Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Vonnis van 11 september 2019
in de hoofdzaak met rolnummer / zaaknummer C/10/555874 / HA ZA 18-737 van:
VISSER & SMIT HANAB INSTALLATIE B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
eiseres, hierna: Visser,
advocaat mr. H.G. Pomper,
tegen:
1.[naam gedaagde] ,
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
advocaat mr. J.A.M. van de Sande,
2. [gedaagde 1] ,
3. [gedaagde 2] ,
beide gevestigd te [vestigingsplaats gedaagden] ,
4. [gedaagde 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 3] ,
5. [gedaagde 4] ,
6. [gedaagde 5] ,
beide gevestigd te [vestigingsplaats ] te Duitsland,
gedaagden (partijen sub 1 t/m 6),
hierna: respectievelijk [naam gedaagde] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] ,
en in de vrijwaring met rolnummer / zaaknummer C/10/555876 HA ZA 18-738 van:
1.[naam eiser] ,
wonende te [woonplaats eiser] ,
advocaat: mr. J.A.M. van de Sande,
2. [eiser 1] ,
3. [eiser 2] ,
beide gevestigd te [vestigingsplaats eisers] ,
4. [eiser 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats eiser] ,
eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna: respectievelijk [naam eiser] , [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] ,
tegen:
VOLKER STEVIN NETWERKEN B.V.
gevestigd te Papendrecht,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: VSN,
advocaat mr. R.J. van Agteren.
1.De procedure
1.1.
De rechtbank heeft kennisgenomen van het op 29 juni 2018 gewezen vonnis van de kantonrechter in deze rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende stukken in de zaken met rolnummers en zaaknummers 6025825 CV EXPL 17-18715 en 6466485 CV EXPL 17-39365.
1.2.
In dat vonnis heeft de kantonrechter in de hoofdzaak de vordering die was gebaseerd op het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst afgewezen en de zaken voor het overige verwezen naar de handelskamer van de rechtbank.
1.3.
Met betrekking tot [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zijn in Duitsland insolventieprocedures geopend. Het geding jegens hen is reeds voor verwijzing door de kantonrechter overeenkomstig artikel 29 Fw geschorst.
1.4.
Voor de verwijzing heeft mr. Van de Sande zich gesteld voor alle gedaagden in de hoofdzaak en voor eisers in vrijwaring. Na verwijzing heeft hij zich alleen gesteld voor [naam gedaagde] als gedaagde in de hoofdzaak en als eiser in vrijwaring. Voor de andere gedaagden in de hoofdzaak en de andere eisers in de vrijwaringszaak is geen advocaat gesteld.
1.5.
Het verloop van de procedure blijkt verder uit:
- de akte eisverandering van Visser in de hoofdzaak, met producties;
- de akte van [naam gedaagde] in de hoofdzaak, met producties;
- de pleitnota van mr. Pomper overgelegd tijdens het pleidooi op 28 maart 2019;
- de pleitnota van mr. Van de Sande overgelegd tijdens het pleidooi op 28 maart 2019.
2.De feiten
2.1.
[naam gedaagde] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [gedaagde 1] . [gedaagde 1] heeft in 2009 [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) opgericht. [gedaagde 1] was vanaf de oprichting van [naam bedrijf 1] tot 3 februari 2017 bestuurder van [naam bedrijf 1] . VSN hield tot juni 2017 80% van de aandelen in [naam bedrijf 1] , [gedaagde 1] 20%.
2.2.
Visser is een dochtervennootschap van VSN. VSN en Visser zijn onderdeel van het VolkerWessels concern.
2.3.
[gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zijn vennootschappen waarvan [naam gedaagde] direct of indirect bestuurder althans aandeelhouder is met een belang van ten minste 85%.
2.4.
Het doel van [naam bedrijf 1] was om te voorzien in de wisselende behoefte aan flexibele arbeidskrachten, zowel voor het VolkerWessels concern als voor derden.
2.5.
