Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Zittingsplaats Dordrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 20/1122 en ROT 20/1136
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 november 2021 in de zaken tussen
American Express Europe S.A., te Madrid (Spanje),
American Express Carte France S.A., te Rueil Malmaison (Frankrijk), eiseressen,
(hierna tezamen: Amex),
gemachtigden: mr. M. Hiemstra en mr. S.M.C. Nuijten,
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM), te Amstelveen, eiseres,
gemachtigden: mr. R.P. Raas, mr. J.R. van Angeren en mr. S. Ramsanjhal,
en
de Autoriteit Consument en Markt (de ACM), verweerster,
mr. R. Rodenrijs en mr. C. Vermeulen.
Aan de procedures nemen mede als partij deel:
Mastercard Europe S.A. (Mastercard), te Waterloo (België),
gemachtigden: mr. D.P. Kuipers en mr. P.M. Waszink,
Visa Europe Limited (Visa), te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. M.H.J.M. Immerzeel,
en
International Card Services B.V. (ICS), te Diemen,
gemachtigden: mr. A.E.M. van den Berg en mr. J.C.M. van der Beek.
Procesverloop
Bij besluit van 6 maart 2019 (het primaire besluit) heeft de ACM aan Amex een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat Amex aan KLM in het kader van haar bestaande en toekomstige co-brandingsamenwerking een vergoeding mag betalen die per transactie niet meer bedraagt dan 0,3% van de transactiewaarde als bedoeld in artikel 4 in verbinding met artikel 5 van Verordening (EU) 2015/751 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties (de Verordening). De begunstigingstermijn die daarbij is gesteld loopt tot 1 juni 2019. Vanaf die datum verbeurt Amex bij niet naleving van de last per dag of gedeelte daarvan een dwangsom van € 500.000,- tot een maximum van € 10 mln.
Bij uitspraak van 24 juli 2019 (zaaknummers: ROT 19/2091, ROT 19/2092, ROT 19/2093 en ROT 19/2094) heeft de voorzieningenrechter het primaire besluit geschorst, waarbij de schorsing voor de verschillende elementen van de lastoplegging verschillend is in duur.
De ACM heeft de bezwaarschriften op verzoek van Amex en KLM met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de rechtbank teneinde die af te doen als rechtstreekse beroepen.
Mastercard heeft de ACM bij brief van 16 augustus 2019 bericht dat zij als belanghebbende deel wenst te nemen aan de bezwaarprocedure en heeft verzocht om het verzoek van Mastercard tot deelname aan deze procedure door te sturen naar de rechtbank indien toepassing wordt gegeven aan artikel 7:1a van de Awb.
Bij uitspraak van 12 september 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:7246) heeft de rechtbank geoordeeld dat de ACM kennelijk ten onrechte heeft ingestemd met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter en bepaald dat de ACM het beroepschrift als bezwaarschrift behandelt.
Bij besluit van 22 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft de ACM onder aanvulling van gronden de last in bezwaar gehandhaafd.
In de loop van de procedure hebben Visa en ICS zich als belanghebbenden gemeld.
Voorts heeft Visa zelfstandig beroep ingesteld tegen het bestreden besluit, maar dit later ingetrokken.
Bij besluit van 21 december 2020 (het invorderingsbesluit) heeft de ACM besloten tot invordering van de volgens de ACM door Amex verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 10 mln. Amex en KLM hebben het invorderingsbesluit betwist.
De ACM heeft stukken ingediend en verweerschriften. De ACM heeft ten aanzien van de stukken en de verweerschriften ten dele een claim gedaan tot beperkte kennisneming (vertrouwelijkheid) als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. Amex en KLM hebben aanvullende vertrouwelijkheidsclaims gedaan ten aanzien van de stukken en verweerschriften. Daarbij geldt dat voor Amex en KLM ten opzichte van elkaar in beperkte zin een beroep op vertrouwelijkheid is gedaan en dat een beperktere versie beschikbaar is gesteld voor derde partijen. Ook hebben Amex en KLM de rechtbank verzocht toepassing te geven aan artikel 8:45, eerste lid, van de Awb, hetgeen de rechtbank heeft gedaan opdat zij een vertrouwelijkheidclaim hebben kunnen doen ten aanzien van hun aanvullende beroepschriften tegen het bestreden besluit en zienswijzen tegen het invorderingsbesluit, hetgeen zij hebben gedaan.
In een drietal beslissingen heeft de rechter-commissaris zich gebogen over de vertrouwelijkheidsclaims over en weer. Daarbij heeft de rechter-commissaris voorlopige beslissingen genomen inzake de partijstelling. Ten dele terugkomend van haar eerste beslissing van 21 juli 2020 heeft de rechter-commissaris in haar tweede beslissing van
4 januari 2021 geoordeeld dat geen verdergaande vertrouwelijkheidsclaim kan worden gehonoreerd inzake het bestreden besluit dan voor zover het de geschoonde versie daarvan ten behoeve van openbaarmaking daarvan betreft. In die beslissing en in die van 22 juni 2021 heeft de rechter-commissaris de overige vertrouwelijkheidsclaims inzake stukken, verweerschriften en beroepschriften van respectievelijk de ACM en Amex en KLM gehonoreerd.
4 januari 2021 geoordeeld dat geen verdergaande vertrouwelijkheidsclaim kan worden gehonoreerd inzake het bestreden besluit dan voor zover het de geschoonde versie daarvan ten behoeve van openbaarmaking daarvan betreft. In die beslissing en in die van 22 juni 2021 heeft de rechter-commissaris de overige vertrouwelijkheidsclaims inzake stukken, verweerschriften en beroepschriften van respectievelijk de ACM en Amex en KLM gehonoreerd.
Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Derde partijen hebben zienswijzen ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 5 juli 2021. Ter zitting zijn verschenen: namens Amex haar gemachtigden, namens KLM haar gemachtigden, namens ACM haar gemachtigden en mr. J. Geerts, namens Mastercard haar gemachtigden en […], namens Visa haar gemachtigden en namens ICS mr. M. de Haan en mr. J. Postma. Via videoverbinding hebben deelgenomen: namens Amex [namen], namens KLM, [namen], namens Mastercard [namen], namens Visa [namen] en namens ICS [namen]. Voorts hebben tolken voor partijen ingelogd.
Overwegingen
Inleiding
1. In de Verordening zijn regels gesteld over onder meer de hoogte van zogenoemde afwikkelingsvergoedingen die voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties betaald worden binnen een zogenoemd vierpartijenbetaalkaartschema (hierna ook: vierpartijenschema) en binnen een zogenoemd driepartijenbetaalkaartschema (hierna: ook driepartijenschema) als dat schema samen met een co-brandingpartner op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft. Schematisch zien een vierpartijenschema en een driepartijenschema met co-brandingpartner er volgens de ACM als volgt uit.
Vierpartijenschema:
Driepartijenschema met co-brandingpartner:
2. In overweging 10 van de considerans bij de Verordening is het doel van de regulering van de hoogte van de afwikkelingsvergoeding als volgt beschreven:
“Afwikkelingsvergoedingen zijn vergoedingen die gewoonlijk worden toegepast tussen de kaartaccepterende en de kaartuitgevende betalingsdienstaanbieders die van een bepaald betaalkaartschema deel uitmaken. Afwikkelingsvergoedingen vormen een belangrijk deel van de vergoedingen die accepterende betalingsdienstaanbieders voor elke op een kaart gebaseerde betalingstransactie aan handelaren in rekening brengen. Handelaren verwerken deze kaartkosten, net als al hun andere kosten, op hun beurt in de algemene prijzen van goederen en diensten. De concurrentie tussen betaalkaartschema's om betalingsdienstaanbieders ervan te overtuigen kaarten van hun schema uit te geven, werkt eerder een verhoging dan een verlaging van de afwikkelingsvergoedingen in de hand, terwijl concurrentie in een markteconomie normaal gezien prijsverlagend zou moeten werken. Naast een consequente toepassing van de mededingingsregels op afwikkelingsvergoedingen, zou de regulering van die vergoedingen een betere werking van de interne markt teweegbrengen en bijdragen tot een vermindering van de transactiekosten voor consumenten.”
3. Over de gelijkstelling van driepartijenschema’s die van betalingsdienstaanbieders als uitgevers of accepteerders gebruik maken met vierpartijenschema’s is in overweging 28 van de considerans bij de Verordening vermeld:
“Op kaarten gebaseerde betalingstransacties worden doorgaans uitgevoerd volgens twee belangrijke bedrijfsmodellen, zogeheten „driepartijenbetaalkaartschema's” (kaarthouder — accepterend en uitgevend schema — handelaar) en „vierpartijenbetaalkaartschema's” (kaarthouder — uitgevende bank — accepterende bank — handelaar). Tal van vierpartijenbetaalkaartschema's hanteren een expliciete, meestal multilaterale afwikkelingsvergoeding. Om het bestaan van impliciete afwikkelingsvergoedingen te erkennen en tot de verwezenlijking van gelijke concurrentievoorwaarden bij te dragen, moeten driepartijenbetaalkaartschema's die van betalingsdienstaanbieders als uitgevers of accepteerders gebruikmaken, als vierpartijenbetaalkaartschema's worden aangemerkt en horen zij dezelfde voorschriften in acht te nemen; transparantie- en andere maatregelen in verband met bedrijfsregels dienen op alle aanbieders van toepassing te zijn. Rekening houdend met de specifieke situatie die zich voor dergelijke driepartijenbetaalkaartschema's kan voordoen, is het echter passend te voorzien in een overgangsperiode gedurende welke de lidstaten kunnen beslissen de regels voor het maximum voor afwikkelingsvergoedingen niet toe te passen indien deze schema's in de betrokken lidstaat een zeer beperkt marktaandeel hebben.”
4. Omdat volgens de ACM de vergoeding die Amex aan KLM betaalt te hoog is, heeft de ACM aan Amex een last opgelegd die er op is gericht dat Amex voortaan geen hogere vergoedingen zal betalen aan KLM dan is toegestaan volgens de Verordening. Amex en KLM zijn het niet eens met het bestreden besluit. Zij menen dat de ACM niet bevoegd is tot handhaving van de artikelen 4 en 5 van de Verordening. Zij betwisten voorts dat hun driepartijenschema kan worden gelijkgesteld met een vierpartijenschema. Ook menen zij dat de verschillende vergoedingen die door Amex aan KLM worden afgedragen niet vallen onder de afwikkelingsvergoeding en daarom niet worden genormeerd door de Verordening. Ten slotte hebben Amex en KLM procedurele kwesties opgeworpen.
Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming
5. In de bijlage bij deze uitspraak is de relevante wet- en regelgeving vermeld.
6.1.
De ACM heeft in het kader van de besluitvorming het volgende overwogen.
6.2.
De samenwerking tussen Amex en co-brandingpartner Air France/KLM is een driepartijenschema met uitbreiding. De uitbreiding bestaat eruit dat het betaalkaartschema samenwerkt met derden, zoals bij het uitgeven van kredietkaarten met een co-brandingpartner of een agent. In het geval een driepartijenschema samenwerkt met een co-brandingpartner, worden op de kredietkaart de namen of merken van beide partijen weergegeven. Het betaalkaartschema blijft wel de uitgever van de kaart in betaal-technische zin en bepaalt doorgaans de kosten en de voorwaarden waartegen de kredietkaart aan consumenten wordt aangeboden. Doordat Amex in een driepartijenschema zowel uitgever als accepteerder is, zijn de betalingsstromen anders dan bij een vierpartijenschema. Omdat er geen uitgevende en accepterende bank is, wordt er bijvoorbeeld geen expliciete afwikkelingsvergoeding tussen banken betaald. Verder betaalt de consument de “cardholder fee” rechtstreeks aan het betaalkaartschema (en dus niet aan zijn bank) en betaalt de winkelier de zogenoemde “merchant service charge” (handelarenvergoeding) direct aan het betaalkaartschema.
De ratio van de co-brandingsamenwerking is dat het betaalkaartschema en de co-brandingpartner gezamenlijk kunnen zorgen voor een hogere afname en een toename in gebruik van de kredietkaarten van het betaalkaartschema doordat de co-brandingpartner toegang geeft tot zijn klantenbestand en netwerk voor de uitgifte van kredietkaarten. In ruil voor die samenwerking is het betaalkaartschema bereid (vaak significante) vergoedingen te betalen aan de co-brandingpartner. Omdat de vraag naar een co-brandingpartner, vanwege de commerciële mogelijkheden die daarmee samenhangen, groot is, schrijven co-brandingpartners in veel gevallen tenders uit en nodigen ze verschillende betaalkaartschema’s uit om hierop in te schrijven. Bij de selectie van een schema spelen diverse factoren een rol. Dit zijn naast de acceptatie- en dekkingsgraad van de verschillende betaalkaartschema’s onder meer factoren als de innovatie van de aanpak en het gebruik van data. In de praktijk speelt het totaalbedrag aan vergoedingen dat het betaalkaartschema aan de co-brandingpartner bereid is te betalen een belangrijke rol. Hogere vergoedingen leveren meer opbrengsten op die kunnen worden ingezet om aantrekkelijke aanbiedingen te doen aan consumenten of reclame te maken, wat een hogere afname van de kredietkaarten en meer betalingstransacties tot gevolg zal hebben. Deze vergoedingen worden ook wel aangeduid als “impliciete afwikkelingsvergoeding”. Deze vergoedingen leiden tot kosten voor de winkelier, omdat het betaalkaartschema deze vergoedingen verwerkt in een (hogere) merchant service charge, die de winkeliers op hun beurt verwerken in de prijzen voor goederen en diensten. Deze impliciete afwikkelingsvergoedingen worden dus uiteindelijk, via de merchant service charge, aan alle consumenten doorbelast.
6.3.
Het doel van de samenwerking tussen Amex en KLM is om een zo groot mogelijk klantenbestand te bereiken teneinde de co-branded kredietkaarten zoveel mogelijk uit te geven en betaaltransacties met die kredietkaarten te stimuleren. Daartoe zijn de co-branded kredietkaarten van KLM en Amex gezamenlijk ontworpen en dragen zij zowel het betaalmerk van Amex als het merk van Air France/KLM. Eén van deze kredietkaarten is de Flying Blue-Amex kredietkaart die door zowel Amex als KLM wordt aangeboden. Amex en KLM hebben hun samenwerking vastgelegd in de overkoepelende “Framework Agreement” en de “Consumer Co-Branded Card Agreement” (de Overeenkomst) met een looptijd van
1 juni 2011 tot 1 juni 2019. Amex en KLM zijn daarin overeengekomen om aan klanten van Air France/KLM kredietkaarten uit te geven in Frankrijk, Monaco en Nederland. Ook is overeengekomen dat Amex en KLM de co-branded kaarten gezamenlijk vermarkten en promoten. Voor de marketing van de kredietkaarten maken Amex en KLM gebruik van elkaars bestaande en ook van nieuwe marketingkanalen. Eén van de onderdelen van het co-brandingprogramma betreft de toegang tot het Flying Blue-programma van Air France/KLM. Het Flying Blue-programma is het loyaliteitsprogramma van Air France/KLM waarbij klanten “Miles” verdienen wanneer zij reizen met Air France/KLM en wanneer zij uitgaven doen met de co-branded kredietkaart. Deze Miles worden toegekend door Air France/KLM en kunnen door de klant worden ingewisseld voor vluchten of andere diensten van Air France/KLM. Voor deze samenwerking betaalt Amex diverse vergoedingen aan KLM, die in de Overeenkomst en in de Framework Agreement zijn opgenomen. Air France/KLM heeft in 2018 een tender georganiseerd om een nieuwe partner te selecteren. Nadat meerdere betaalkaartschema’s hebben ingeschreven op de tender, heeft Air France/KLM Amex op 27 juli 2078 bericht het voorstel van Amex te accepteren. Volgens de ACM waren de door andere belangstellende betaalkaartschema’s en uitgevers geboden vergoedingen (substantieel) lager dan het bod van Amex. Amex en Air France/KLM zijn daarop onderhandelingen gestart ten behoeve van een nieuwe Consumer Co-branded Card Agreement. De nieuwe co-brandingovereenkomst tussen Amex en Air France/KLM is per 1 juni 2019 ingegaan.
1 juni 2011 tot 1 juni 2019. Amex en KLM zijn daarin overeengekomen om aan klanten van Air France/KLM kredietkaarten uit te geven in Frankrijk, Monaco en Nederland. Ook is overeengekomen dat Amex en KLM de co-branded kaarten gezamenlijk vermarkten en promoten. Voor de marketing van de kredietkaarten maken Amex en KLM gebruik van elkaars bestaande en ook van nieuwe marketingkanalen. Eén van de onderdelen van het co-brandingprogramma betreft de toegang tot het Flying Blue-programma van Air France/KLM. Het Flying Blue-programma is het loyaliteitsprogramma van Air France/KLM waarbij klanten “Miles” verdienen wanneer zij reizen met Air France/KLM en wanneer zij uitgaven doen met de co-branded kredietkaart. Deze Miles worden toegekend door Air France/KLM en kunnen door de klant worden ingewisseld voor vluchten of andere diensten van Air France/KLM. Voor deze samenwerking betaalt Amex diverse vergoedingen aan KLM, die in de Overeenkomst en in de Framework Agreement zijn opgenomen. Air France/KLM heeft in 2018 een tender georganiseerd om een nieuwe partner te selecteren. Nadat meerdere betaalkaartschema’s hebben ingeschreven op de tender, heeft Air France/KLM Amex op 27 juli 2078 bericht het voorstel van Amex te accepteren. Volgens de ACM waren de door andere belangstellende betaalkaartschema’s en uitgevers geboden vergoedingen (substantieel) lager dan het bod van Amex. Amex en Air France/KLM zijn daarop onderhandelingen gestart ten behoeve van een nieuwe Consumer Co-branded Card Agreement. De nieuwe co-brandingovereenkomst tussen Amex en Air France/KLM is per 1 juni 2019 ingegaan.
7. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 7 februari 2018, zaak C-304/16, ECLI:EU:C:2018:66 in de zaak van American Express Company tegen The Lord’s Commissioners of Her Majesty’s Treasury (het Amex-arrest) en de daaraan voorafgaande conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona (de A-G) van 6 juli 2017, ECLI:EU:C:2017:524 volgt dat driepartijenschema’s met co-brandingpartner voor de toepassing van de Verordening moeten worden aangemerkt als een vierpartijenschema, ook indien de co-brandingpartner in betaal-technische zin zelf geen uitgever is. Ook volgt volgens de ACM uit het arrest en de conclusie van de A-G dat bij de bepaling van de hoogte van de (impliciete) afwikkelingsvergoeding (en de daaronder begrepen nettocompensatie) alle kosten en vergoedingen die de co-brandingpartner direct of indirect van het betaalkaartschema ontvangt moeten worden meegenomen bij toepassing van de artikelen 4 en 5 van de Verordening, mits die vergoedingen voldoen aan de criteria uit die bepalingen. Naar aanleiding van door Amex gestelde vragen heeft de Europese Commissie bij brief van 16 november 2018 bevestigd dat het geheel van nettobetalingen/voordelen die aan de co-brandingpartner toekomen en van het betaalkaartschema afkomstig zijn, moeten worden beschouwd als (onderdeel van) een (impliciete) afwikkelingsvergoeding. Alle eventuele directe en indirecte betalingen, met inbegrip van – maar niet beperkt tot – marketingvergoedingen, bonussen en voordelen verkregen uit speciale programma’s die gezamenlijk worden uitgevoerd door de co-brandingpartner en het betaalkaartschema zijn daarbij volgens de brief van de Europese Commissie relevant.
