Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/366
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 maart 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] , gevestigd te [plaats] , verzoekster,
gemachtigde: mr. P. Koorn,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. C. de Rond.
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft de AFM besloten om, begeleid door een persbericht, over te gaan tot openbaarmaking van het besluit van 16 januari 2017 (intrekkingsbesluit), waarbij zij de vergunning van [verzoekster] heeft ingetrokken.
Tegen dit besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 3 maart 2020. [verzoekster] is verschenen bij gemachtigde. De AFM is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. V.E. Mielekamp, werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1.
Bij het intrekkingsbesluit heeft de AFM de vergunning van [verzoekster] ingetrokken op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), omdat [verzoekster] niet meer voldeed aan de bij of krachtens de Wft gestelde regels. Volgens de AFM heeft [verzoekster] de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft overtreden doordat een van haar (indirecte) aandeelhouders in de periode van 1 januari 2015 tot 16 januari 2017 feitelijk het beleid van [verzoekster] bepaalde, ondanks dat zijn geschiktheid niet was getoetst in verband met de uitoefening van het bedrijf van [verzoekster] en zijn betrouwbaarheid niet buiten twijfel stond. Daarnaast heeft de AFM geconcludeerd dat [verzoekster] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden, omdat zij geen adequaat beleid voert dat de integere uitvoering van haar bedrijf waarborgt. Deze conclusie heeft de AFM gebaseerd op een groot aantal door haar geconstateerde wetsovertredingen van [verzoekster] , waarbij zij heeft vastgesteld dat sprake is van een structureel karakter.
1.2.
Bij besluit van 22 juni 2017 heeft de AFM het bezwaar van [verzoekster] tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard. Het tegen dit besluit ingestelde beroep heeft deze rechtbank bij uitspraak van 5 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:1701) ongegrond verklaard. Deze uitspraak is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoger beroep bij uitspraak van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:496) bevestigd. Daarmee is het intrekkingsbesluit onherroepelijk geworden.
2. Na bij brief van 10 december 2019 het voornemen daartoe aan [verzoekster] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [verzoekster] van 18 december 2019 daarop, heeft de AFM bij het bestreden besluit besloten om, begeleid door een persbericht, over te gaan tot openbaarmaking van het intrekkingsbesluit op grond van artikel 1:97 van Pro de Wft, zoals dit luidt met ingang van 11 augustus 2016.
3. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, zoals dit luidt met ingang van
11 augustus 2016, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.
Op grond van het tweede lid van dit artikel, zoals dit luidt met ingang van 11 augustus 2016, wordt in aanvulling op artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht onder bestuurlijke sanctie mede verstaan: het door de toezichthouder wegens een overtreding beëindigen of beperken van een recht of bevoegdheid alsmede het opleggen van een verbod.
4. [verzoekster] betoogt dat, gelet op het tijdstip waarop de overtredingen hebben plaatsgevonden, het oude publicatieregime zoals dat gold tot en met 10 augustus 2016 van toepassing is en dat de AFM dus niet bevoegd is het intrekkingsbesluit te publiceren. Het publicatieregime tot en met die datum zag immers alleen op besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom en niet op besluiten tot intrekking van de vergunning, aldus [verzoekster] .
4.1.
Per 11 augustus 2016 is met de inwerkingtreding van de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (de Implementatiewet) (Staatsblad 2016, 297) onder meer artikel 1:97 van Pro de Wft gewijzigd, waarmee alle maatregelen van de toezichthouders naar aanleiding van overtredingen, waaronder het intrekken van een vergunning, onder het (nieuwe) publicatieregime werden gebracht (zie TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3 blz. 32). Deze wijziging is opgenomen in artikel I, onderdeel J, van de Implementatiewet. In artikel VI van de Implementatiewet is het overgangsrecht opgenomen. Dit artikel luidt als volgt:
“1. Op overtredingen van de bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht gestelde regels, die plaatsvonden voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel E, zijn de artikelen 1:81 tot en met 1:83 niet van toepassing. Op die overtredingen blijft artikel 1:81 van Pro de Wet op het financieel toezicht van toepassing zoals dat artikel luidde voor dat tijdstip.
