Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/5996
uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 januari 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Verzoekster], verzoekster, en
[Verzoeker], verzoeker,
gemachtigde: mr. M.T. van der Wulp,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigde: mr. C. de Rond.
Procesverloop
Bij besluit van 18 november 2019 (het bestreden besluit) heeft DNB besloten om, begeleid door een persbericht, over te gaan tot openbaarmaking van het besluit van 15 maart 2019, waarbij zij aan [verzoekster] een aanwijzing heeft gegeven om een bepaalde gedragslijn te volgen.
Tegen dit besluit hebben [verzoekster] en [verzoeker] bezwaar gemaakt. Voorts hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 20 januari 2020. De gemachtigde van [verzoekster] en [verzoeker] is verschenen, evenals [verzoeker] zelf. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] en
[naam 2] , beide werkzaam bij DNB.
Overwegingen
1.1. [
verzoekster] is door DNB op [datum] in het bezit gesteld van een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt), thans artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018). [verzoeker] is bestuurder van [verzoekster].
1.2.
In het kader van het thema onderzoek ‘SIRA in de praktijk’ (SIRA: systematische analyse integriteitsrisico’s) heeft DNB tussen 3 en 5 april 2018 een onderzoek bij [verzoekster] uitgevoerd. DNB heeft op grond van dit onderzoek diverse overtredingen vastgesteld van wettelijke verplichtingen die op dat moment nog in de Wtt en de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib 2014) waren neergelegd en die sinds
1 januari 2019 zijn opgenomen in de Wtt 2018 en het Besluit toezicht trustkantoren 2018 (Btt 2018). Op 17 januari 2019 is DNB door [verzoekster], onder overlegging van een daarop betrekking hebbende memo van 16 januari 2019, geïnformeerd over de actuele stand van zaken omtrent de door haar genomen herstelacties naar aanleiding van deze overtredingen.
1.3.
Bij besluit van 15 maart 2019 (het aanwijzingsbesluit) heeft DNB aan [verzoekster] op grond van artikel 47 van Pro de Wtt 2018 een aanwijzing gegeven om een bepaalde gedragslijn te volgen. Met deze gedragslijn werd de beëindiging beoogd van de in 2018 vastgestelde overtredingen, die volgens DNB op het moment van het aanwijzingsbesluit als overtredingen van de Wtt 2018 en het Btt 2018 nog steeds voortduurden.
2. Bij het bestreden besluit heeft DNB besloten om het (van vertrouwelijke gegevens, alsmede de naam van [verzoeker], geschoonde) aanwijzingsbesluit, begeleid door een persbericht, op grond van artikel 61, eerste lid, van de Wtt 2018 openbaar te maken.
Belanghebbendheid [verzoeker]
3. Hoewel het aanwijzingsbesluit niet is gericht tot [verzoeker], wordt hem persoonlijk als bestuurder van [verzoekster] in dit besluit wel een groot aantal verwijten gemaakt. Aannemelijk is dat [verzoeker] als bestuurder van [verzoekster] door het publiek betrekkelijk eenvoudig in verband kan worden gebracht met deze verwijten, nu in het te publiceren aanwijzingsbesluit en persbericht wel de namen ‘[verzoekster voluit]’ en ‘[verzoekster afkorting]’ staan vermeld. Ook is aannemelijk dat [verzoeker] als gevolg van de openbaarmaking van het aanwijzingsbesluit en de hem daarin persoonlijk gemaakte verwijten in zijn eer en goede naam kan worden aangetast. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter raakt het bestreden besluit [verzoeker] dan ook rechtstreeks in zijn belang en moet hij dus als belanghebbende bij dit besluit worden aangemerkt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2279).
