelijke stichting ingevolge haar statuten de belangen bundelt van personen wier belangen op grond van de jurisprudentie van het Hof door artikel 108 lid 3 VWEU worden beschermd en die zich bij de nationale rechter kunnen beroepen op deze bepaling, met andere woorden dat sprake is van een groepsactie.

De uitlatingen ter zitting van Karmedia hielden in dat zij uitdrukkelijk in het algemeen belang optreedt. Pas bij haar laatste akte heeft zij, in strijd daarmee, gesteld dat zij, ook, een groepsactie instelt. Dat zij niet als lasthebber optreedt, heeft zij gehandhaafd.

4.13.

Karmedia stelt dat Metroprop c.s. concurrenten van Markthal c.s. zijn. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Metroprop c.s. in heel Nederland met een nadruk op Amsterdam, Utrecht, Noord-Brabant en Limburg onroerende zaken ontwikkelt, renoveert, beheert, verhuurt en daarin handelt. Als voorbeeld heeft Karmedia historische panden in Amsterdam en een winkelpand in de PC Hooftstraat genoemd. Markthal c.s. zijn volgens Karmedia ook actief op deze markten.

Metroprop c.s. hadden ook interesse in de realisatie van de Markthal en de aankoop van de grond tegen de door de Gemeente gehanteerde gunstige financiële voorwaarden. De enige reden dat zij hun interesse niet kenbaar hebben gemaakt is dat de Gemeente die voorwaarden pas openbaar heeft gemaakt toen de Markthal al was geopend. Volgens Karmedia hebben en hadden Metroprop c.s. - zo nodig met inschakeling van onderaannemers - ook de capaciteiten om een dergelijk project te realiseren.

4.14.

De Gemeente heeft bestreden dat Metroprop c.s. concurrenten van Markthal c.s. zijn. Zij heeft er daartoe op gewezen dat in het handelsregister is vermeld dat Metroprop zich met name bezighoudt met (de bemiddeling bij) handel, huur of verhuur van onroerend goed en dat op haar website is vermeld dat het vooral gaat om oude gebouwen met een rijke historie. De Gemeente heeft verder aangevoerd dat Metroprop c.s. een procedure over staatssteun hebben gevoerd tegen de gemeente Heerlen en dat in de uitspraak daarover van de rechtbank Limburg is opgenomen dat Metroprop c.s. actief zijn op de lokale vastgoedmarkt als koper, verkoper en verhuurder van kantoorpanden. Markthal c.s. houden zich volgens de Gemeente bezig met de ontwikkeling van (hoogwaardige) nieuwbouwprojecten zoals de Markthal, zodat Metroprop c.s. niet in hetzelfde marktsegment en hetzelfde gebied werkzaam zijn als Markthal c.s. In de visie van de Gemeente concurreren Metroprop c.s. en Markthal c.s. niet daadwerkelijk met elkaar en is niet aannemelijk dat Metroprop c.s. omzetverlies hebben geleden vanwege de door de Gemeente met Markthal c.s. gesloten overeenkomsten.

4.15.

Ook Markthal c.s. hebben bestreden dat Metroprop c.s. hun concurrenten zijn. Zij hebben zich aangesloten bij hetgeen door de Gemeente naar voren is gebracht en hebben verder aangevoerd dat de door Karmedia genoemde referentieprojecten niet vergelijkbaar zijn met de realisatie van de Markthal. Zij zijn voorts van mening dat uit de website van Metroprop c.s. kan worden opgemaakt dat zij niet zo zeer ontwikkelaars zijn, maar meer beleggers in monumentale panden, terwijl Markthal c.s. nieuw vastgoed ontwikkelen en verkopen als beleggingsproduct.

4.16.

Gelet op de betwisting door de Gemeente en Markthal c.s. dat Metroprop c.s. concurrenten zijn van Markthal c.s. had het op de weg gelegen van Karmedia om nader te onderbouwen dat Metroprop c.s. met Markthal c.s. concurreren in het marktsegment van de ontwikkeling van grote gebouwen waarin de functies wonen, werken, winkelen en parkeren gecombineerd worden. Dat is uit hetgeen Karmedia naar voren heeft gebracht onvoldoende af te leiden; zij heeft daarvan geen nadere onderbouwing gegeven. Voor het overige is door Karmedia niets concreets gesteld over gebundelde belangen die zij behartigt en haar statuten geven op dat punt ook geen houvast.

4.17.

Nu Karmedia niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij opkomt voor de gebundelde belangen van personen, ondernemingen of een ondernemingsvereniging waarvan de belangen door de toekenning van steun concreet dreigden te worden beïnvloed als in het VWEU en de Procedureverordening bedoeld, zal zij ook in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. Dat leidt ertoe dat de overige verweren van de Gemeente en Markthal c.s. betreffende de ontvankelijkheid van Karmedia geen bespreking behoeven.

4.18.

Karmedia heeft aangevoerd dat zij ook gevorderd heeft dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomsten en allonges te sluiten zonder een aanbestedingsprocedure uit te schrijven. Zij is van mening dat zij in deze vordering in elk geval ontvankelijk is, omdat artikel 108 lid 3 VWEU niet van toepassing is ten aanzien van deze vordering.

4.19.

De rechtbank oordeelt dat aan de onder 4. gevorderde verklaring voor recht waarop Karmedia doelt geen zelfstandige betekenis toekomt; zij is onderdeel en uitwerking van het grotere geheel van de gestelde onrechtmatige staatssteun en de daaraan gekoppelde vorderingen tot nietigverklaring althans vernietiging van de overeenkomsten en het ongedaan maken van de gevolgen daarvan. Dat betekent dat Karmedia ook niet-ontvankelijk is in deze vordering.

kostenveroordeling

4.20.

Karmedia zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat
3.378,00(6,0 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 4.004,00

De kosten aan de zijde van Markthal c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat
1.407,50(2,5 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 2.063,50

4.21.

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart Karmedia niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

5.2.

veroordeelt Karmedia in de proceskosten:

aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 4.004,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
en aan de zijde van Markthal c.s. tot op heden begroot op € 2.063,50;

5.3.

veroordeelt Karmedia in de na dit vonnis ontstane kosten van de Gemeente, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Karmedia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. B. van Velzen en mr. F. Damsteegt-Molier, rechters, bijgestaan door mr. H.A. Attema, griffier. Het is ondertekend door de voorzitter en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.

[2066/106/3194/2148]