2. Op besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie wegens overtreding van bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht gestelde regels, die zijn genomen voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel J, blijven de artikelen 1:97 tot en met 1:101 van de Wet op het financieel toezicht zoals die artikelen voor dat tijdstip luidden van toepassing.
3. Artikel 1:88 van Pro de Wet op het financieel toezicht is niet van toepassing op overtredingen die plaatsvonden voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel H.”
4.2.
De memorie van toelichting (TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3 blz. 39) bij artikel VI van de Implementatiewet vermeldt over dit overgangsrecht het volgende:
“Dit artikel voorziet in overgangrecht ten behoeve van de bestuursrechtelijke handhaving. Ten eerste zullen de bepalingen uit deze wet die zien op de handhaving, zoals de nieuwe boetesystematiek en het nieuwe artikel 1:88a, alleen van toepassing zijn op «nieuwe» overtredingen, oftewel overtredingen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze bepalingen. Ten tweede geldt dat het nieuwe publicatieregime alleen van toepassing is op besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie die zijn genomen na de inwerkingtreding van de desbetreffende onderdelen van artikel I die zien op de publicatie van bestuurlijke sancties. Voor besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie die zijn genomen voor inwerkingtreding van de wet, blijft voor het besluit op bezwaar en eventueel beroep en hoger beroep het regime gelden zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet.”
Het algemeen deel van de MvT (blz. 12) vermeldt daarnaast het volgende:
“De wijzigingen met betrekking tot de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties hebben onmiddellijke werking en zijn van toepassing op besluiten die worden genomen nadat het wetsvoorstel in werking is getreden. Indien echter met betrekking tot een overtreding al een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie is genomen voor inwerkingtreding van de wet, blijft ook voor het besluit op bezwaar en eventueel beroep en hoger beroep het huidige regime gelden.”
4.3.
Mede gelet op voormelde toelichting op het overgangsrecht, is, anders dan [verzoekster] meent, in dit geval niet het eerste maar het tweede lid van artikel VI van de Implementatiewet van toepassing en is het tijdstip waarop de overtredingen van [verzoekster] hebben plaatsgevonden dus niet van belang voor het antwoord op de vraag of op grond van het overgangsrecht in dit geval het oude of het nieuwe publicatieregime van toepassing is.
Aanwijzing 5.61. van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Stcrt. 2017, 69426) biedt, anders dan [verzoekster] kennelijk meent, geen grond voor een ander oordeel.
4.4.
Uit het tweede lid van artikel VI van de Implementatiewet volgt dat artikel 1:97 van Pro de Wft, zoals dit luidt met ingang van 11 augustus 2016, van toepassing is op het intrekkingsbesluit van 16 januari 2017 en dat de AFM dit besluit dus openbaar moet maken. Ongeacht of de openbaarmaking van een intrekkingsbesluit, anders dan bijvoorbeeld volgens vaste jurisprudentie de openbaarmaking van een boetebesluit (zie de uitspraak van deze rechtbank van 31 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5635), kwalificeert als sanctie, staat het rechtszekerheidsbeginsel daaraan, anders dan [verzoekster] meent, niet in de weg. Aan de intrekking van de vergunning van [verzoekster] bij besluit van 16 januari 2017 ligt ten grondslag dat zij, gezien haar overtredingen van de artikelen 4:9, eerste lid, 4:10, eerste lid, en 4:11, tweede lid, van de Wft, op dat moment niet meer voldeed aan de bij of krachtens de Wft gestelde regels. Vast staat dan ook dat de overtredingen die ten grondslag liggen aan het intrekkingsbesluit na het tijdstip van inwerkingtreding op 11 augustus 2016 van het nieuwe publicatieregime (nog steeds) plaatsvonden. Ten tijde van de overtredingen kon dit nieuwe publicatieregime bij [verzoekster] dus bekend worden verondersteld en kon zij weten dat eventueel wegens deze overtredingen op te leggen bestuurlijke sancties, waaronder de uiteindelijke intrekking van haar vergunning, openbaar zouden moeten worden gemaakt door de AFM. Dat de overtredingen zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkingtreding van het nieuwe publicatieregime, maakt dit niet anders.
4.5.
Het betoog faalt.