8. De ACM heeft aan de hand van een overzicht van betalingen aan KLM uitgerekend hoeveel Amex op grond van de Overeenkomst feitelijk aan KLM in Nederland heeft betaald. Volgens de ACM zijn voor de Nederlandse situatie diverse vergoedingen aan de orde, waaronder een vergoeding per Mile. Het totaal aan vergoedingen in de afgelopen vier periodes van een jaar die lopen van juni tot juni overstijgen volgens de ACM telkens het maximaal toegestane percentage van 0,3 in aanzienlijke mate. Omdat onder de nieuwe samenwerking een deel van de betalingsverplichtingen zal rusten op American Express Carte France S.A. en dus niet alleen op American Express Europe S.A., is de last mede tot eerstgenoemde partij gericht. Bij het bestreden besluit heeft de ACM de last, zoals die is opgelegd bij het primaire besluit, gehandhaafd. Omdat Amex volgens de ACM de last, zoals die is aangepast door de voorzieningenrechter, niet heeft nageleefd, heeft de ACM besloten tot invordering van de opgelegde dwangsom.
Partijstelling
9. Eerder heeft de rechter-commissaris op verzoek van de rechtbank in het kader van vertrouwelijkheidsclaims van partijen met betrekking tot de op de zaken betrekking hebbende stukken (voorlopige) beslissingen genomen over de partijdeelname. KLM heeft zelf bezwaar gemaakt en beroep ingesteld tegen de lastoplegging aan Amex en heeft een parallel belang aan dat van Amex. Amex en KLM zijn daarom geen belanghebbende in elkaars beroep (ECLI:NL:CBB:2016:40). Derde partijen in beide beroepen zijn Mastercard, Visa en ICS. Zij zijn concurrent van Amex en hebben een tegengesteld belang aan dat van Amex en KLM, namelijk dat de besluitvorming van de ACM in stand blijft. Zij hebben daarom volgens de rechter-commissaris een rechtstreeks belang en kunnen op grond van artikel 8:26 van de Awb worden toegelaten tot genoemde beroepen (bijv. ECLI:NL:RVS:2011:BT2816 en ECLI:NL:CBB:2016:40). De rechtbank ziet geen aanleiding om terug te komen van deze beslissingen. De stelling van Amex en KLM dat derde partijen niet rechtstreeks in hun belang worden getroffen, omdat zij anders dan Amex en KLM een vierpartijenschema vormen, is onjuist. Zoals Amex en KLM weten, concurreren beide schema’s in tenders rechtstreeks met elkaar om overeenkomsten met
co-brandingpartners zoals luchtvaartmaatschappijen en grootwinkelbedrijven. Daarmee is het rechtstreekse belang van Mastercard en Visa naar het oordeel van de rechtbank gegeven. Dat oordeel geldt ook voor ICS dat als uitgever optreedt voor zowel Visa als Mastercard.
De enkele omstandigheid dat een openbaarmakingsbeslissing is geschorst en dat een bestuursorgaan gehouden is geen mededelingen te doen over concrete zaken, maakt niet dat artikel 8:26 van de Awb buiten toepassing moet blijven.
co-brandingpartners zoals luchtvaartmaatschappijen en grootwinkelbedrijven. Daarmee is het rechtstreekse belang van Mastercard en Visa naar het oordeel van de rechtbank gegeven. Dat oordeel geldt ook voor ICS dat als uitgever optreedt voor zowel Visa als Mastercard.
De enkele omstandigheid dat een openbaarmakingsbeslissing is geschorst en dat een bestuursorgaan gehouden is geen mededelingen te doen over concrete zaken, maakt niet dat artikel 8:26 van de Awb buiten toepassing moet blijven.
10. Tegen het invorderingsbesluit, dat door Amex is betwist, is gelet op artikel 5:39 van de Awb van rechtswege een beroep van Amex ontstaan. Omdat ook KLM beroep heeft ingesteld en zij het eveneens niet eens is met dit besluit, is naar het oordeel van de rechtbank voorts sprake van een beroep van rechtswege van KLM. Concurrenten van Amex kunnen er belang bij hebben dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Indien zij hadden verzocht om handhaving dan zouden zij gelet op artikel 5:37, tweede lid, van de Awb de ACM ook zelf kunnen verzoeken een invorderingsbesluit te nemen. Die bepaling strekt er immers toe dat belanghebbenden de mogelijkheid hebben daadwerkelijke handhaving – waaronder invordering – af te dwingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 102-103). Naar het oordeel van de rechtbank kan een dergelijk verzoek ook worden gedaan door belanghebbenden die niet zelf om handhaving hebben verzocht. Ten eerste staat de tekst van artikel 5:37, tweede lid, van de Awb daar niet aan in de weg en ten tweede kunnen ook anderen dan de oorspronkelijke aanvrager zich voegen in een handhavingsgeschil (vgl. ECLI:NL:RVS:2011:BQ4962). Nu concurrenten van Amex als derde partij worden toegelaten tot het geschil over de lastoplegging, ligt het voor de hand hen desgevraagd ook toe te laten als derde partij tot de invorderingskwestie (vgl. ECLI:NL:RVS:2011:BQ4962 en ECLI:NL:RVS:2020:2845). Hetgeen hiervoor is opgemerkt over artikel 5:37, tweede lid, van de Awb sterkt de rechtbank in de gedachte dat derden met een belang dat tegengesteld is aan het belang van degene van wie wordt ingevorderd ook bij een ambtshalve genomen invorderingsbesluit op de voet van artikel 8:26 van de Awb kunnen worden toegelaten tot het geding. Bij brief van 7 juni 2021 heeft de griffier daarom Mastercard, Visa en ICS verzocht aan te geven of zij als derde partijen wensen deel te nemen aan het beroep tegen het invorderingsbesluit, waarop zij instemmend hebben gereageerd.
Stukken en de zitting
11. Zoals de rechtbank ter zitting heeft toegegeven, is het een en ander misgegaan bij de toezending van stukken aan partijen. In een enkel geval zijn onjuiste partijversies van stukken verzonden en de derde partijen beschikten ten tijde van de zitting niet over alle stukken waarop zij recht hebben op grond van de laatste twee beslissingen van de rechter-commissaris, terwijl er voorts nog een vierde beslissing genomen zou moeten worden door de rechter-commissaris ten aanzien van een aantal (nieuwe) stukken waarop ten dele een vertrouwelijkheidsclaim is gedaan. De rechtbank is van oordeel dat partijen niet in betekende mate zijn getroffen in hun procespositie door een informatieachterstand of door een gebrek aan hoor en wederhoor. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat alle partijen zich ter zitting in voldoende mate hebben kunnen uitlaten over de kwesties die beslissend zijn geweest voor het hierna te lezen oordeel van de rechtbank. Concurrentiegevoelige informatie heeft hierbij geen beslissende rol gespeeld. Om die reden heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting gesloten en nadien geen aanleiding gezien tot heropening van het onderzoek.
12. Verder heeft de rechtbank in overleg met partijen besloten bepaalde delen van de zitting te houden buiten aanwezigheid van derde partijen en ook een deel van de zitting buiten aanwezigheid van Amex voort te zetten. De rechtbank is bekend met een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 1 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3547) waarin is geoordeeld dat de procesbeslissing om al dan niet met instemming van een partij een deel van de zitting voort te zetten zonder die partij het beginsel van equality of arms beperkt. In die uitspraak was de Afdeling van oordeel dat de desbetreffende partij niet in staat was gesteld zijn belangen in gelijke mate ter zitting te behartigen als het bestuursorgaan en dat hierdoor de uitkomst van de beroepsprocedure kan zijn beïnvloed. De Afdeling zag voorts geen grond voor het oordeel dat gewichtige redenen aanwezig waren die deze beperking rechtvaardigden. De Afdeling heeft in dit verband ook gewezen op de mogelijkheid dat de bestuursrechter een partij zou hebben verzocht om inlichtingen. De rechtbank heeft voorafgaand aan de zitting toepassing gegeven aan artikel 8:45, eerste lid, van de Awb zodat Amex en KLM ten aanzien van door hen in te dienen gronden en stukken een beroep konden doen op artikel 8:29 van de Awb. Dit laat onverlet dat die partijen ter zitting wilden ingaan op de verschillende betalingen die door de ACM zijn aangemerkt als onderdeel van de afwikkelingsvergoeding. Het gaat hier om concurrentiegevoelige informatie. Uit een oogpunt van de verdedigingsbelangen van de partijen die beroep hebben ingesteld tegen besluiten die voor hen belastend zijn en mede gelet op de instemming van de andere partijen hiermee, zag de rechtbank in dit geval voldoende zwaarwichtige redenen om de zitting op te splitsen in delen waarbij niet alle partijen aanwezig waren.
Bevoegdheid ACM
13.1.
Amex en KLM betogen in de eerste plaats dat de ACM niet bevoegd is tot handhaving van de Verordening. De Verordening ziet op regulering van de interne markt als bedoeld in artikel 114, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en niet op mededinging als bedoeld in artikel 103 van het VWEU, zodat artikel 1:25a, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) – dat ziet op mededingingstoezicht – geen grondslag biedt voor het door middel van een algemene maatregel van bestuur belasten van de ACM met handhaving van de Verordening. Artikel 4 van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten (het Uitvoeringsbesluit) en de daarin genoemde Bijlage 1 die de ACM de bevoegdheid verlenen tot lastoplegging in het kader van handhaving van de artikelen 4 en 5 van de Verordening, hebben daarom geen grondslag in een wet in formele zin. KLM wijst er in dit verband voorts op dat artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft alleen aan de toezichthouder de bevoegdheid verleent een last onder dwangsom op te leggen, terwijl uit de definitiebepaling artikel 1:1 van de Wft volgt dat alleen De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële markten vallen onder de definitie van toezichthouder. Het opleggen van een sanctie door de ACM komt volgens KLM daarmee in strijd met artikel 5:4, eerste lid, van de Awb.
13.2.
