ECLI:NL:RBROT:2020:5918

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8466060 VZ VERZ 20-7648

uitspraak: 7 juli 2020

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

DELIN CAPITAL ASSET MANAGEMENT UK LIMITED,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster,

tevens verweerster in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek en in het onvoorwaardelijk zelfstandig verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW,

gemachtigde: mr. R.C.M. Andriessen, advocaat te Amsterdam,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder] ,

verweerder,

tevens verzoeker in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek en in het onvoorwaardelijk zelfstandig verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW,

gemachtigde: mr. M.J.G.A. van Gelder, advocaat te Eindhoven.

Partijen worden hierna aangeduid als “Delin” en “ [verweerder] ”.

1..Het verloop van de procedure

1.1

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

het verzoekschrift, met bijlagen 1 t/m 22, ontvangen op 21 april 2020;
het verweerschrift, met bijlagen 1 t/m 35;
de door Delin overgelegde aanvullende bijlagen 23 t/m 28;
de door [verweerder] overgelegde aanvullende bijlagen 36 t/m 41;
de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van Delin;
de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerder] .

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 juni 2020. Namens Delin is verschenen de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) tezamen met de heer mr. R.C.M. Andriessen als gemachtigde. Voorts was namens Delin via skype aanwezig, de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) bijgestaan door een tolk. [verweerder] is in persoon verschenen met de heer mr. M.J.G.A. van Gelder als gemachtigde. Partijen hebben ieder het eigen standpunt nader toegelicht, waarbij zij zich mede hebben bediend van pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.

1.3

De beschikking is door de kantonrechter op heden bepaald.

2..De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1

Delin is een bedrijf gespecialiseerd in vastgoed voor de logistieke sector. Delin koopt, verkoopt en beheert onroerend goed in meerdere landen.

2.2

De centrale, statutaire directie van Delin (de Board) bestaat uit 3 “non-executives” en

3 “executives”. De non-executives zijn de aandeelhouders van Delin. De executive zijde van de Board wordt gevormd door de CEO, [naam 2] , bijgestaan door een CFO en COO.

2.3

Delin is actief in meerdere landen en heeft buitenlandse vestigingen (branche-offices) die lokaal geleid worden door een Country Manager/Managing Director.

2.4

De vestiging van Delin in de Benelux (hierna: Delin Benelux), gevestigd te Rotterdam, werd tot 1 januari 2019 geleid door [naam 1] . Delin Benelux bestaat uit een team van circa 16 personen.

2.5

In 2018 is besloten door Delin om voor Delin Benelux een nieuwe Managing Director Benelux aan te trekken die in de plaats van [naam 1] zou treden. In dat kader hebben (onder andere) tussen [verweerder] en de toenmalige CEO, mevrouw [naam 3] (hierna: [naam 3] ), diverse gesprekken plaatsgevonden.

2.6

Per e-mail d.d. 21 augustus 2018 bericht [naam 3] aan [verweerder] onder meer:

“
[verweerder] , good to chat just now and we are pleased to offer you a full time position as a Country Manager Benelux with DCAM. Our lawyers from CMS are already busy with the contract but below are the key terms of the offer.

(…)

FIRST YEAR GARANTEED BONUS

You will be entitled to a first year guaranteed bonus of EUR 190,000 gross payable in three tranches. The first tranche of EUR 25,000 upon commencement of your employment, the second tranche of EUR 50,000 upon completion of your probationary period (payable in January 2019) and the third tranche of EURO 115,000 in January 2020. You will be entitled to any additional bonus for the year based on your performance targets. Likewise you will be also entitled to an LTIP in this first year.”

2.7

[verweerder] , geboren op [geboortedatum verweerder] , is per 1 januari 2019, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij Delin in dienst getreden in de functie van Managing Director Benelux.

2.8

Het loon van [verweerder] bedraagt € 17.500,- bruto per maand te vermeerderen met vakantiegeld en emolumenten.

2.9

In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hierna van belang, het volgende opgenomen:

“
7 Salary and benefits

(…)

7.4

A bonus payment to the Employee is agreed but shall not form part of the Employees contractual remuneration. The annual bonus can amount up to 100% of the annual salary. The bonus shall be calculated on the basis that the Employee reached the targets for the preceding year. Such targets to be agreed mutually at the beginning of each calender year and set in a measurable and achievable manner. The target will be a mix of the Employee’s personal targets as well as targets set for the entire Company. The evaluation of these targets will be performed at the Companies own discretion. If the Company makes a bonus payment to the Employee in respect of a particular financial year, it shall not be obliged to make subsequent bonus payment in respect of subsequent financial years of the Company.

7.5

For the year 2019 the Employee is entitled to one fixed bonus of € 190,000 gross, to be paid in three instalments: (i) the first instalment of € 30,000 gross will be paid upon commencement of the employment contract, (ii) the second instalment of

€ 60,000 gross will be paid upon completion of the probationary period as referred to in clause 2.2 (payable in the month February 2019) and (iii) the third instalment of € 100,000 will be paid in January 2020. The Employee remains entitled to the fixed bonus (€ 190,000 gross) in full. In case the employment contract is terminated at the initiative of the Company on any date before 1 February 2020, unless the Company terminates the employment contract on the basis of urgent cause (as referred to in article 7:678 of the Dutch Civil Code), gross negligence, fraud or misconduct of the Employee. In case the Employee terminates the employment contract before 1 February 2020 any entitlement to unpaid instalments will lapse in full.”

2.1

Op 5 februari 2020 heeft Delin aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat zij tot een beëindiging van het dienstverband wenst te komen.

3..Het ontbindingsverzoek van Delin

3.1

Delin verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op een van de hierna te noemen redelijke gronden te ontbinden, te weten primair op de h-grond, subsidiair op de d-grond, meer subsidiair op de g-grond en uiterst subsidiair op de i-grond;

II. om rekening te houden met de tussen partijen overeengekomen opzegtermijn van 4 maanden, doch onder aftrek van de periode als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 onder a BW;

III. om in het geval dat ontbonden mocht worden op de i-grond, geen (aanvullende) vergoeding toe te wijzen op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW.

3.2

Aan het verzoek heeft Delin – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

3.3

De vestiging van Delin in Nederland is in slechts enkele jaren onder leiding van [naam 1] uitgegroeid tot een succesvol bedrijf. Het tempo waarin Delin Benelux zich heeft ontwikkeld alsmede de omstandigheid dat de kwaliteiten van [naam 1] vooral liggen op het gebied van business development, hebben tot gevolg gehad dat de interne organisatie onvoldoende aandacht had gekregen, dat er (daardoor) problemen waren in de afbakening en dat er enige onrust binnen Delin Benelux bestond. Voorgaande heeft Delin in 2018 doen besluiten om Delin Benelux meer te stroomlijnen en te professionaliseren. [naam 1] zou een stap terug doen en zich gaan richten op business development (op groepsniveau) en er zou een nieuw Managing Director Benelux worden aangetrokken. [verweerder] presenteerde zich als een geschikte kandidaat en werd voor deze zware rol aangetrokken. [verweerder] was in zijn functie verantwoordelijk voor de gehele Benelux onderneming: de Nederlandse vestiging te Rotterdam, het team, de strategie en de resultaten in de Benelux. [verweerder] verdient ook een bij die rol passend salaris en bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst was duidelijk wat van [verweerder] werd verwacht.