De door DNB in dit verband genoemde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:327, r.o. 4.3.) leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft het CBb in deze uitspraak geoordeeld dat de bestuurder van de B.V. geen belanghebbende is bij het besluit tot openbaarmaking van de aan deze B.V. opgelegde boete, maar daaruit valt niet op te maken of deze bestuurder in het openbaar te maken boetebesluit ook persoonlijk verwijten zijn gemaakt. Deze uitspraak van het CBb geeft dus geen uitsluitsel over belanghebbendheid van een bestuurder in een geval zoals thans aan de orde is. Overigens lijkt uit de uitspraak van het CBb van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) te kunnen worden opgemaakt dat het CBb in een geval als het onderhavige van belanghebbendheid uitgaat.
Wettelijke grondslag openbaarmaking
4. [ verzoeker] en [verzoekster] betogen dat DNB, gelet op het in artikel 75 van Pro de Wtt 2018 opgenomen overgangsrecht, ten onrechte meent dat in dit geval het nieuwe publicatieregime van de Wtt 2018 van toepassing is. Daarbij hebben zij zich op het standpunt gesteld dat DNB niet deugdelijk heeft onderbouwd dat de door haar in 2018 vastgestelde overtredingen op het moment van het aanwijzingsbesluit als overtredingen van de Wtt 2018 en het Btt 2018 nog steeds voortduurden.
4.1.
Op grond van artikel 75 van Pro de Wtt 2018 blijven op overtredingen die hebben plaatsgevonden en zijn beëindigd voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, de hoofdstukken 7, 7a en 8 van de Wtt van toepassing zoals die luidden onmiddellijk voor het in werking treden van deze wet. Paragraaf 7.2 van deze wet, waarin het nieuwe publicatieregime is opgenomen, is niet van toepassing op die overtredingen.
4.2.
Tegen het aanwijzingsbesluit is geen bezwaar gemaakt, zodat dit besluit onherroepelijk is geworden. Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, kan de rechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit en haar aan dit besluit ten grondslag liggende standpunt dat de in 2018 vastgestelde overtredingen op dat moment als overtredingen van de Wtt 2018 en het Btt 2018 nog steeds voortduurden dan ook niet meer ter discussie worden gesteld. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende overtredingen niet zijn beëindigd voor het tijdstip van inwerkintreding van de Wtt 2018 en dat in dit geval het nieuwe publicatieregime van de Wtt 2018 van toepassing is.
4.3.
Het betoog faalt.
Uitzonderingen openbaarmakingsplicht
5. [verzoeker] en [verzoekster] betogen dat openbaarmaking van het aanwijzingsbesluit op grond artikel 62, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Wtt 2018 geanonimiseerd dient te geschieden, in die zin dat de namen “[verzoekster voluit]’en ‘[verzoekster afkorting]’ dienen te worden verwijderd, zodat het aanwijzingsbesluit niet herleidbaar is tot [verzoeker]. Anders dient de openbaarmaking volgens [verzoeker] en [verzoekster] op grond artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wtt 2018 achterwege te blijven.
5.1.
Op grond van artikel 61, eerste lid, van de Wtt 2018 maakt DNB een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden.
Op grond van artikel 62, eerste lid, van de Wtt 2018 wordt openbaarmaking op grond van artikel 61 uitgesteld Pro of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijke persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
(…).
Op grond van het tweede lid van dit artikel blijft openbaarmaking op grond van artikel 61 achterwege Pro, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:
(…);
b. niet in overeenstemming is met het doel van de opgelegde bestuurlijke sanctie, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of
(…).
5.2.