Uit de eerste twee leden van artikel 13 van de Verordening volgt dat de lidstaten een of meer autoriteiten aanwijzen die belast zijn met de handhaving van de Verordening en dat die autoriteiten ook bestaande autoriteiten kunnen zijn. De regelgever heeft in dit verband met artikel 2 van het Uitvoeringsbesluit de ACM aangewezen als bevoegde autoriteit. De door Amex en KLM opgeworpen vraag is vooral of het Uitvoeringsbesluit zelf een wettelijke basis heeft. Met de ACM wijst de rechtbank er op dat de wetgever met artikel 1:25a, tweede lid, van de Wft niet slechts voor ogen stond dat de ACM zou worden belast met handhaving van een verordening wanneer die verordening is gebaseerd op artikel 103 van de VWEU. Het beoogde toezicht door de ACM betreft die onderdelen van het financieel toezichtsrecht die betrekking hebben op mededingingsrechtelijke aspecten, zoals markttoetreding (Kamerstukken II 2011/12, 33236, nr. 3, blz. 8). Eisende partijen hebben in dit verband gewezen op overweging 10 van de considerans van Verordening. Weliswaar voorziet de Verordening in regulering van afwikkelingsvergoedingen naast de bestaande mededingingsregels op die vergoedingen, maar dit laat onverlet dat de Verordening mede beoogt de (eerlijke) concurrentie te bevorderen, terwijl regulering naast toepassing van het mededingingsrecht volgens die overweging een betere werking van de interne markt kan teweegbrengen – wat mede ziet op markttoetreding – en kan bijdragen tot een vermindering van de transactiekosten voor consumenten. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de regulering als bedoeld in artikel 4 van de Verordening mededingingsrechtelijke aspecten (in ruime zin) bevat waarop artikel 1:25a, tweede lid, van de Wft doelt. Er is aldus aanleiding voor een ruime interpretatie van de bevoegdheid van de regelgever om de bevoegdheid van de ACM vorm te geven (vgl. ECLI:NL:CBB:2005:AU1360).
13.3.
Gelet op artikel 1:25a, derde lid, van de Wft komt aan de definitiebepaling van toezichthouder in artikel 1:1 van de Wft hier geen betekenis toe, omdat uit dat artikellid volgt dat artikel 1:79 van de Wft – voor zover hier van belang – van overeenkomstige toepassing is op het nalevingstoezicht van de ACM uit hoofde van artikel 1:25a, tweede lid, van de Wft. Gelet hierop bieden de artikelen 2 en 4 van het Uitvoeringsbesluit en de daarbij behorende Bijlage 1, in verbinding met de artikelen 1:25a, tweede en derde lid, en 1:79, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, een toereikende grondslag voor handhaving door de ACM door middel van een last onder dwangsom. De slotsom is daarom dat de ACM bevoegd is en dat van strijd met de legaliteitseis van artikel 5:4, eerste lid, van de Awb geen sprake is.
Inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit
14.1.
Amex en KLM betogen dat in het driepartijenschema van Amex met co-brandingpartner KLM betalingen van Amex aan KLM niet kunnen worden aangemerkt als afwikkelingsvergoeding. In dit verband stellen zij dat de ACM bij toepassing van de artikelen 4 en 5 van de Verordening KLM ten onrechte gelijkstelt aan een uitgever in de zin van artikel 2, punt 2, van de Verordening. Het gevolg daarvan is volgens KLM dat alle betalingen van Amex aan KLM ten onrechte als (impliciete) afwikkelingsvergoeding in de zin van de Verordening worden aangemerkt. Amex en KLM stellen in dit verband voorts dat de ACM ten onrechte niet heeft aangetoond dat de betalingen zoals die van Amex aan KLM ook in een vierpartijenschema als afwikkelingsvergoeding zouden moeten worden aangemerkt. Verder stelt Amex zich op het standpunt dat het omzeilingsverbod van artikel 5 van de Verordening toepassing mist omdat dit alleen geldt voor de “acceptatiekant” van een betaalkaartschema en meer in het bijzonder voor partijen die niet rechtstreeks een overeenkomst aangaan met de begunstigde handelaar, maar die afwikkelingsvergoedingen betalen aan of doorsluizen naar kaartuitgevers. Amex betoogt subsidiair dat haar driepartijenschema vanwege haar beperkte marktpositie is vrijgesteld van de Verordening. Amex en KLM betogen verder dat de verschillende vergoedingen die Amex in het kader van de Overeenkomst aan KLM heeft voldaan ook als KLM niet als uitgever wordt beschouwd niet kunnen worden aangemerkt als vergoedingen in de zin van de artikelen 4 en 5 van de Verordening, althans dat de ACM niet heeft aangetoond dat dit het geval is. Zij stellen dat de ACM voor alle soorten vergoedingen steeds moet aantonen dat de vergoeding voor elke transactie door Amex aan KLM wordt betaald.
14.2
Bij de beoordeling van deze gronden neemt de rechtbank de uitleg die het Hof in het Amex-arrest heeft gegeven aan de hier relevante bepalingen in de Verordening tot uitgangspunt. Het Hof overwoog:
“59 Uit de relevante definities van de begrippen “cobranding” en “agent” kan dus niet worden afgeleid dat een cobrandingpartner of een agent die een overeenkomst heeft gesloten met een driepartijenbetaalkaartschema, noodzakelijkerwijs tussenkomt in dit schema als uitgever in de zin van artikel 2, punt 2, van verordening 2015/751.
60 Derhalve moet worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in de punten 87 en 90 van zijn conclusie, uit de bewoordingen van artikel 1, lid 5, en die van artikel 2, punt 18, van verordening 2015/751 niet uitdrukkelijk blijkt dat de cobrandingpartner of agent zelf betrokken moet zijn in de uitgifteactiviteit. Indien de Uniewetgever de werkingssfeer van dit artikel 1, lid 5, echter had willen beperken, had hij dit uitdrukkelijk kunnen vaststellen (zie naar analogie arrest van 19 maart 2009, Commissie/Italië, C‑275/07, EU:C:2009:169, punt 99).
(…)
67 Wat in de derde plaats de doelstellingen betreft die worden nagestreefd met verordening 2015/751, waarvan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen deel uitmaken, blijkt uit overweging 43 van deze verordening dat met deze verordening wordt beoogd uniforme vereisten vast te stellen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties en op kaarten gebaseerde internet- en mobiele betalingen. Overeenkomstig overweging 10 van die verordening heeft de regulering van afwikkelingsvergoedingen meer bepaald tot doel een betere werking van de interne markt teweeg te brengen en bij te dragen tot een vermindering van de transactiekosten voor consumenten.
68 Wat de toepasbaarheid van deze regulering op driepartijenbetaalkaartschema’s betreft, blijkt uit overweging 28 van verordening 2015/751 dat de Uniewetgever het noodzakelijk heeft geacht dat deze schema’s in bepaalde gevallen als vierpartijenbetaalkaartschema’s worden beschouwd en dat zij beoordeeld worden volgens dezelfde regels als laatstgenoemde, teneinde rekening te houden met het bestaan van “impliciete afwikkelingsvergoedingen” en om bij te dragen tot de verwezenlijking van “gelijke concurrentievoorwaarden”.
69 Bovendien volgt uit talrijke bepalingen van verordening 2015/751, in het bijzonder uit overweging 31, artikel 5 en artikel 13, lid 6, van die verordening, dat die verordening eveneens tot doel heeft te vermijden dat de daarin neergelegde regels worden omzeild, met name die betreffende de vaststelling van maxima voor afwikkelingsvergoedingen.
70 De afwikkelingsvergoeding wordt in artikel 2, punt 10, van verordening 2015/751 ruim gedefinieerd als “een vergoeding die voor elke transactie direct of indirect (d.w.z. via een derde) wordt betaald tussen de uitgever en de accepteerder die bij een op kaarten gebaseerde betalingstransactie betrokken zijn”, en deze bepaling preciseert dat “[d]e nettocompensatie of andere overeengekomen vergoeding wordt beschouwd als deel uitmakend van de afwikkelingsvergoeding”. De “nettocompensatie” wordt in artikel 2, punt 11, van die verordening omschreven als “het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die een uitgever van het betaalkaartschema, de accepteerder of een andere intermediair in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten, heeft ontvangen”.
71 Zoals de Commissie in wezen aanvoert, kan bijgevolg niet worden uitgesloten dat een bepaald type tegenprestatie of voordeel wordt aangemerkt als een impliciete afwikkelingsvergoeding in de zin van overweging 28 van verordening 2015/751, zonder dat de cobrandingpartner of de agent waarmee het driepartijenbetaalkaartschema een overeenkomst heeft gesloten noodzakelijkerwijs betrokken is in de uitgifteactiviteit van het driepartijenbetaalkaartschema. Het kan bijgevolg moeilijk zijn om de doelstellingen van verordening 2015/751, in het bijzonder de doelstelling van artikel 1, lid 5, van die verordening om voor gelijke concurrentievoorwaarden op de markt te zorgen, te verwezenlijken, mochten de situaties waarin de cobrandingpartner of agent niet optreedt als uitgever in de zin van artikel 2, punt 2, van genoemde verordening, hierdoor ontsnappen aan de in de artikelen 3 tot en met 5 en 7 van die verordening neergelegde voorschriften.
72 Wanneer een driepartijenbetaalkaartschema een cobrandingovereenkomst in de zin van artikel 2, punt 32, van verordening 2015/751 of een overeenkomst met een agent in de zin van artikel 4, punt 38, van richtlijn 2015/2366 sluit, dient dit schema bijgevolg overeenkomstig artikel 1, lid 5, van die verordening als een vierpartijenbetaalkaartschema te worden beschouwd, zodat de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 3 tot en met 5 en 7 van verordening 2015/751 op dit schema van toepassing zijn.
73 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 1, lid 5, van verordening 2015/751 aldus moet worden uitgelegd dat het in het kader van een overeenkomst tussen een cobrandingpartner of een agent, enerzijds, en een driepartijenbetaalkaartschema, anderzijds, niet vereist is dat die cobrandingpartner of agent handelt als uitgever in de zin van artikel 2, punt 2, van die verordening, opdat dit schema wordt geacht samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uit te geven, en dus wordt aangemerkt als een vierpartijenbetaalkaartschema in de zin van artikel 1, lid 5, van die verordening.”
14.3.
Uit deze overwegingen van het Hof volgt dat een driepartijenschema dat een co-brandingovereenkomst sluit, als een vierpartijenschema moet worden aangemerkt, ook als de co-brandingpartner niet handelt als uitgever. De ACM heeft het driepartijenschema van Amex met co-brandingpartner KLM dan ook terecht gelijkgesteld met een vierpartijenschema. Gelet op de tekst van artikel 1, vijfde lid, van de Verordening en het arrest van het Hof betreft dit, anders dan Amex betoogt, een categorische gelijkstelling die met zich brengt dat de artikelen 4 en 5 van de Verordening van toepassing zijn op het door Amex in samenwerking met KLM uitgeven van op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten. Het eerste betoog van Amex slaagt dus niet.