3.4

Al enkele maanden nadat [verweerder] met zijn werkzaamheden is aangevangen, is het Delin gebleken dat zaken die door [verweerder] zouden moeten worden gemanaged of opgeleverd, niet voortvarend door hem werden opgepakt. [verweerder] had de verantwoordelijkheid voor de structuur en organisatie van Delin Benelux, maar dit kwam onvoldoende van de grond.

3.4.1

[verweerder] nam onvoldoende verantwoordelijkheid in zijn Managing Director Benelux functie. Het lukte [verweerder] niet om Delin Benelux op operationeel en strategisch niveau te leiden en managen op de wijze die Delin voor ogen heeft. Doordat [verweerder] onvoldoende de leiding nam, richtten de teamleden zich vaak nog steeds tot [naam 1] , die zich op zijn beurt genoodzaakt zag de door [verweerder] gecreëerde leemte op te vullen.

3.4.2

Op operationeel gebied bleek [verweerder] niet in staat om de lijnen uit te zetten, structuur aan te brengen en problemen binnen de organisatie op te lossen. [verweerder] was onvoldoende betrokken bij de dagelijkse gang van zaken en had geen overzicht op de activiteiten of de projecten waar zijn team aan werkte. Dat [verweerder] onvoldoende betrokken was bij zijn team werd mogelijk (mede) veroorzaakt door de omstandigheid dat [verweerder] , in plaats van aanwezig te zijn bij zijn team, op kosten van Delin kantoorruimte voor zichzelf huurde op externe locaties. De manier van management van [verweerder] werd niet geaccepteerd door zijn team.

3.4.3

Ook op strategisch gebied is [verweerder] in gebreke gebleven. Het behoorde tot de taak van [verweerder] om de lokale strategie voor de Benelux-markt verder te ontwikkelen om de zakelijke kansen op korte en lange termijn te verkennen en een visie te creëren. [verweerder] toonde echter geen initiatief voor het creëren van strategie en visie. [verweerder] bleek niet in staat om tijdig de van hem verwachte strategische en commerciële plannen op te leveren. Bruikbare en tijdige input bleef uit, hetgeen meermaals tot ernstige problemen in boardmeetings en externe presentaties leidde.

3.4.4

[verweerder] bleek daarnaast onvoldoende in staat om zijn eigen taken te kunnen uitvoeren, managen, plannen en prioriteren. Hij had voortdurend gedetailleerde begeleiding nodig van [naam 2] in het uitvoeren van plannen, het vaststellen van prioriteiten en diende steeds te worden herinnerd aan deadlines. Van een Managing Director mag verwacht worden dat hij in staat is om zijn eigen pad uit te stippelen.

3.5

Sedert maart 2019 is [verweerder] meermaals op voornoemde punten gewezen, hetgeen volgt uit de overgelegde e-mailberichten. Daarnaast hebben er diverse gesprekken plaatsgevonden. [naam 2] is, noodgedwongen, meer en meer op detailniveau sturing en coaching gaan geven aan [verweerder] . Voorts is vanuit Delin hulp en ondersteuning aangeboden door de heer [naam 4] , COO, te betrekken bij de taken van [verweerder] , alsmede de heer [naam 5] , zijnde een extern consultant. Aangezien het voorgaande niet tot een verbetering leidde, heeft er begin december 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [naam 2] en de voorzitter van de Board, de heer [naam 6] . Voornoemde kritiekpunten zijn in dit gesprek uitgebreid aan de orde gekomen en er zijn duidelijke actiepunten opgesteld, welke bij e-mail d.d. 6 december 2019 aan [verweerder] zijn bevestigd. Tijdens een vervolggesprek over de in voornoemde e-mail opgesomde punten in de derde week van januari 2020, is gebleken dat er tot grote teleurstelling van Delin geen enkele vooruitgang had plaatsgevonden. In Januari 2020 is Delin dan ook tot de conclusie gekomen dat er onvoldoende vertrouwen over was om [verweerder] nog langer te laten aanblijven in de positie van Managing Director Benelux. De Board heeft unaniem besloten om het dienstverband met [verweerder] te beëindigen, hetgeen door [naam 2] op 5 februari 2020 persoonlijk aan [verweerder] is medegedeeld en op 7 februari 2020 schriftelijk is bevestigd.

3.6

Na 5 februari 2020 is de relatie tussen partijen verslechterd. Tussen partijen is een discussie ontstaan ten aanzien van de hoogte van de over 2019 aan [verweerder] uit te keren bonus. Voorts zijn er vragen gerezen over onkostendeclaraties en over contracten die in 2019, onder verantwoordelijkheid van [verweerder] zijn gesloten. De door [naam 2] en anderen daarover gestelde zakelijke vragen werden met zeer veel wantrouwen door [verweerder] ontvangen. De voor de Boardmeeting d.d. 6 maart 2020 door [verweerder] aan te leveren Marketing Strategie werd door [verweerder] niet aangeleverd en deze taak heeft Delin uiteindelijk elders moeten beleggen. De ontstane discussies hebben geleid tot een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. De functie van Managing Director is een cruciale rol voor een bedrijf. Essentieel is dat de Board vertrouwen heeft in de verantwoordelijke Director. Dat vertrouwen in [verweerder] is in de loop van 2019 afgebrokkeld en begin 2020 komen te vervallen.

3.7

Delin wenst de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 BW te beëindigen, primair vanwege een verschil van inzicht omtrent de wijze waarop de rol van Managing Director Benelux dient te worden ingevuld (de h-grond), subsidiair vanwege de omstandigheid dat [verweerder] niet geschikt is om deze functie te bekleden ondanks dat gelegenheid is geboden de nodige verbetering te laten zien (de d-grond), meer subsidiair vanwege de ten gevolge van de gevoerde discussies ontstane verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en uiterst subsidiair vanwege een combinatie van gronden (de i-grond).

3.8

[verweerder] heeft, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op grond van de wet recht op de transitievergoeding en Delin zal aan de verplichting tot betaling daarvan voldoen. In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de i-grond bestaat geen aanleiding om een hogere transitievergoeding toe te kennen. Nu van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Delin geen sprake is, bestaat geen aanspraak op een billijke vergoeding.