Uit de artikelen 61, eerste lid, en 62, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Wtt 2018 vloeit onder meer voort dat DNB verplicht is een aanwijzingsbesluit als het onderhavige volledig openbaar te maken zodra dit besluit onherroepelijk is geworden, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Onder verwijzing naar de vaste jurisprudentie over de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge de Wet op het financieel toezicht (Wft) (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:327), die de voorzieningenrechter ook in dit geval van toepassing acht, overweegt de voorzieningenrechter dat, nu het belang van DNB bij volledige openbaarmaking slechts wijkt voor het belang van [verzoeker] en [verzoekster] in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, het in een zodanig geval dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door [verzoeker] en [verzoekster] als gevolg van de volledige openbaarmaking te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van bescherming en voorlichting van de markt daarvoor moet wijken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van een dergelijke individuele, bijzondere situatie in het geval van [verzoeker] en [verzoekster] geen sprake. De omstandigheden dat [verzoekster] thans niet meer actief is en dat volledige openbaarmaking van het aanwijzingsbesluit kan leiden tot reputatieschade voor [verzoeker], acht de voorzieningenrechter onvoldoende om volledige openbaarmaking onevenredig te achten. Ditzelfde geldt voor het door [verzoeker] en [verzoekster] gestelde gebrek in het aanwijzingsbesluit, reeds nu, zoals ook hiervoor in 4.2 is overwogen, de rechtmatigheid van dit onherroepelijke besluit niet meer ter discussie kan worden gesteld.
Reeds uit het voorgaande volgt dat geen grond bestaat voor het oordeel dat openbaarmaking van het aanwijzingsbesluit op grond artikel 62, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Wtt 2018 geanonimiseerd dient te geschieden, zodat de standpunten van DNB dat door het openbaar maken van de naam [verzoekster] geen gegevens openbaar worden gemaakt die herleidbaar zijn tot een natuurlijke persoon als bedoeld in artikel 62, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wtt 2018, alsmede dat de onderdelen a en b van het eerste lid van artikel 62 van Pro de Wtt 2018 geen betrekking op het belang van [verzoeker] hebben, onbesproken kunnen blijven.
5.3.
In de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wtt 2018 is geen uitleg opgenomen van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wtt 2018. Wel is daarin vermeld dat bij de bevoegdheden om overtredingen en bestuursrechtelijke sancties openbaar te maken en de rechtsbescherming hierbij, is aangesloten bij de Wft zoals deze komt te luiden bij aanvaarding en inwerkingtreding van de Wet transparant toezicht financiële markten (TK, 2017-2018, 34 910, nr. 3, blz. 75). Met de inwerkingtreding van de laatstgenoemde wet op
1 juli 2018 is aan artikel 1:98, tweede lid, van de Wft, dat net als artikel 62, tweede lid, van de Wtt 2018 ziet op het achterwege blijven van openbaarmaking onder bepaalde omstandigheden, een aan artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wtt 2018 identieke bepaling toegevoegd. Over die bepaling is in de MvT bij de Wet transparant toezicht financiële markten (TK, 2016-2017, 34 769, nr. 3, blz.17) vermeld dat deze is bedoeld om te verduidelijken dat de toezichthouders geen besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties openbaar hoeven te maken als dit het primaire doel van de sanctie in een concreet geval zou tegenwerken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het in de rede dat voor de uitleg van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wtt 2018 hierbij wordt aangesloten.
Zoals volgt uit de MvT bij de Wtt 2018 (TK, 2017-2018, 34 910, nr. 3, blz. 68) wordt met een aanwijzing beoogd dat de geadresseerde zich aan de regels van de Wtt 2018 of onderliggende regelgeving houdt: de aanwijzing voorziet in een verplichting om binnen redelijke termijn een bepaalde gedragslijn te volgen, om zodoende een geconstateerde overtreding ordentelijk te beëindigen. Niet valt in te zien dat de openbaarmaking van het aanwijzingsbesluit in dit geval dit doel zou tegenwerken.
Reeds uit het voorgaande volgt dat geen grond bestaat voor het oordeel dat openbaarmaking van het aanwijzingsbesluit op grond artikel 62, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wtt 2018 achterwege dient te blijven, zodat het ter zitting door DNB ingenomen standpunt dat pas aan het tweede lid van artikel 62 van Pro de Wtt 2018 wordt toegekomen als uitgestelde of geanonimiseerde openbaarmaking is aangewezen maar geen soelaas biedt, onbesproken kan blijven.
5.4.
Het betoog faalt.
6. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening en dient het verzoek daartoe te worden afgewezen.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 31 januari 2020.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.