14.4.
Het betoog van Amex dat haar driepartijenschema vanwege haar beperkte marktpositie is vrijgesteld van de Verordening slaagt evenmin, omdat de tweede volzin van artikel 1, vijfde lid, van de Verordening slechts voor een beperkte periode heeft voorzien in de mogelijkheid voor een lidstaat om een bepaald driepartijenschema uit te zonderen vanwege een beperkt marktaandeel en Nederland van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.
14.5.
Het Hof heeft in het Amex-arrest niet de vervolgvraag beantwoord welke gevolgen in het kader van de artikelen 4 en 5 van de Verordening moeten worden verbonden aan de gelijkstelling van een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet handelt als uitgever met een vierpartijenschema. De rechtbank zal daarom de Verordening nader moeten interpreteren. Daarbij heeft de rechtbank zich de vraag gesteld of zij prejudiciële vragen zou moeten stellen. Zij ziet daar echter van af omdat zij, hoewel er wellicht meerdere interpretaties mogelijk zijn, geen ruimte ziet voor redelijke twijfel aan de juiste interpretatie van de Verordening (arrest van het Hof van 8 oktober 2021 inzake Consorzio, ECLI:EU:C:2021:799).
14.6.
De definities die in artikel 2 van de Verordening zijn gegeven aan de begrippen ‘afwikkelingsvergoeding’ en ‘nettocompensatie’ zijn toegesneden op vierpartijenschema’s met een te onderscheiden uitgever, accepteerder en betaalkaartschema. Bij een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet handelt als uitgever wordt de betaalkaart uitgegeven door het betaalkaartschema zelf en handelt het betaalkaartschema ook de acceptatie af. Er is dan geen geldstroom van de accepteerder of het betaalkaartschema aan de uitgever. De begrippen ‘afwikkelingsvergoeding’ en ‘nettocompensatie’ gaan – kort gezegd – uit van betalingen tussen de uitgever en de accepteerder of betalingen, kortingen of stimulansen die een uitgever heeft ontvangen. Deze begrippen zijn bij de beoordeling van de samenwerking tussen Amex en KLM dan ook niet in letterlijke zin bruikbaar, nu KLM uitgever noch accepteerder is. Niettemin wordt blijkens het Amex-arrest een driepartijenschema dat een co-brandingovereenkomst sluit als een vierpartijenschema beschouwd, zelfs als die co-brandingpartner niet handelt als uitgever. De reden die het Hof in het Amex-arrest daarvoor geeft is dat het bereiken van de doelstellingen van de Verordening moeilijk wordt als een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet handelt als uitgever ontsnapt aan de in de Verordening gestelde maxima voor afwikkelingsvergoedingen. Daarbij wijst het Hof er in rechtsoverweging 69 op dat uit onder meer het omzeilingsverbod van artikel 5 van de Verordening volgt dat de Verordening eveneens tot doel heeft te vermijden dat de daarin neergelegde regels worden omzeild, met name die betreffende de vaststelling van maxima voor afwikkelingsvergoedingen.
Nu toepassing van artikel 4 van de Verordening vanwege de definities van de begrippen ‘afwikkelingsvergoeding’ en ‘nettocompensatie’ niet zelfstandig mogelijk is in dit geval, maar omzeiling of ontsnapping gelet op het Amex-arrest moet worden voorkomen, kan artikel 4 van de Verordening in dit geval alleen in samenhang met artikel 5 toepassing vinden.Voor toepassing van het omzeilingsverbod bij een driepartijenschema met
co-brandingpartner is vervolgens niet relevant of sprake is van nettocompensatie, nu elke overeengekomen vergoeding waarvan het oogmerk of effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding, als ‘impliciete afwikkelingsvergoeding’ moet worden meegenomen bij beantwoording van de vraag of het maximumpercentage dat geldt voor afwikkelingsvergoedingen wordt overschreden. Daarbij moet blijkens de overwegingen 71 en 72 van het Amex-arrest de vermelding in artikel 5 van de Verordening van ‘de uitgever’ niet zodanig worden opgevat dat betalingen van een betaalkaartschema aan een co-brandingpartner die geen uitgever is, vanwege die enkele omstandigheid zouden ontsnappen aan het omzeilingsverbod van artikel 5.
Nu toepassing van artikel 4 van de Verordening vanwege de definities van de begrippen ‘afwikkelingsvergoeding’ en ‘nettocompensatie’ niet zelfstandig mogelijk is in dit geval, maar omzeiling of ontsnapping gelet op het Amex-arrest moet worden voorkomen, kan artikel 4 van de Verordening in dit geval alleen in samenhang met artikel 5 toepassing vinden.Voor toepassing van het omzeilingsverbod bij een driepartijenschema met
co-brandingpartner is vervolgens niet relevant of sprake is van nettocompensatie, nu elke overeengekomen vergoeding waarvan het oogmerk of effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding, als ‘impliciete afwikkelingsvergoeding’ moet worden meegenomen bij beantwoording van de vraag of het maximumpercentage dat geldt voor afwikkelingsvergoedingen wordt overschreden. Daarbij moet blijkens de overwegingen 71 en 72 van het Amex-arrest de vermelding in artikel 5 van de Verordening van ‘de uitgever’ niet zodanig worden opgevat dat betalingen van een betaalkaartschema aan een co-brandingpartner die geen uitgever is, vanwege die enkele omstandigheid zouden ontsnappen aan het omzeilingsverbod van artikel 5.
14.7.
In het arrest van het Hof is evenmin antwoord gegeven op de vraag van welke vergoeding in het kader van een driepartijenschema met co-brandingpartner het oogmerk of effect gelijkwaardig is aan een afwikkelingsvergoeding, zodat die vergoeding als “impliciete afwikkelingsvergoeding” moet worden beschouwd. De zinsnede “elke overeengekomen vergoeding (…) waarvan het oogmerk of effect vergelijkbaar is met de afwikkelingsvergoeding” is in het totstandkomingsproces van de Verordening (https://eur-lex.europa.eu/procedure/EN/2013_265) gelijktijdig toegevoegd met de uitbreiding van de gelijkstelling van bepaalde driepartijenschema’s met vierpartijenschema’s: waar aanvankelijk enkel was voorzien in gelijkstelling in geval van driepartijenschema’s met een uitgever (door het Hof in overweging 52 van het Amex-arrest omschreven als ‘het eerste geval’), is die gelijkstelling vervolgens uitgebreid tot driepartijenschema’s met een co-brandingpartner of agent (‘het tweede geval respectievelijk ‘het derde geval’). Dat bij de uitbreiding van die gelijkstelling de zinsnede betreffende ‘gelijkwaardig oogmerk of effect’ is toegevoegd aan artikel 5, wijst erop dat bij een vergoeding aan een co-brandingpartner of agent, anders dan bij een vergoeding aan een uitgever, niet zonder meer sprake is van een afwikkelingsvergoeding. Of hiervan daadwerkelijk sprake is, moet worden vastgesteld aan de hand van het oogmerk of het effect van de betreffende vergoeding. Ook uit het Amex-arrest blijkt duidelijk dat een vergoeding in het kader van een co-brandingovereenkomst niet zonder meer als afwikkelingsvergoeding moet worden beschouwd. Nadat het Hof erop heeft gewezen dat het begrip “afwikkelingsvergoeding” in de Verordening ruim is gedefinieerd, vervolgt het dat daarom “niet kan worden uitgesloten dat een bepaald type tegenprestatie of voordeel wordt aangemerkt als een impliciete afwikkelingsvergoeding in de zin van overweging 28 van verordening 2015/751, zonder dat de co-brandingpartner of de agent waarmee het driepartijenbetaalkaartschema een overeenkomst heeft gesloten noodzakelijkerwijs betrokken is in de uitgifteactiviteit van het driepartijenbetaalkaartschema”.
14.8.
De ACM heeft alle vergoedingen die zijn betaald door Amex aan KLM in het kader van artikel 4 van de Verordening aangemerkt als afwikkelingsvergoeding, omdat zij de positie van een co-brandingpartner die samenwerkt met een driepartijenschema zonder meer gelijkstelt met de positie van een uitgever in een vierpartijenschema. Desgevraagd heeft de ACM ter zitting ook geen vergoedingen van Amex aan KLM kunnen noemen die niet als afwikkelingsvergoeding zouden moeten worden aangemerkt. Voor de ACM is daarbij bepalend dat alle vergoedingen die Amex aan KLM betaalt, verband houden met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten en daarom gelden als nettocompensatie in de zin van artikel 2, lid 11, van de Verordening. De toepassing die de ACM daarbij geeft aan de begrippen “afwikkelingsvergoeding” en “nettocompensatie” gaat voorbij aan de definities van die begrippen die, zoals hiervoor overwogen, zijn toegesneden op de afwikkelingsvergoeding aan een uitgever in een vierpartijenschema. Een dergelijke toepassing van die definities bij het bepalen of sprake is van een impliciete afwikkelingsvergoeding, waarbij de uitgever in een vierpartijenschema zonder meer wordt gelijkgesteld met de co-brandingpartner niet-uitgever die samenwerkt met een driepartijenschema, leidt vanzelfsprekend tot de door de ACM getrokken conclusie.