4. Het verweer van [verweerder] tevens het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek en het onvoorwaardelijke zelfstandig verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW

4.1

[verweerder] verzoekt:

I. primair de door Delin verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen en/of niet voldaan hebbend aan artikel 7:671b BW en Delin te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde van [verweerder] daaronder begrepen;

II. subsidiair, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden:

a. te verklaren voor recht dat Delin de wettelijk bepaalde transitievergoeding ex artikel 7:673 BW aan [verweerder] verschuldigd is;

b. te verklaren voor recht dat de wettelijk bepaalde transitievergoeding ex artikel 7:673 BW € 20.504,17 bruto bedraagt, dan wel de hoogte van de wettelijk bepaalde transitievergoeding ex artikel 7:673 BW in goede justitie te bepalen;

c. te bepalen dat Delin gehouden is om binnen veertien dagen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] het onder b bepaalde bedrag aan wettelijke transitievergoeding te voldoen, te bepalen op de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

d. te bepalen dat indien de arbeidsovereenkomst tussen Delin en [verweerder] op verzoek van Delin onder I ontbonden is op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW, Delin gehouden is om binnen veertien dagen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] een vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 BW van 50%, dan wel in goede justitie te bepalen percentage van het onder b bepaald bedrag aan wettelijke transitievergoeding te voldoen;

e. te verklaren voor recht dat Delin ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

f. te verklaren voor recht dat Delin aan [verweerder] een billijke vergoeding verschuldigd is;

g. de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen op € 528.600,- bruto dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

h. Delin te veroordelen om aan [verweerder] te voldoen binnen veertien dagen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst de billijke vergoeding zoals onder g vastgesteld;

i. Delin te veroordelen om binnen veertien dagen na beëindigen van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] een correct onderbouwde eindafrekening te voldoen;

j. ter zake het non-concurrentiebeding en relatiebeding primair te verklaren voor recht dat Delin geen rechten meer kan ontlenen aan het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding ex artikel 7:653 lid 4 BW;

k. het non-concurrentiebeding en relatiebeding ex artikel 7:653 lid 3 sub b BW subsidiair en meer subsidiair geheel of gedeeltelijk te vernietigen;

l. Delin te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde van [verweerder] daaronder begrepen.

III. als zelfstandig onvoorwaardelijk tegenverzoek/(neven)vorderingen:

1 te verklaren voor recht dat [verweerder] recht heeft op de performance bonus over 2019 en 2020;

2 Delin te veroordelen tot betaling binnen veertien dagen na de datum van de uitspraak van de performancebonus over 2019, ter grootte van € 195.000,- bruto, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van dit verweerschrift tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te verhogen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage;

3 de performance bonus over 2020 te bepalen op € 210.000,- bruto;

4 Delin te veroordelen tot betaling van de volledige (100%) performancebonus over 2020, althans het deel van dat jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, dan wel binnen 14 dagen na de beëindigingsdatum, dan wel conform arbeidsovereenkomst op het moment dat deze verschuldigd is;

5 Delin te veroordelen in de kosten van dit geding, gemachtigdesalaris daaronder begrepen.

4.2

[verweerder] heeft daartoe – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende aangevoerd.

4.3

Delin is degene die [verweerder] heeft overgehaald om bij haar in dienst te treden met een bepaald beeld van rol, positie, verantwoordelijkheden, structuur en bevoegdheden welke (achteraf) volstrekt niet juist zijn gebleken. Het beeld van de functie dat aan [verweerder] bij aanvang van het dienstverband werd geschetst was tweeledig. [verweerder] diende veel geld binnen te brengen en daarnaast zocht Delin een Managing Director welke rol nog nader moest worden gedefinieerd en ingevuld. Er zou bij indiensttreding direct gesproken worden over de concrete invulling van de functie qua bevoegdheden, verantwoordelijkheden en mandaten.

4.4

Na indiensttreding bij Delin is het [verweerder] al snel gebleken dat er grote onrust bestond in de organisatie, er is geen duidelijke afbakening van rollen en bevoegdheden was, er een gebrek was aan structuur en beleid en niet helder was wie werd geacht op bepaalde gebieden de verantwoordelijkheid te nemen. Dit leidde tot een cultuur waarin geen structuur werd gegeven en mensen zich “onveilig” voelen. [verweerder] heeft meermaals (tevergeefs) verzocht om duidelijkheid hierin te verschaffen. Delin was duidelijk zoekende voor wat betreft de taakverdeling binnen de organisatie en de invulling van de functie van Managing Director. Na het wegvallen van een aantal medewerkers binnen korte tijd miste de organisatie bovendien een aantal belangrijke sleutelfiguren. Vanwege het wegvallen van deze sleutelfiguren kampte de organisatie daarnaast met een capaciteitsprobleem en werd [verweerder] tevens verzocht om het assetmanagement voor zijn rekening te nemen inclusief de operaties in Spanje. Binnen dit geschetste kader heeft [verweerder] gepoogd zorg te dragen voor een betere structuur, een heldere strategie en communicatie en helderheid rondom taken en verantwoordelijkheden. [verweerder] heeft hard gewerkt en goede financiële resultaten behaald.

De rol van Managing Director bleek moeilijk te pakken. Ondanks dat daarom door [verweerder] wel is verzocht, kreeg hij geen duidelijk mandaat voor zijn rol. Er was geen duidelijkheid over enige vorm van autorisatie terwijl iemand die verantwoordelijkheid wordt geacht te nemen wel dient te beschikken over voldoende middelen, besluitvaardigheid en daadkracht. Doordat Delin weigerde hieraan invulling te geven, heeft dat intern geleid tot vragen omtrent de rol, positie en de beslissingsbevoegdheid van [verweerder] . [verweerder] had daarnaast last van de werkwijze van [naam 1] , die eveneens werkzaam was binnen zijn geografisch gebied en die stelselmatig afspraken niet na kwam, deadlines miste en beslissingen nam die elk “mandaat” overstegen, welke problemen door [naam 2] ook werden onderkend. Door de bemoeienis en werkwijze van [naam 1] werd het draagvlak en de autoriteit van [verweerder] binnen zijn team ondermijnd. Ook de inmenging van [naam 4] leidde ertoe dat [naam 4] zich steeds meer zaken ging toe-eigenen en de invloed van [verweerder] steeds meer werd ingeperkt. De handelswijze van [naam 4] leidde bovendien tot onrust binnen het team.

4.5

Anders dan door Delin gesteld, zijn er nooit duidelijke signalen of waarschuwingen gegeven waar [verweerder] uit af zou hebben kunnen leiden dat zijn positie en functioneren ter discussie stonden. Het gesprek dat op 3 december 2019 heeft plaatsgevonden betrof een uitwisseling van gedachten over de prioriteiten voor het jaar 2020. In dit gesprek is juist aan de orde gekomen dat het functioneren van [naam 4] en [naam 1] ter discussie stond en dat zij plaats dienden te maken. [verweerder] was dan ook verbaasd dat voornoemde personen nadien hun rol ongewijzigd bleven voortzetten. De door [naam 2] tijdens het gesprek d.d. 5 februari 2020 gedane mededeling, inhoudende dat Delin tot een beëindiging van het dienstverband met [verweerder] wenste te komen, kwam voor [verweerder] totaal onverwachts.