5. Ook faalt het betoog van [verzoekster] dat zij een belang bij opschorting van de openbaarmaking van het intrekkingsbesluit tot 1 mei 2020 heeft dat zwaarder weegt dan het belang van de AFM bij openbaarmaking van dit besluit op korte termijn, reeds nu een concrete toelichting op en onderbouwing van dit gestelde belang bij opschorting van de openbaarmaking ontbreekt.
6. [verzoekster] betoogt verder op grond van diverse argumenten dat sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 1:98 van Pro de Wft.
6.1.
Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld Pro of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
Op grond van het tweede lid van dit artikel blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege Pro, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:
a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft;
b. niet in overeenstemming is met het doel van de opgelegde bestuurlijke sanctie, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of
c. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.
6.2
Dat de AFM in het bestreden besluit geen overwegingen heeft gewijd aan het betoog van [verzoekster] dat een wettelijk grondslag voor openbaarmaking ontbreekt, houdt, anders dan [verzoekster] kennelijk meent, geen verband met een van de in artikel 1:98 van Pro de Wft genoemde uitzonderingen op de openbaarmakingsplicht. Bovendien heeft [verzoekster] dit betoog niet in haar zienswijze naar voren gebracht, zodat voor de AFM ook geen reden bestond om in het bestreden besluit nader in te gaan op de wettelijke grondslag voor openbaarmaking. Dat [verzoekster] dit betoog wel reeds naar voren zou hebben gebracht in de procedure die heeft geleid tot de in 1.2 genoemde uitspraak van het CBb, maakt dit niet anders.
6.3.
Dat in het kader van handhavingstrajecten bij aan [verzoekster] gelieerde entiteiten verschillende publicaties hebben plaatsgevonden waarmee het publiek en andere onder toezicht staande instellingen reeds over een en ander zijn geïnformeerd, houdt, anders dan [verzoekster] kennelijk meent, evenmin verband met een van de in artikel 1:98 van Pro de Wft genoemde uitzonderingen op de openbaarmakingsplicht. Bovendien betekent dit, anders dan [verzoekster] meent, niet dat aan de openbaarmaking van het intrekkingsbesluit geen waarde meer toekomt. Het publiek en andere onder toezicht staande instellingen dienen ook specifiek over de intrekking van de vergunning van [verzoekster] te worden geïnformeerd. Overigens heeft [verzoekster] niet toegelicht waarom haar schade zou worden berokkend door de openbaarmaking van het intrekkingsbesluit, terwijl, naar zij suggereert, bij het publiek reeds het merendeel bekend is over het jegens haar ingezette handhavingstraject.
6.4.
De stelling van [verzoekster] dat de openbaarmaking van het intrekkingsbesluit voor verwarring kan zorgen bij derden gezien het feit dat de boeteoplegging aan de feitelijk leidinggever aan en de medepleger van de overtreding door [verzoekster] van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft bij uitspraak van deze rechtbank van 22 oktober 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8228) is herroepen, biedt tot slot geen grond voor het oordeel dat sprake is van een van de in artikel 1:98 van Pro de Wft genoemde uitzonderingen op de openbaarmakingsplicht. Voor zover [verzoekster] in dit verband stelt dat de feitelijke leidinggever en de medepleger hierdoor schade zou worden berokkend, gaat zij eraan voorbij dat zij in deze procedure niet voor hun belangen kan opkomen. Overigens zijn de namen van deze personen in het openbaar te maken intrekkingsbesluit weggelakt. Voor zover [verzoekster] in dit verband stelt dat haar schade zou worden berokkend, heeft zij dit op geen enkele wijze geconcretiseerd. Overigens is aan de intrekking van de vergunning van [verzoekster] niet alleen de overtreding van voormelde artikelen maar ook van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft ten grondslag gelegd en hebben deze rechtbank en het CBb in hun in 1.2 genoemde uitspraken geoordeeld dat de AFM reeds op grond van de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft mogen besluiten de vergunning van [verzoekster] in te trekken. De herroeping van de boeteoplegging aan de feitelijk leidinggever en de medepleger doet dan ook niets af aan de intrekking van de vergunning van [verzoekster] .
6.5.
Het betoog faalt.
7. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening en dient het verzoek daartoe te worden afgewezen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 17 maart 2020.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.