De samenwerking tussen Amex en KLM houdt immers naar zijn aard verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten. Als die benadering van de ACM juist zou zijn en de positie van een co-brandingpartner in een samenwerking met een driepartijenschema zonder meer kan worden gelijkgesteld met de positie van een uitgever in een vierpartijenschema, valt niet in te zien waarom de Uniewetgever de zinsnede ‘gelijkwaardig oogmerk of effect’ heeft toegevoegd aan artikel 5 bij de uitbreiding van de gelijkstelling in artikel 1, vijfde lid, tot driepartijenschema’s met een co-brandingpartner of agent. Verder volgt, zoals hiervoor overwogen, ook uit het Amex-arrest dat een vergoeding in het kader van een co-brandingovereenkomst niet zonder meer als afwikkelingsvergoeding moet worden beschouwd. De totstandkominggeschiedenis van de Verordening en de overwegingen van het Hof wijzen er veeleer op dat de gelijkstelling van een driepartijenschema dat samenwerkt met een co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt onder de reikwijdte van de Verordening valt om te voorkomen dat situaties die materieel gelijk zijn aan een vierpartijenschema of een driepartijenschema dat samenwerkt met een co-brandingpartner die wel optreedt als uitgever, aan de werking van de Verordening ontsnappen waardoor het bereiken van de doelstellingen van de Verordening wordt bemoeilijkt. Om vast te stellen of die materiële gelijkheid bestaat, is naar het oordeel van de rechtbank vereist dat de vergoedingen van een driepartijenschema aan een co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt worden beoordeeld op grond van oogmerk en effect in het kader van artikel 5 van de Verordening. Daarbij is van belang dat de rol van een co-brandingpartner in de samenwerking met een driepartijenschema en de aard van de vergoedingen die in dat kader betaald worden, van geval tot geval kunnen verschillen.
De rechtbank acht de door de ACM gekozen primaire benadering, waarin artikel 5 van de Verordening buiten beschouwing is gelaten, dan ook niet juist.
De samenwerking tussen Amex en KLM houdt immers naar zijn aard verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten. Als die benadering van de ACM juist zou zijn en de positie van een co-brandingpartner in een samenwerking met een driepartijenschema zonder meer kan worden gelijkgesteld met de positie van een uitgever in een vierpartijenschema, valt niet in te zien waarom de Uniewetgever de zinsnede ‘gelijkwaardig oogmerk of effect’ heeft toegevoegd aan artikel 5 bij de uitbreiding van de gelijkstelling in artikel 1, vijfde lid, tot driepartijenschema’s met een co-brandingpartner of agent. Verder volgt, zoals hiervoor overwogen, ook uit het Amex-arrest dat een vergoeding in het kader van een co-brandingovereenkomst niet zonder meer als afwikkelingsvergoeding moet worden beschouwd. De totstandkominggeschiedenis van de Verordening en de overwegingen van het Hof wijzen er veeleer op dat de gelijkstelling van een driepartijenschema dat samenwerkt met een co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt onder de reikwijdte van de Verordening valt om te voorkomen dat situaties die materieel gelijk zijn aan een vierpartijenschema of een driepartijenschema dat samenwerkt met een co-brandingpartner die wel optreedt als uitgever, aan de werking van de Verordening ontsnappen waardoor het bereiken van de doelstellingen van de Verordening wordt bemoeilijkt. Om vast te stellen of die materiële gelijkheid bestaat, is naar het oordeel van de rechtbank vereist dat de vergoedingen van een driepartijenschema aan een co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt worden beoordeeld op grond van oogmerk en effect in het kader van artikel 5 van de Verordening. Daarbij is van belang dat de rol van een co-brandingpartner in de samenwerking met een driepartijenschema en de aard van de vergoedingen die in dat kader betaald worden, van geval tot geval kunnen verschillen.
De rechtbank acht de door de ACM gekozen primaire benadering, waarin artikel 5 van de Verordening buiten beschouwing is gelaten, dan ook niet juist.
14.9.
De ACM heeft in het bestreden besluit, naar haar mening onverplicht, de verschillende vergoedingen ook getoetst aan het omzeilingsverbod van artikel 5 van de Verordening. Volgens de ACM houden alle vergoedingen niet alleen verband met betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten, zoals artikel 5 vereist, maar hebben ze ook steeds een oogmerk of effect dat gelijk is aan een afwikkelingsvergoeding in een vierpartijenschema. Daarbij overweegt de ACM: “Voor de beantwoording van de vraag of een vergoeding een effect of oogmerk heeft dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding (…) is relevant of die vergoeding wordt betaald i) in het kader van een co-brandingsamenwerking en ii) ertoe strekt co-brandingpartners ervan te overtuigen om samen te werken met een schema met het oogmerk om het uitgeven en het gebruik van kredietkaarten te stimuleren.” Met die invulling van artikel 5 van de Verordening kan naar het oordeel van de rechtbank bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de vergoeding niet worden volstaan. Dat de vergoeding het uitgeven en het gebruik van kredietkaarten kan stimuleren, is immers – zoals de ACM ter zitting heeft erkend – niet de reden voor het maximeren van de afwikkelingsvergoeding. Het gelijkwaardige oogmerk of effect van de vergoeding moet worden beoordeeld in het licht van de doelstellingen van de Verordening.
14.10.
In het Amex-arrest heeft het Hof veel aandacht besteed aan de doelstellingen van de Verordening, namelijk primair een betere werking van de interne markt teweeg te brengen en bij te dragen tot een vermindering van de transactiekosten voor consumenten.
Die doelstellingen, en daarom logischerwijs ook de bewoordingen van de Verordening, waren hoofdzakelijk gericht op vierpartijenschema’s, omdat andere vormen van ingrijpen bij vierpartijenschema’s niet tot het gewenste resultaat hadden geleid. De veronderstelling die in de Verordening besloten ligt dat afwikkelingsvergoedingen hoger dan 0,3% leiden tot hogere consumentenprijzen en een toetredingsdrempel, is gebaseerd op het feit dat kredietkaarten van vierpartijenschema’s, die samen 98% van de markt in handen hebben, een massakarakter hebben en handelaren of winkeliers daarom die kredietkaart moeilijk kunnen weigeren (vgl. overweging 32 van de considerans). Handelaren of winkeliers blijven ook bij verhoging van de aan hen gerekende prijzen die kredietkaarten accepteren en verdisconteren de aan hen door het schema doorberekende transactiekosten in hun prijzen. De gelijkstelling van een driepartijenschema met een co-brandingpartner of agent met een vierpartijenschema is in een laat stadium van het wetgevingsproces toegevoegd door het Europees Parlement. Eerst met het standpunt van het Europees Parlement werd in de Verordening als doelstelling het creëren van een level playing field tussen vierpartijenschema’s en driepartijenschema’s met een co-brandingpartner of agent van belang. Die laatste doelstelling staat niet op zichzelf maar moet steeds in samenhang met de primaire doelstelling van de Verordening worden bezien. Zou dat niet zo zijn, dan valt niet in te zien waarom driepartijenschema’s niet in het algemeen onder de reikwijdte van de Verordening zijn gebracht. Daar heeft de Uniewetgever niet voor gekozen.
Het waren juist de door vierpartijenschema’s veroorzaakte belemmeringen van de interne markt en hogere consumentenprijzen die de aanleiding voor de Verordening vormden.
De vergoedingen die een driepartijenschema aan een co-brandingpartner die geen uitgever is betaalt, zullen daarom tot vergelijkbare problemen (marktfalen) moeten leiden als bij een vierpartijenschema om de doelstelling van het level playing field te activeren, omdat anders ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. Om vast te kunnen stellen of diezelfde problemen zich voordoen in een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt, zal het effect moeten worden onderzocht van de betalingen aan de
co-brandingpartner voor de interne markt en de transactiekosten van consumenten.
Daarbij kan het marktaandeel van de kaart een factor in de beoordeling zijn, omdat bij een beperkt marktaandeel er minder druk voor verkopers is om de kaart te accepteren en daarmee ook om stijgingen van hun kosten te accepteren. Verder kan van belang zijn wat de hoogte van de, niet door de Verordening gereguleerde, cardholder fee is, nu een hoge cardholder fee ook gebruikt kan worden door het driepartijenschema om de vergoeding aan de co-brandingpartner te betalen zonder dat die cardholder fee door de winkelier in hogere prijzen tot uitdrukking wordt gebracht en een hoge cardholder fee ook niet leidt tot markttoetredingsdrempels. Ook de hoogte van de merchant service charge kan van belang zijn nu aan de Verordening als uitgangspunt ten grondslag ligt dat de hoogte van de afwikkelingsvergoeding in direct verband staat met de hoogte van de merchant service charge en daarmee met consumentenprijzen.
Die doelstellingen, en daarom logischerwijs ook de bewoordingen van de Verordening, waren hoofdzakelijk gericht op vierpartijenschema’s, omdat andere vormen van ingrijpen bij vierpartijenschema’s niet tot het gewenste resultaat hadden geleid. De veronderstelling die in de Verordening besloten ligt dat afwikkelingsvergoedingen hoger dan 0,3% leiden tot hogere consumentenprijzen en een toetredingsdrempel, is gebaseerd op het feit dat kredietkaarten van vierpartijenschema’s, die samen 98% van de markt in handen hebben, een massakarakter hebben en handelaren of winkeliers daarom die kredietkaart moeilijk kunnen weigeren (vgl. overweging 32 van de considerans). Handelaren of winkeliers blijven ook bij verhoging van de aan hen gerekende prijzen die kredietkaarten accepteren en verdisconteren de aan hen door het schema doorberekende transactiekosten in hun prijzen. De gelijkstelling van een driepartijenschema met een co-brandingpartner of agent met een vierpartijenschema is in een laat stadium van het wetgevingsproces toegevoegd door het Europees Parlement. Eerst met het standpunt van het Europees Parlement werd in de Verordening als doelstelling het creëren van een level playing field tussen vierpartijenschema’s en driepartijenschema’s met een co-brandingpartner of agent van belang. Die laatste doelstelling staat niet op zichzelf maar moet steeds in samenhang met de primaire doelstelling van de Verordening worden bezien. Zou dat niet zo zijn, dan valt niet in te zien waarom driepartijenschema’s niet in het algemeen onder de reikwijdte van de Verordening zijn gebracht. Daar heeft de Uniewetgever niet voor gekozen.
Het waren juist de door vierpartijenschema’s veroorzaakte belemmeringen van de interne markt en hogere consumentenprijzen die de aanleiding voor de Verordening vormden.
De vergoedingen die een driepartijenschema aan een co-brandingpartner die geen uitgever is betaalt, zullen daarom tot vergelijkbare problemen (marktfalen) moeten leiden als bij een vierpartijenschema om de doelstelling van het level playing field te activeren, omdat anders ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. Om vast te kunnen stellen of diezelfde problemen zich voordoen in een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt, zal het effect moeten worden onderzocht van de betalingen aan de
co-brandingpartner voor de interne markt en de transactiekosten van consumenten.