4.6

Tot 5 februari 2020 was er met het functioneren van [verweerder] niets aan de hand. Nadat [verweerder] niet akkoord is gegaan met het door Delin gedane voorstel om tot een einde van het dienstverband te komen en daarnaast ook een discussie omtrent de bonusaanspraken van [verweerder] over het jaar 2019 was ontstaan, is Delin steeds onzorgvuldiger en op aanvallendere wijze jegens [verweerder] gaan handelen. Zo werden [verweerder] allerlei verwijten gemaakt, heeft Delin zowel intern als extern gecommuniceerd dat [verweerder] de organisatie zou verlaten, wordt [verweerder] niet betrokken bij zaken, heeft hij nauwelijks toegang tot informatiesystemen en wordt hij buiten overlegstructuren en overleg momenten gehouden. Tegelijkertijd wordt [verweerder] beticht van te weinig pro-activiteit. Door [naam 2] worden aan [verweerder] allerlei “taakjes” opgedragen en [verweerder] diende zich plots te verantwoorden over bepaalde declaraties van een jaar geleden die al eerder waren goedgekeurd.

4.7

[verweerder] betwist dat sprake is geweest van de door Delin in het verzoekschrift genoemde geschilpunten/problemen en brengt ten aanzien daarvan het volgende naar voren.

4.7.1

[verweerder] heeft wel de verantwoordelijkheid willen nemen als Managing Director Benelux, maar kreeg geen mogelijkheid dit te doen door de onduidelijke structuur en personen die zich – tot grote onduidelijkheid bij het personeel – met zaken bemoeiden die niet tot hun verantwoordelijkheden behoorden. [verweerder] had voorts, ondanks daarom verzocht te hebben, geen enkele formele bevoegdheid of mandaat.

4.7.2

Onduidelijk is voor [verweerder] wat hem op het gebied van Operationeel Management precies wordt verweten. De portefeuille van [verweerder] strekt zich uit van Amsterdam tot Zuid-Limburg. [verweerder] woont in Vught en het kantoor is gelegen in Rotterdam. Ten einde zo efficiënt mogelijk met de tijd om te gaan, heeft [verweerder] met uitdrukkelijk goedvinden van [naam 2] zo nu en dan gebruik gemaakt van flexibele werkplekken. De situatie rondom Ahold is door het team, door toedoen van [naam 1] , voor [verweerder] achtergehouden. [verweerder] heeft zich op een te laat moment met de ontstane problemen moeten bemoeien.

4.7.3

[verweerder] betwist dat hij op het gebied van strategisch management in gebreke is gebleven met het aanleveren van de juiste informatie, het invullen van zijn functie en dat hij geen initiatief heeft getoond. [verweerder] heeft allerlei plannen gemaakt op het gebied van strategie, heeft een accountmanagementsysteem opgezet, is bezig geweest met de Benelux-strategie en er zijn grote successen geboekt. [verweerder] wordt nu afgerekend op het handelen van [naam 2] en de gebrekkige wijze waarop de organisatie was ingericht en werd aangestuurd.

4.7.4

Betwist wordt dat [verweerder] voortdurend gedetailleerde begeleiding nodig had. [verweerder] wilde juist een uitdrukkelijk mandaat, maar kreeg deze niet, en heeft om die reden steeds de CEO betrokken bij elke besluitvorming, ten einde geen verwijten te krijgen over een gebrek aan rapportage of overschrijding van bevoegdheden. [verweerder] werd voorts steeds voor van alles ingeschakeld, waardoor hij steeds daar was waar [naam 2] dat wilde, en kwam hierdoor niet toe aan bepaalde andere taken.

4.8

Er is geen sprake van een van de door Delin aangevoerde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW.

4.8.1

Delin heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat sprake is van de h-grond. Delin meent dat [verweerder] zou disfunctioneren en probeert dat te verpakken in de h-grond. De

h-grond dient niet gebruikt te worden voor het repareren van een onvoldoende onderbouwd ontslag op andere gronden. Er is geen verschil van inzicht ontstaan omtrent de wijze waarop de rol van Managing Director Benelux dient te worden ingevuld, omdat deze invulling nimmer volledig duidelijk is geworden. Die onduidelijkheid kan niet aan [verweerder] worden tegengeworpen. Voor zover er al een verschil van inzicht zou bestaan, dan heeft Delin niet gemotiveerd waarom dit vermeende verschil van inzicht niet zou zijn op te lossen.

4.8.2

Van ongeschiktheid van [verweerder] voor zijn functie in de zin van de d-grond is geen sprake. [verweerder] heeft zijn taken naar behoren verricht, hij heeft voldaan aan alle targets en heeft grote successen geboekt voor Delin. Delin heeft [verweerder] voorts niet tijdig in kennis gesteld van het vermeende disfunctioneren en er is onvoldoende gelegenheid geboden om het functioneren te verbeteren.

4.8.3

Er is geen sprake geweest van een verstoring van de arbeidsrelatie tot aan 5 februari 2020. Als er al een verstoorde verhouding zou zijn (ontstaan) dan is dat enkel nadien het geval geweest omdat [verweerder] heeft aangegeven het niet eens te zijn met de aangevoerde gronden. Het is juist Delin geweest die zich vervolgens steeds onzorgvuldiger richting [verweerder] is gaan uitlaten en gedragen. Delin heeft de ontstane situatie zelf gecreëerd. Delin heeft daarnaast ook niets ondernomen om de verstoorde verhouding te doen herstellen.

4.8.4

Een toelichting en onderbouwing van Delin op de door haar aangevoerde i-grond ontbreekt. Het enkele feit dat Delin het dienstverband niet wenst voort te zetten is onvoldoende voor een ontbinding op de cumulatiegrond.

4.8.5

Niet aangetoond en onderbouwd is daarnaast door Delin waarom [verweerder] niet herplaatsbaar zou zijn binnen haar organisatie. Door Delin zijn ook geen herplaatsingsinspanningen verricht.

4.9

In het geval de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, en uitgaande van een einde van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2020, maakt [verweerder] aanspraak op de transitievergoeding ad € 20.504,17. In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de i-grond, verzoekt [verweerder] voorts aan hem een extra vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 BW toe te kennen.

4.1

[verweerder] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding ad € 528.600,- bruto op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW, nu Delin ernstig en verwijtbaar jegens [verweerder] heeft gehandeld. Delin heeft welbewust een situatie gecreëerd waarin het voor Delin onmogelijk was zijn werkzaamheden nog uit te voeren om vervolgens welbewust een situatie te creëren waarin zoveel mogelijk banden tussen Delin en de organisatie werden doorbroken. Delin heeft gestreefd naar een verstoorde arbeidsrelatie. Ten aanzien van het verwijtbaar handelen van Delin wordt gewezen op de wijze waarop het ontslag aan Delin is gegeven op 5 februari 2020, de omstandigheid dat Delin onvoldragen ontslaggronden heeft aangedragen in deze procedure, de genoemde “verstoorde arbeidsverhouding” als een nieuw verwijt is aan te merken, Delin niet heeft getracht de verstoorde arbeidsverhouding te verbeteren, Delin relaties en collega’s mede heeft gedeeld dat [verweerder] niet langer werkzaam is bij Delin, Delin bewust onwaarheden verteld in deze procedure, zij niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting en zij weigert de afgesproken bonus aan [verweerder] te betalen.