Daarbij kan het marktaandeel van de kaart een factor in de beoordeling zijn, omdat bij een beperkt marktaandeel er minder druk voor verkopers is om de kaart te accepteren en daarmee ook om stijgingen van hun kosten te accepteren. Verder kan van belang zijn wat de hoogte van de, niet door de Verordening gereguleerde, cardholder fee is, nu een hoge cardholder fee ook gebruikt kan worden door het driepartijenschema om de vergoeding aan de co-brandingpartner te betalen zonder dat die cardholder fee door de winkelier in hogere prijzen tot uitdrukking wordt gebracht en een hoge cardholder fee ook niet leidt tot markttoetredingsdrempels. Ook de hoogte van de merchant service charge kan van belang zijn nu aan de Verordening als uitgangspunt ten grondslag ligt dat de hoogte van de afwikkelingsvergoeding in direct verband staat met de hoogte van de merchant service charge en daarmee met consumentenprijzen.
14.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de ACM haar standpunt dat alle vergoedingen die Amex aan KLM betaalt moeten worden aangemerkt als impliciete afwikkelingsvergoeding, onvoldoende gemotiveerd heeft door niet aannemelijk te maken dat die vergoedingen een gelijkwaardig oogmerk of effect hebben als een afwikkelingsvergoeding. Daarom staat niet vast dat Amex artikel 4 in verbinding met artikel 5 van de Verordening heeft overtreden.
15. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door de primaire last te herroepen. Niet kan op voorhand worden uitgesloten dat de ACM aanvullend onderzoek zal kunnen en willen verrichten. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor toepassing van een bestuurlijke lus, omdat zij de kans groot acht dat één of meer partijen hoger beroep zal/zullen instellen, waarbij de toepassing van een bestuurlijke lus nodeloos vertragend uit kan pakken, terwijl in hoger beroep het door de ACM te nemen nieuwe besluit op bezwaar gelet op artikel 6:19 Awb mede kan worden beoordeeld. Gelet hierop zal de rechtbank volstaan met een vernietiging van het bestreden besluit met de opdracht aan de ACM om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Omdat daardoor het primaire besluit van kracht blijft terwijl onzeker is of er sprake is van een overtreding, zal de rechtbank toepassing geven aan artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb en bepalen dat het primaire besluit wordt geschorst tot zes weken nadat de ACM opnieuw op de bezwaren van Amex en KLM heeft beslist.
De invordering
16. Gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen kan het invorderingsbesluit geen stand houden.
Slotoverwegingen
17. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de ACM aan Amex en KLM het betaalde griffierecht vergoedt.
18. De rechtbank ziet voorts aanleiding om de ACM te veroordelen in de door Amex en KLM gemaakte proceskosten in de beroepsfase. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand per partij vast op € 4.488 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften tegen het bestreden besluit, 1 punt voor het indienen van de zienswijzen tegen het invorderingsbesluit, dat de rechtbank gelijkstelt aan de indiening van een beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en wegingsfactor 2 wegens de zwaarte).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit en het invorderingsbesluit;
- bepaalt dat de ACM een nieuwe beslissing op bezwaar neemt inzake de lastoplegging aan Amex;
- bepaalt dat het primaire besluit geschorst blijft tot zes weken na de dag van bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat de ACM de door Amex en KLM betaalde griffierechten van € 354 aan hen beide vergoedt;
- veroordeelt de ACM in de proceskosten van Amex en KLM tot een bedrag van € 4.488 elk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en
mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 november 2021.
De griffier is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“HOOFDSTUK 1. REGELS BETREFFENDE DE MEDEDINGING
(…)
Artikel 103
1. De verordeningen of richtlijnen dienstig voor de toepassing van de beginselen neergelegd in de artikelen 101 en 102 worden door de Raad, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement, vastgesteld.
(…)
HOOFDSTUK 3. DE AANPASSING VAN DE WETGEVINGEN
Artikel 114
1. Tenzij in de Verdragen anders is bepaald, zijn de volgende bepalingen van toepassing voor de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 26. Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen.
(…)”
De considerans van Verordening (EU) 2015/751 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2015 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties (Verordening (EU) 2015/751) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“(1) Een versnipperde interne markt is schadelijk voor het concurrentievermogen, de groei en de banenschepping in de Unie. Het wegwerken van belemmeringen voor de goede werking en de voltooiing van een geïntegreerde markt voor elektronische betalingen, zonder onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende betalingen, is noodzakelijk voor de goede werking van de interne markt.
(10) Afwikkelingsvergoedingen zijn vergoedingen die gewoonlijk worden toegepast tussen de kaartaccepterende en de kaartuitgevende betalingsdienstaanbieders die van een bepaald betaalkaartschema deel uitmaken. Afwikkelingsvergoedingen vormen een belangrijk deel van de vergoedingen die accepterende betalingsdienstaanbieders voor elke op een kaart gebaseerde betalingstransactie aan handelaren in rekening brengen. Handelaren verwerken deze kaartkosten, net als al hun andere kosten, op hun beurt in de algemene prijzen van goederen en diensten. De concurrentie tussen betaalkaartschema’s om betalingsdienstaanbieders ervan te overtuigen kaarten van hun schema uit te geven, werkt eerder een verhoging dan een verlaging van de afwikkelingsvergoedingen in de hand, terwijl concurrentie in een markteconomie normaal gezien prijsverlagend zou moeten werken. Naast een consequente toepassing van de mededingingsregels op afwikkelingsvergoedingen, zou de regulering van die vergoedingen een betere werking van de interne markt teweegbrengen en bijdragen tot een vermindering van de transactiekosten voor consumenten.
(11) Het brede scala aan afwikkelingsvergoedingen en het niveau ervan beletten de opkomst van nieuwe pan-Europese spelers met bedrijfsmodellen waarin lagere of geen afwikkelingsvergoedingen worden aangerekend, wat ten koste gaat van potentiële schaal- en synergievoordelen en de daaruit voortvloeiende efficiëntiewinsten. Deze toestand heeft negatieve gevolgen voor handelaren en consumenten en staat innovatie in de weg. Pan-Europese spelers die een bepaalde markt willen betreden, zien zich immers tenminste verplicht uitgevende banken de hoogste op die markt gangbare afwikkelingsvergoeding te bieden, waardoor de versnippering van de markt in stand wordt gehouden. Een ander risico is dat bestaande binnenlandse schema's die lagere of geen afwikkelingsvergoedingen toepassen, onder druk van banken die hogere inkomsten uit afwikkelingsvergoedingen nastreven, zich niet op de markt kunnen handhaven. Dit alles heeft tot gevolg dat consumenten en handelaren het met een beperktere keuze, hogere prijzen en betalingsdiensten van mindere kwaliteit moeten doen, terwijl zij ook maar op beperkte wijze van pan-Europese betalingsoplossingen gebruik kunnen maken. Daarbij komt nog dat handelaren de verschillen in vergoedingen niet kunnen ondervangen door gebruik te maken van kaartacceptatiediensten die door banken in andere lidstaten worden aangeboden. Volgens de specifieke regels van de betaalkaartschema's geldt, op basis van hun territoriale beleid inzake licentieverlening, voor elke betalingstransactie immers de afwikkelingsvergoeding van het “verkooppunt” (land van de handelaar). Dit belet accepteerders hun diensten met succes over de grenzen heen aan te bieden. Tevens kan het handelaren beletten hun betalingskosten in het voordeel van consumenten te reduceren.
(28) Op kaarten gebaseerde betalingstransacties worden doorgaans uitgevoerd volgens twee belangrijke bedrijfsmodellen, zogeheten “driepartijenbetaalkaartschema’s” (kaarthouder – accepterend en uitgevend schema – handelaar) en “vierpartijenbetaalkaartschema’s” (kaarthouder – uitgevende bank – accepterende bank – handelaar). Tal van vierpartijenbetaalkaartschema's hanteren een expliciete, meestal multilaterale afwikkelingsvergoeding. Om het bestaan van impliciete afwikkelingsvergoedingen te erkennen en tot de verwezenlijking van gelijke concurrentievoorwaarden bij te dragen, moeten driepartijenbetaalkaartschema’s die van betalingsdienstaanbieders als uitgevers of accepteerders gebruikmaken, als vierpartijenbetaalkaartschema's worden aangemerkt en horen zij dezelfde voorschriften in acht te nemen; transparantie- en andere maatregelen in verband met bedrijfsregels dienen op alle aanbieders van toepassing te zijn. Rekening houdend met de specifieke situatie die zich voor dergelijke driepartijenbetaalkaartschema’s kan voordoen, is het echter passend te voorzien in een overgangsperiode gedurende welke de lidstaten kunnen beslissende regels voor het maximum voor afwikkelingsvergoedingen niet toe te passen indien deze schema’s in de betrokken lidstaat een zeer beperkt marktaandeel hebben.
(31) Er moet op worden toegezien dat de bepalingen betreffende de door betalingsdienstaanbieders te betalen of te ontvangen afwikkelingsvergoedingen niet worden omzeild met alternatieve vergoedingenstromen naar de uitgevers. Om dit te voorkomen dient de “nettocompensatie” van de vergoedingen, met inbegrip van mogelijke vergunningskosten, die de uitgever heeft betaald aan of ontvangen van een betaalkaartschema, een accepteerder of enige andere intermediair, als de afwikkelingsvergoeding te worden aangemerkt. Om na te gaan of er van omzeiling sprake is, dient bij de berekening van de afwikkelingsvergoeding rekening te worden gehouden met het totaalbedrag aan betalingen of stimulansen die een uitgever met betrekking tot de gereglementeerde transacties van een betaalkaartschema heeft ontvangen, verminderd met de vergoedingen die de uitgever aan het betaalkaartschema heeft betaald. De in aanmerking genomen betalingen, stimulansen en vergoedingen kunnen een direct karakter (d.w.z. op basis van het volume of de specifieke transactie) of een indirect karakter (onder meer verkoopstimulansen, bonussen, kortingen voor bepaalde transactievolumes) hebben. Bij het nagaan of de bepalingen van deze verordening worden omzeild, moet met name rekening worden gehouden met de voordelen die uitgevers van kaarten halen uit speciale programma’s die gezamenlijk worden uitgevoerd door uitgevers en betaalkaartschema’s, en met de inkomsten uit verwerkings-, licentieverlenings- en andere vergoedingen die inkomsten opleveren voor kaartorganisaties. De uitgifte van betaalkaarten in derde landen moet, in voorkomend geval en indien zulks door andere objectieve elementen wordt bevestigd, ook in aanmerking kunnen worden genomen bij het beoordelen van een eventuele omzeiling van deze verordening.