4.11

Delin dient zorg te dragen voor een correcte eindafrekening, waaronder uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen, de pro-rata opgebouwde vakantietoeslag en bonus (over het jaar 2019 en 2020).

4.12

Vanwege het ernstig verwijtbaar handelen verzoekt [verweerder] primair op grond van artikel 7:653 lid 4 BW dat Delin na het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding, relatiebeding en het daaraan verbonden boetebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Subsidiair verzoekt [verweerder] het non-concurrentiebeding en relatiebeding ex artikel 7:653 lid 3 sub b BW te vernietigen nu [verweerder] onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het belang van Delin.

4.13

[verweerder] stelt zich daarnaast op het standpunt over het jaar 2019, naast de overeengekomen gegarandeerde bonus, tevens recht te hebben op de prestatiebonus. Aangezien [verweerder] door indiensttreding bij Delin zijn recht op een bonus en aandelenpakket ter waarde van € 240.000,- bruto bij zijn voormalig werkgever zou mislopen, is overeengekomen tussen partijen dat [verweerder] ter compensatie daarvan een “sign on” bonus van € 190.000,- zou ontvangen. Omdat dit wellicht een wat gevoelige term was, hebben partijen in de arbeidsovereenkomst de term “guaranteed bonus” opgenomen. Daarbij is uitdrukkelijk niet “weg gecontracteerd” de performance bonusregeling die over 2019 tot 100% van het salaris van [verweerder] kon oplopen. Ter onderbouwing van de tussen partijen gemaakte afspraken wordt onder meer verwezen naar de e-mail d.d. 21 augustus 2018 van [naam 3] . Ten aanzien van de door Delin genoemde discretionaire bevoegdheid stelt [verweerder] dat geen sprake mag zijn van willekeur, dat er een eenduidig beleid dient te worden gevoerd en dat dit beleid binnen de onderneming ook kenbaar dient te zijn. [verweerder] heeft de targets gehaald en heeft recht op de volledige bonis over het jaar 2019 van € 195.000,- bruto. Ook in het geval de targets niet zijn vastgesteld dan geldt dat [verweerder] per definitie aan de targets heeft voldaan. [verweerder] is nog steeds in dienst bij Delin en maakt over het jaar 2020 eveneens aanspraak op de volledige bonusrechten, overeenkomstig zijn salarisstijging per 1 januari 2020 vast te stellen op een bedrag van € 210.000,-.

4.14

Op de overige stellingen van [verweerder] zal – voor zover voor de beoordeling van belang – hierna nog nader worden ingegaan.

5. Het verweer van Delin tegen de (on)voorwaardelijke tegenverzoeken van [verzoeker]

5.1

Delin verzoekt de door [verzoeker] geformuleerde tegenverzoeken af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten voor zover het de door hem gedane tegenverzoeken betreft.

5.2

Delin heeft daartoe – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

5.3

Delin is zich bewust van de verplichting tot betaling van de transitievergoeding op grond van de wet en zal hier ook aan voldoen. Een veroordeling daartoe is, bij gebreke van belang daarbij, dan ook niet nodig. Delin betwist de juistheid van de door [verzoeker] berekende transitievergoeding. [verzoeker] gaat uit van een gemiddelde bonus van € 16.250,- terwijl dit

€ 7.500,- dient te zijn. Daarnaast is de uiteindelijke berekening afhankelijk van de ontbindingsdatum en bestaat, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de

i-grond, geen aanleiding voor toekenning van een hogere transitievergoeding.

5.4

Ten aanzien van de reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan Delin geen ernstig verwijt worden gemaakt, zodat geen aanspraak op een billijke vergoeding bestaat. De verwijten die [verzoeker] Delin maakt zien ook allen op de periode na 5 februari 2020.

Delin heeft [verzoeker] niet willens en wetens beschadigd. Delin heeft [verzoeker] niet de toegang tot het kantoor of het contact met collega’s ontzegd. Evenmin heeft Delin intern en extern over het vertrek van [verzoeker] gecommuniceerd. Onder verwijzing naar hetgeen door de Hoge Raad in de Ecofys-zaak is overwogen, stelt Delin voorts dat zij niet verplicht was tot een herplaatsingsgesprek en dit gelet op de omvang van Delin en het niveau van de functie van [verzoeker] ook niet in de rede lag. Delin betwist daarnaast de hoogte van de door [verzoeker] gevorderde billijke vergoeding.

5.5

In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, is Delin bereid het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst per einddatum te laten vervallen. Tevens zal Delin dan zorgdragen voor een correcte eindafrekening. Voornoemde vordering is thans nog niet opeisbaar, laat staan dat Delin in verzuim is.

5.6

Van een overeengekomen dubbel bonus recht voor 2019 is geen sprake. Delin betwist dat [verzoeker] naast de bonus vermeld onder artikel 7.5 van de arbeidsovereenkomst, die reeds volledig is betaald, recht heeft op een bonus op grond van artikel 7.4 van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7.5 arbeidsovereenkomst betreft een lex specialis ten opzichte van artikel 7.4 arbeidsovereenkomst. Met deze bepaling heeft Delin [verzoeker] tegemoet willen komen door de bonus voor het eerste jaar bijna geheel te garanderen, zodat hij geen risico liep wegens een inwerkperiode of tegenvallers. Daarnaast is een deel van de bonus over 2019 al in 2019, derhalve vooruit, aan [verzoeker] betaald. Uit de formulering volgt ook dat het om een “guaranteed bonus” gaat en dat deze specifiek betrekking heeft op het jaar 2019 en niet dat het een “sign on bonus” betreft. Bepalend is hetgeen partijen uiteindelijk, ruim twee maanden na de e-mail van [naam 3] , met elkaar hebben afgesproken en in de arbeidsovereenkomst staat vermeld. Gewezen wordt daarnaast op de omstandigheid dat de bonussen zijn gebaseerd op de discretionaire bevoegdheid van Delin, dat de doelstellingen in 2019 niet zijn behaald en dat geen van de medewerkers over 2019 uiteindelijk een hogere bonus heeft ontvangen dan 50%. Ten aanzien van de gevorderde bonus over 2020 zijn nog geen targets vastgesteld en niet op voorhand kan worden gesteld dat [verzoeker] aanspraak maakt op een bonus van 100%, zeker niet bij een tussentijds einde van het dienstverband. De bedrijfsresultaten zijn over dit jaar bovendien uiterst onzeker. In het kader van een eventuele aanvraag NOW 2.0 is uitkering van de bonus ook uit den boze. De vordering tot betaling van de bonus over 2020 is thans nog niet opeisbaar.

6..De beoordeling

Het ontbindingsverzoek van Delin

6.1

Artikel 7:671b lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden indien daar – kort gezegd – een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW voor is. Naast deze redelijke grond dient op grond van artikel 7:669 lid 1 BW herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk te zijn of niet in de rede te liggen. De kantonrechter dient een en ander te onderzoeken aan de hand van artikel 7:671b lid 2 BW.

6.2

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.

6.3

Aan het verzoek is primair ten grondslag gelegd dat sprake is van de in artikel 7:669 lid 3 sub h BW genoemde grond, te weten van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze grond is door Delin onderbouwd met de stelling dat sprake is van een ‘gebrek aan vertrouwen (in elkaar)’ en/of een ‘verschil van inzicht (in het te voeren beleid)’, waarbij zij erop heeft gewezen dat dit verschil van inzicht ook kan zien op de weging van prestaties, de wijze van communicatie, de bedrijfs- of managementstructuur of wijze van omgaan met klanten.

6.4

Vooropgesteld wordt dat in de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) in de toelichting op de h-grond is opgemerkt dat bij de h-grond onder meer gedacht kan worden aan het voorbeeld van de voetbaltrainer of manager bij een verschil van inzicht over het te voeren beleid waarbij van disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn (nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, 7, p. 130). Beoordeeld dient derhalve te worden of de onderhavige situatie hier ook onder kan worden geschaard.

6.5

De functie van Managing Director Benelux betreft een hooggeplaatste functie binnen de organisatie. Voorgaande volgt ook uit de bijbehorende salariëring. Niet ter discussie staat daarnaast als zodanig, althans zo begrijpt de kantonrechter, dat [verweerder] vanuit zijn functie van Managing Director Benelux ten aanzien van de vestiging Delin Benelux de leiding had, het team diende aan te sturen, structuur aan te brengen en strategie te ontwikkelen. Evenmin staat tussen partijen ter discussie dat er bij aanvang van het dienstverband binnen de vestiging Delin Benelux enige onrust bestond, er diverse verbeteringen nodig waren en dat er behoefte bestond aan goed leiderschap, structuur, strategie en een duidelijke rolverdeling.

[verweerder] heeft in de onderhavige procedure gesteld dat het (mede) tot zijn functie behoorde om veel geld binnen te halen, dat hij zich daar volledig voor heeft ingezet en hij ook goede financiële resultaten heeft behaald voor Delin. Uit de stellingen van Delin leidt de kantonrechter af dat het voorgaande door haar als zodanig ook niet wordt betwist, dit verwijt door haar niet jegens [verweerder] wordt gemaakt en ook niet aan het onderhavige verzoek ten grondslag is gelegd. Uit de naar voren gebrachte stellingen en overgelegde stukken leidt de kantonrechter wel af dat [verweerder] met name wordt verweten dat hij onvoldoende leiderschap toonde en sturing gaf aan Delin Benelux. Dat deze rol van Managing Director moeilijk te pakken was voor [verweerder] en hij daar mee worstelde, is door [verweerder] in de onderhavige procedure in zekere zin ook erkend. Hoewel het voorgaande volgens [verweerder] (mede) werd veroorzaakt door een gebrek aan een duidelijk mandaat of enige vorm van autorisatie die hij van Delin kreeg, volgt uit de overgelegde stukken niet dat [verweerder] door Delin op dit punt op enigerlei wijze werd beperkt dan wel dat hij op enig moment is teruggefloten omdat hij bijvoorbeeld zijn bevoegdheden te buiten zou zijn gegaan. Daar staat tegenover dat uit diverse door Delin overgelegde e-mailberichten wel volgt dat Delin sedert april 2019 haar zorgen omtrent het gebrek aan structuur, rolverdeling en prioriteiten heeft geuit en zij [verweerder] uitdrukkelijk verzoekt om zijn verantwoordelijkheid daarin voor Delin Benelux te nemen. Het is de kantonrechter dan ook niet, althans onvoldoende, gebleken dat het onvoldoende innemen van de leiderschapsrol was gelegen in het door [verweerder] genoemde gebrek aan formele bevoegdheden. Ten aanzien van de rol van [naam 1] leidt de kantonrechter uit de stellingen van partijen alsmede de overgelegde stukken enerzijds af dat deze zich gevraagd dan wel ongevraagd heeft gemengd in taken die tot de verantwoordelijkheid van [verweerder] behoorden, doch anderzijds ook dat Delin [naam 1] daarop heeft aangesproken. Tevens heeft Delin [verweerder] (meermaals) gevraagd hoe de samenwerking tussen hem en [naam 1] verliep, op welke wijze Delin ondersteuning kon bieden en hoe [verweerder] de rolverdeling tussen hem en [naam 1] zag. Verzocht is daarbij om daarover met elkaar te communiceren en hier gezamenlijk invulling aan te geven. Ook hierin is door Delin aan [verweerder] dan ook een zekere mate van vrijheid gegeven, doch heeft [verweerder] zijn verantwoordelijkheden in de ogen van Delin uiteindelijk onvoldoende naar zichzelf toegetrokken. [verweerder] vervulde zijn functie van Managing Director Benelux niet op de wijze als Delin voor ogen stond en zij zag zich genoodzaakt bijsturing en aanwijzingen te geven. Voorgaande heeft er uiteindelijk toe geleid dat De Board het vertrouwen in [verweerder] in januari 2020 heeft opgezegd. Voor de positie van [verweerder] geldt dat het vertrouwen, het draagvlak en de resultaten voor Delin als werkgever van groot belang zijn, nu de leiding en daarmee de continuïteit van (dit deel van) de onderneming in handen van [verweerder] ligt. Voorgaande maakt dat ook in een nog niet uitgekristalliseerd stadium van disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie wel sprake kan zijn van een voldragen

h-grond. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval sprake van een verschil van inzicht ten aanzien van de invulling van de functie van Managing Director Benelux. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op dit verschil van inzicht op het niveau van directeur er sprake is van andere omstandigheden dan in artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a. tot en met g. BW genoemd, maar dat er sprake is van omstandigheden zoals vermeld in lid 3 van dat artikel onder h (de h-grond), die, nu het draagvlak ontbreekt, zodanig zijn dat van Delin in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

6.6

De kantonrechter is verder van oordeel dat gelet op het voorgaande herplaatsing van [verweerder] niet in de rede ligt.

6.7

Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt op de primaire grondslag toegewezen en de datum van ontbinding zal, conform artikel 7:671b lid 9 sub a BW worden vastgesteld op 1 september 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, waarbij ten minste één maand dient te resteren.

De (on)voorwaardelijke tegenverzoeken van [verzoeker]

6.8

Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wordt aan de beoordeling van de door [verzoeker] ingestelde voorwaardelijke tegenverzoeken toegekomen.