(32) Consumenten zijn vaak niet op de hoogte van de vergoedingen die handelaren betalen voor het betaalinstrument dat zij gebruiken. Tegelijkertijd kunnen uitgevers er met een aantal stimulansen (in de vorm van onder meer reisvouchers, bonussen, kortingen, terugboekingen, gratis verzekeringen enz.) op aansturen dat consumenten gebruikmaken van betaalinstrumenten, waardoor voor uitgevers hoge vergoedingen worden gegenereerd. Om daaraan tegenwicht te bieden, mogen de maatregelen die ertoe strekken afwikkelingsvergoedingen te beperken, alleen maar betrekking hebben op betaalkaarten die massaproducten zijn geworden, en die handelaren doorgaans moeilijk kunnen weigeren omdat de uitgifte en het gebruik ervan zo wijdverspreid zijn (debet‑ en kredietkaarten van consumenten). Teneinde tot een doeltreffender marktwerking in de niet-gereglementeerde delen van de sector te komen en de overheveling van activiteiten van de gereglementeerde naar de niet‑gereglementeerde delen van de sector te beperken, is het noodzakelijk een reeks maatregelen vast te stellen betreffende, onder meer, het scheiden van schema en infrastructuur, het door de begunstigde sturen van het gedrag van de betaler en de selectieve acceptatie van betaalinstrumenten door de begunstigde.”
Verordening (EU) 2015/751 – die met name is gebaseerd op artikel 114, eerste lid, van het VWEU – luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 1
Toepassingsgebied
(…)
3. Hoofdstuk II is niet van toepassing op:
a) transacties met commerciële kaarten;
b) opnemingen van contanten bij geldautomaten of aan het loket van een betalingsdienstaanbieder, en
c) transacties met betaalkaarten die door een driepartijenbetaalkaartschema zijn uitgegeven.
(…)
5. Een driepartijenbetaalkaartschema dat aan andere betalingsdienstaanbieders een licentie voor de uitgifte van op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten of de acceptatie van op kaarten gebaseerde betalingstransacties, of voor beide, verleent, of dat samen met een co-brandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft wordt als een vierpartijenbetaalkaartschema beschouwd. Wat de binnenlandse betalingstransacties betreft kan voor een dergelijk driepartijenbetaalkaartschema evenwel tot 9 december 2018 worden voorzien in een vrijstelling van de verplichtingen van hoofdstuk II, mits de op kaarten gebaseerde betalingstransacties die uit hoofde van dat driepartijenbetaalkaartschema in een lidstaat worden verricht, op jaarbasis niet meer bedragen dan 3% van de totale waarde van de in die lidstaat verrichte op kaarten gebaseerde betalingstransacties.
Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
1. “accepteerder”: een betalingsdienstaanbieder die met een begunstigde een overeenkomst sluit voor de acceptatie en de verwerking van op kaarten gebaseerde betalingstransacties, waardoor een geldovermaking naar de begunstigde ontstaat;
2. “uitgever”: een betalingsdienstaanbieder die met een betaler een overeenkomst sluit voor het verstrekken van een betaalinstrument voor het initiëren en het verwerken van diens op kaarten gebaseerde betalingstransacties;
(…)
10. “afwikkelingsvergoeding”: een vergoeding die voor elke transactie direct of indirect (d.w.z. via een derde) wordt betaald tussen de uitgever en de accepteerder die bij een op kaarten gebaseerde betalingstransactie betrokken zijn. De nettocompensatie of andere overeengekomen vergoeding wordt beschouwd als deel uitmakend van de afwikkelingsvergoeding;
11. “nettocompensatie”: het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die een uitgever van het betaalkaartschema, de accepteerder of een andere intermediair in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten, heeft ontvangen;
12. “handelarenvergoeding”: een door de begunstigde aan de accepteerder betaalde vergoeding in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties;
(…)
15. “betaalkaart”: een categorie van betaalinstrumenten waarmee de betaler een debet- of kredietkaarttransactie kan initiëren;
16. “betaalkaartschema”: een geheel van regels, praktijken, normen en/of uitvoeringsrichtsnoeren ten behoeve van de uitvoering van op kaarten gebaseerde betalingstransacties dat los staat van een infrastructuur die of een betaalsysteem dat de werking ervan ondersteunt, en dat een voor de werking van het schema verantwoordelijk(e) specifiek(e) besluitvormingsorgaan, -organisatie of -entiteit omvat;
17. “vierpartijenbetaalkaartschema”: een betaalkaartschema waarbij de op kaarten gebaseerde betalingstransacties van de betaalrekening van een betaler naar de betaalrekening van een begunstigde worden verricht door tussenkomst van het schema, een uitgever (voor de betaler) en een accepteerder (voor de begunstigde);
18. “driepartijenbetaalkaartschema”: een betaalkaartschema waarbij het schema zelf diensten aanbiedt voor de acceptatie en de uitgifte en op kaarten gebaseerde betalingstransacties binnen het schema worden verricht van de betaalrekening van een betaler naar de betaalrekening van een begunstigde. Een driepartijenbetaalkaartschema dat aan andere betalingsdienstaanbieders een licentie verleent voor de uitgifte van op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten of de acceptatie van op kaarten gebaseerde betalingstransacties, of voor beide, of samen met een co-brandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft, wordt als een vierpartijenbetaalkaartschema beschouwd;
(…)
32. “co-branding”: het incorporeren van ten minste één betaalmerk en ten minste één niet-betaalmerk op hetzelfde op kaarten gebaseerd betaalinstrument;
(…)
Artikel 4
Afwikkelingsvergoedingen voor kredietkaarttransacties van consumenten
De afwikkelingsvergoeding die betalingsdienstaanbieders voor kredietkaarttransacties bieden of verlangen, bedraagt per transactie niet meer dan 0,3% van de transactiewaarde. Voor binnenlandse kredietkaarttransacties kunnen de lidstaten een lagere maximale afwikkelingsvergoeding per transactie vaststellen.
Artikel 5
Omzeilingsverbod
Voor de toepassing van de in de artikelen 3 en 4 bedoelde maxima wordt elke overeengekomen vergoeding, met inbegrip van de nettocompensatie, waarvan het oogmerk of het effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding en die een uitgever met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten ontvangt van het betaalkaartschema, de accepteerder of een andere intermediair, als een deel van de afwikkelingsvergoeding beschouwd.
Artikel 13
Bevoegde autoriteiten
1. De lidstaten wijzen de bevoegde autoriteiten aan die gemachtigd zijn de handhaving van deze verordening te garanderen; aan deze autoriteiten worden onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden verleend.
2. De lidstaten kunnen bestaande organen aanwijzen als bevoegde autoriteiten.
(…)”
De Algemene wet bestuursrecht luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 1:2
1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
(…)
Artikel 5:4
1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.
2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
Artikel 5:37
1. Alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.
2. Het bestuursorgaan geeft voorts een beschikking omtrent de invordering van de dwangsom, indien een belanghebbende daarom verzoekt.
(…)
Artikel 5:39
1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
(…)
Artikel 8:26
1. De bestuursrechter kan tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.
(…)”
De Wet op het financieel toezicht luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 1:3a
1. De bij of krachtens een verordening als bedoeld in artikel 1:24, derde lid, 1:25, derde lid, of 1:25a, tweede lid, gestelde regels worden, voor zover de Nederlandsche Bank, de Autoriteit Financiële Markten of de Autoriteit Consument en Markt met de uitvoering of handhaving van die regels is belast, voor de toepassing van deze wet gelijkgesteld met bij of krachtens deze wet gestelde regels.
(…)
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voor de goede uitvoering van een verordening als bedoeld in artikel 1:24, derde lid, 1:25, derde lid, of 1:25a, tweede lid, nadere regels worden gesteld met betrekking tot de in die verordening geregelde onderwerpen.
Artikel 1:25a
(…)
2. De Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, kan, indien een verordening als bedoeld in artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie mededingingsrechtelijke bepalingen bevat betreffende de financiële markten, bij algemene maatregel van bestuur worden belast met uitvoering en handhaving van bij of krachtens die verordening gestelde regels. Artikel 12j van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is niet van toepassing.
3. De artikelen 1:49, 1:55, eerste lid, 1:56, eerste, tweede en zesde lid, 1:58, eerste tot en met vierde lid, 1:65, eerste en vijfde lid, 1:73, tweede, derde en vierde lid, 1:74, derde, vierde en vijfde lid, 1:79, met uitzondering van het eerste lid, onderdeel d, 1:80, met uitzondering van onderdeel d, 1:81[,] […] 1:82 en afdeling 1.5.1., met uitzondering van artikel 1:93a, zijn van overeenkomstige toepassing.
(…)
Artikel 1:79
1. De toezichthouder kan een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van:
(…)
b. voorschriften met betrekking tot het toezicht op financiële markten of op die markten werkzame personen, gesteld ingevolge een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verordening als bedoeld in artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;
(…)”
Het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 2
1. Als bevoegde autoriteit in de zin van de hierna genoemde verordeningen, belast met de uitvoering en handhaving van de bij of krachtens die verordeningen gestelde regels, worden aangewezen:
(…)
r. voor verordening (EU) nr. 2015/751 (afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties):
1°. ten aanzien van de artikelen 3 tot en met 6, 8, eerste lid en derde tot en met zesde lid, 10 en 11: de Autoriteit Consument en Markt;
(…)
Artikel 4
De bevoegde autoriteit kan ter zake van overtreding van voorschriften gesteld ingevolge de in de bijlage 1 genoemde artikelen een last onder dwangsom opleggen.”
In de genoemde Bijlage 1 zijn onder meer vermeld de artikelen 4 en 5 van Verordening (EU) nr. 2015/751.