6.9

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze voorwaarde is voldaan. Nu van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker] niet gebleken is en door Delin ook is erkend dat zij gehouden is tot betaling van de transitievergoeding, ligt deze voor toewijzing gereed. Hoewel Delin heeft verklaard daarin te zullen bewilligen en de kantonrechter geen aanleiding heeft om daaraan te twijfelen, kan niet gezegd worden dat [verzoeker] geen redelijk belang heeft om die toezegging in deze beschikking vastgelegd te zien. Voorgaande geldt te meer nu partijen twisten over de hoogte van de transitievergoeding.

6.1

Ten aanzien van de hoogte van de transitievergoeding kan in ieder geval worden vastgesteld dat nu van een ontbinding op de i-grond geen sprake is, een extra vergoeding in de zin van artikel 7:671b lid 8 BW niet aan de orde is. Artikel 7:673 lid 10 BW bepaalt dat bij of krachtens maatregel van bestuur wordt geregeld wat voor de toepassing van lid 2 wordt verstaan onder loon. Het begrip ‘loon’ wordt nader uitgewerkt in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) en in de Regeling looncomponenten. Daaruit blijkt dat onder loon allereerst wordt verstaan het bruto maandsalaris. Daarnaast wordt het bruto loon voor de berekening van de transitievergoeding vermeerderd met de vakantiebijslag, de vaste eindejaarsuitkering en de overeengekomen vaste looncomponenten die verschuldigd waren in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst, te weten overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen. Bovendien wordt het bruto loon vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten waaronder bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen.

Voor het meetellen van de variabele looncomponenten dient op grond van artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit gekeken te worden naar de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Indien de arbeidsovereenkomst korter duurde dan de periode zoals in lid 1 genoemd, wordt die duur op grond van lid 2 naar rato aangepast.

Niet in geschil is in het onderhavige geval dat bij de berekening van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van een bruto maandsalaris van € 17.500,- en 8% vakantiegeld. Wel twisten partijen over de hoogte van de variabele looncomponent, te weten de bonus.

In het onderhavige geval wordt bij de berekening van de transitievergoeding enkel uitgegaan van de bonus over het kalenderjaar 2019. Anders dan door Delin betoogd, wordt daarbij wel uitgegaan van het totaalbedrag van € 195.000,- aan bonus. Nu uit de arbeidsovereenkomst volgt dat Delin deze bonus verschuldigd is over het jaar 2019, brengt een redelijk uitleg van het Besluit naar het oordeel van de kantonrechter met zich, dat de omstandigheid, inhoudende dat partijen voor wat betreft de uitvoering van hun afspraak ervoor hebben gekozen om een deel van de bonus in 2020 uit te betalen, nog niet maakt dat dit deel in het onderhavige geval niet meegenomen dient te worden bij de berekening van de transitievergoeding. Uitgaande van een gemiddelde bonus-component van € 16.250,- en een einde dienstverband per 1 september 2020, bedraagt de transitievergoeding € 19.559,79 bruto. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.

6.11

[verzoeker] heeft naast de transitievergoeding aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:671b lid 9 sub c BW. Hierin is bepaald dat bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer een billijke vergoeding kan worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis bij de WWZ volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34).

6.12

Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval sprake. Delin heeft amper een jaar na aanvang van het dienstverband aan [verzoeker] kenbaar gemaakt tot beëindiging daarvan te willen komen. Volgens [verzoeker] kwam dit als een volslagen verassing.

Uit de overgelegde stukken leidt de kantonrechter weliswaar af dat [verzoeker] door Delin in diverse e-mailberichten op allerlei inhoudelijke punten is gewezen, doch hieruit volgt niet, althans onvoldoende duidelijk en concreet, dat er door Delin daadwerkelijk waarschuwingen zijn gegeven dan wel signalen zijn geuit waaruit [verzoeker] had moeten afleiden dat zijn positie en functioneren ter discussie stond en het, zoals door Delin gesteld, echt “5 voor 12” was. Dat het gesprek dat op 3 december 2019 heeft plaatsgevonden tussen [naam 2] , [naam 6] en [verzoeker] een dergelijke insteek had, is door [verzoeker] betwist en volgt evenmin uit de e-mail d.d. 6 december 2019 afkomstig van [naam 2] . Voorgaande had wel van Delin verwacht mogen worden. In dit verband is voorts van belang dat door Delin is erkend, en ook uit de overgelegde stukken volgt, dat bij aanvang van het dienstverband de situatie binnen Delin Benelux zodanig was dat de interne organisatie onder de voorganger van [verzoeker] onvoldoende aandacht had gekregen, dat er problemen waren in de afbakening, dat er enige onrust bestond en er behoefte was om het een en ander meer te stroomlijnen. Daarbij is door Delin voorts onderkend dat dit een zware rol betrof, waarbij tevens als bemoeilijkende factor heeft meegespeeld dat de voormalig Managing Director Benelux, [naam 1] , ook na het aantreden van [verzoeker] nog inmenging had in interne aangelegenheden. Weliswaar mochten de verwachtingen ten aanzien van [verzoeker] , gelet op zijn positie en salariëring, hoog zijn, doch door in de gegeven omstandigheden de stekker er na een jaar al uit te trekken, zonder dat op onmiskenbare wijze de ernst van de situatie is duidelijk gemaakt, heeft Delin naar het oordeel van de kantonrechter prematuur gehandeld en is aan [verzoeker] onvoldoende gelegenheid geboden om zijn functie uit te oefenen in lijn met hetgeen Delin voor ogen stond.

6.13

Bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding dient op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 en HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878) rekening te worden gehouden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen punitief karakter, maar met een billijke vergoeding kan wel worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen en deze kan als middel dienen om werkgever er op te wijzen dat gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen.

6.14

Gelet op voornoemde uitgangspunten acht de kantonrechter in het onderhavige geval een bedrag van € 100.000,- bruto aan billijke vergoeding op zijn plaats. Daarbij is in aanmerking genomen dat in het geval Delin aan [verzoeker] haar bezwaren voldoende concreet en duidelijk had kenbaar gemaakt en nog gelegenheid had geboden om zijn functioneren te verbeteren, het dienstverband in ieder geval nog enige tijd had voortgeduurd. Niet gesteld kan worden op voorhand dat dit zinloos zou zijn geweest, zij het, dat ook in een dergelijk geval uiteindelijk de conclusie getrokken had kunnen worden dat [verzoeker] voor Delin niet de juiste man op de juiste plaats was. De kantonrechter neemt verder in aanmerking dat aan [verzoeker] gelegenheid dient te worden geboden om ander passend werk te vinden en er rekening dient te worden gehouden met een mogelijke (forse) inkomensterugval. Hoewel de kantonrechter er vanuit gaat dat [verzoeker] gelet op zijn opleidingsniveau, ervaring en leeftijd in staat zal zijn om binnen afzienbare termijn een andere baan te vinden, zijn de kansen op het vinden van een baan op hetzelfde functieniveau met een vergelijkbaar salaris aanmerkelijk kleiner.

6.15

Nu de ontbinding zal worden uitgesproken onder toekenning van een vergoeding, zal Delin gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

6.16

[verzoeker] heeft voorts (primair) op grond van artikel 7:653 lid 4 BW verzocht om vast te stellen dat Delin na het einde van het dienstverband geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding, relatiebeding en het daaraan verbonden boetebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Hoewel Delin heeft verklaard geen rechten te zullen ontlenen aan voornoemde bedingen en de kantonrechter geen aanleiding heeft om daaraan te twijfelen, kan niet gezegd worden dat [verzoeker] geen redelijk belang heeft om die toezegging in deze beschikking vastgelegd te zien. Het verzoek van [verzoeker] zal dan ook worden toegewezen, als hierna gemeld in het dictum.

6.17

[verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld over het jaar 2019 naast de overeengekomen, en reeds ontvangen, gegarandeerde bonus, recht te hebben op de performance bonus ad € 195.000,- bruto, nu dit door partijen bij het aangaan van het dienstverband zou zijn overeengekomen. Voorgaande is door Delin gemotiveerd betwist.

De uitleg van een overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf houdt in dat het bij de uitleg van een schriftelijk contract aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. In beginsel staat bij de uitleg het achterhalen van de bedoelingen en redelijke verwachtingen van partijen voorop. Die bedoeling wordt niet alleen aan de hand van een louter taalkundige uitleg van de bewoordingen van het contract en andere schriftelijke stukken achterhaald. Dat neemt niet weg dat – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – wel veel gewicht kan toekomen aan de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Weliswaar volgt naar het oordeel van de kantonrechter uit louter de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst niet de uitleg die [verzoeker] daaraan geeft, doch voor de vaststelling van hetgeen partijen zijn overeengekomen zijn niet enkel bepalend deze bewoordingen, maar ook alle andere omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. [verzoeker] heeft in dat verband onder meer gewezen op de

e-mail van [naam 3] d.d. 21 augustus 2018 en heeft daarnaast uitdrukkelijk (getuigen)bewijs aangeboden. Nu [verzoeker] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling, en deze stelling door Delin gemotiveerd is betwist, ligt het op de weg van [verzoeker] om het bewijs van zijn stelling te leveren. Nu door [verzoeker] ook uitdrukkelijk bewijs is aangeboden, ziet de kantonrechter aanleiding om [verzoeker] overeenkomstig dit aanbod tot bewijslevering toe te laten, zoals hierna vermeld in het dictum.

In het geval [verzoeker] in dat bewijs slaagt, vindt de kantonrechter voorshands aanleiding om bij de hoogte van het toe te wijzen bedrag aansluiting te zoeken bij het gemiddelde percentage van het salaris dat de overige medewerkers van Delin Benelux als bonus over 2019 hebben ontvangen, behoudens tegenbewijs door Delin.

6.18

[verzoeker] heeft zich voorts op het standpunt gesteld recht te hebben op de performance bonus over het jaar 2020, vast te stellen op een bedrag van € 210.000,-. Hoewel vast staat dat [verzoeker] in 2020 werkzaamheden heeft verricht en hij op grond van de arbeidsovereenkomst in beginsel aanspraak kan maken op de performance bonus, is deze vordering thans nog niet opeisbaar. Het jaar 2020 is thans immers nog lopende en de performance bonus over het jaar 2020 wordt pas in het eerste kwartaal van het daaropvolgende jaar vastgesteld en uitbetaald. Niet op voorhand kan voorts worden vastgesteld wat de hoogte van de performance bonus is, nu deze afhankelijk is van de in 2020 behaalde resultaten. Het percentage van 100% van het jaarsalaris betreft daarnaast een maximum. Gelet op het voorgaande wordt dit verzoek dan ook afgewezen.

Opgemerkt wordt daarbij nog wel dat ter zitting door Delin is erkend dat [verzoeker] in principe recht heeft op een bonus gerelateerd aan de duur van de arbeidsovereenkomst in 2020, nu door deze ontbinding op initiatief van Delin [verzoeker] niet in staat wordt gesteld zodanig te presteren dat hij in aanmerking komt voor een reguliere bonus.

6.19

[verzoeker] heeft verzocht om een correct onderbouwde eindafrekening. [verzoeker] heeft voldoende belang bij dit verzoek en Delin heeft ook kenbaar gemaakt hierin te zullen bewilligen. De beslissing omtrent dit verzoek zal evenwel worden aangehouden in afwachting van de beslissing ten aanzien van het aan [verzoeker] opgedragen bewijs met betrekking tot de performance bonus over 2019.

6.2

De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.

7..De beslissing

De kantonrechter:

ten aanzien van het ontbindingsverzoek van Delin en de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerder]

stelt Delin tot uiterlijk
maandag 27 juli 2020in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [verweerder] ) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;

en, maar uitsluitend in het geval Delin van deze intrekkingsbevoegdheid geen of niet tijdig gebruik maakt:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2020;

kent aan [verweerder] ten laste van Delin een transitievergoeding toe ter grootte van € 19.559,79 bruto en veroordeelt Delin het netto-equivalent van die vergoeding binnen één maand na beëindiging van het dienstverband aan [verweerder] te betalen;

verklaart voor recht dat Delin ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

kent aan [verweerder] ten laste van Delin een billijke vergoeding toe ter grootte van € 100.000,-bruto en veroordeelt Delin het netto-equivalent van die vergoeding binnen één maand na beëindiging van het dienstverband aan [verweerder] te betalen;

verstaat dat Delin [verweerder] niet zal houden aan het non-concurrentiebeding en relatiebeding zoals opgenomen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst;

houdt iedere verdere beslissing aan;

ten aanzien van het onvoorwaardelijk tegenverzoek van [verzoeker] :

laat [verzoeker] toe tot het bewijs van zijn stelling dat partijen ten aanzien van het jaar 2019 zijn overeengekomen dat [verzoeker] naast de gegarandeerde bonus van € 195.000,- bruto zoals opgenomen in artikel 7.5 van de arbeidsovereenkomst, eveneens aanspraak zou maken op de performance bonus over 2019 zoals genoemd in artikel 7.4 van de arbeidsovereenkomst;

verwijst de zaak naar
maandag 27 juli 2020ten einde [verzoeker] in de gelegenheid te stellen

zich bij akte uit te laten of hij dit bewijs wenst te leveren, en:

indien hij dit bewijs schriftelijk wenst te leveren, dit dadelijk bij deze akte te doen;
indien hij dit bewijs wenst te leveren door het doen horen van getuigen, op te geven het aantal, de namen en de woonplaatsen van de voor te brengen getuigen met de verhinderdata van alle betrokken in de maanden augustus, september en oktober 2020;
bepaalt dat eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw (gebouw B) aan het Wilhelminaplein 100 te Rotterdam voor de hierna te noemen kantonrechter;
wijst [verzoeker] erop dat hij eventueel voor te brengen getuigen zelf zal dienen op te roepen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken door

mr. W.J.J. Wetzels ter openbare terechtzitting.

495