[naam bedrijf 1] als werkgeefster en [naam gedaagde] als werknemer zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan op 19 april 2010 (productie 2B bij dagvaarding in de hoofdzaak, hierna: de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] ). De arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] is namens [naam bedrijf 1] ondertekend door een directeur van Visser. Op grond van de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] is [naam gedaagde] werkzaam geweest als directeur en bedroeg zijn brutosalaris € 6.500,-- per vier weken.
2.6.
In februari 2011 heeft [naam bedrijf 1] [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) opgericht. [naam bedrijf 2] als werkgeefster en [naam gedaagde] als werknemer zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan gedateerd 8 januari 2014 (productie 2C bij dagvaarding in de hoofdzaak, hierna: de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] ). De arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] is namens [naam bedrijf 2] ondertekend door [naam gedaagde] . Op grond van de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] is [naam gedaagde] werkzaam geweest als directeur en bedroeg zijn brutosalaris € 11.737,92 per maand. [naam bedrijf 1] is steeds enig statutair bestuurder van [naam bedrijf 2] geweest.
2.7.
Visser en [naam bedrijf 1] zijn een kredietovereenkomst (hierna: de financieringsovereenkomst) aangegaan gedateerd 16 november 2012 (productie 23 bij dagvaarding). Op grond van deze overeenkomst heeft Visser € 1.500.000,-- uitgeleend aan [naam bedrijf 1] . In de financieringsovereenkomst staat voorts vermeld dat [gedaagde 1] hoofdelijk medeschuldenaar is. De overeenkomst is zowel voor [naam bedrijf 1] als voor [gedaagde 1] ondertekend door [naam gedaagde] .
2.8.
Op 3 februari 2017 is [gedaagde 1] geschorst als bestuurder en is [naam gedaagde] op non-actief gesteld. [naam gedaagde] is vervolgens op staande voet ontslagen.
2.9.
Op 6 april 2017 zijn [naam bedrijf 1] en Visser een aanvullende kredietovereenkomst aangegaan op grond waarvan Visser € 350.000,-- heeft uitgeleend aan [naam bedrijf 1] (hierna: de aanvullende financieringsovereenkomst (productie 25 bij dagvaarding) en, tezamen met de financieringsovereenkomst, de financieringsovereenkomsten).
2.10.
In opdracht van Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. heeft Holland Integrity Group B.V. een rapport opgesteld gedateerd 20 april 2017 (productie 3 bij dagvaarding in de hoofdzaak, hierna: het rapport). De opdracht tot het rapport wordt daarin als volgt omschreven (p. 4):
‘
Onze ondersteuning heeft betrekking op een onderzoek naar aanleiding van een melding van de fiscus en een vrijwel gelijktijdige klokkenluidersmelding over mogelijke onregelmatigheden bij een onderneming waar Visser & Smit Hanab B.V. (hierna te noemen: V&SH) een meerderheidsbelang in heeft, te weten [naam bedrijf 1]’
Onze ondersteuning heeft betrekking op een onderzoek naar aanleiding van een melding van de fiscus en een vrijwel gelijktijdige klokkenluidersmelding over mogelijke onregelmatigheden bij een onderneming waar Visser & Smit Hanab B.V. (hierna te noemen: V&SH) een meerderheidsbelang in heeft, te weten [naam bedrijf 1]’
2.11.
Op 18 mei 2017 heeft Visser [gedaagde 1] aangesproken tot terugbetaling van hetgeen Visser op grond van de financieringsovereenkomst (en aanvullende financieringsovereenkomst) aan [naam bedrijf 1] heeft uitgeleend.
2.12.
VSN, Visser, [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hebben op of omstreeks 16 juni 2017 een regeling getroffen waarvan blijkt uit een door [gedaagde 1] en [naam gedaagde] ondertekende akte (productie 35 overgelegd in de hoofdzaak door Visser, hierna: de regeling). Op grond daarvan heeft VSN onder meer haar aandelen in [naam bedrijf 1] (voor een bedrag van € 1,-) verkocht en geleverd aan [gedaagde 1] en heeft [naam bedrijf 1] haar vorderingen op [naam gedaagde] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 4] , [gedaagde 3] en [gedaagde 5] gecedeerd aan Visser. [gedaagde 1] is vervolgens opnieuw enig statutair bestuurder van [naam bedrijf 1] geworden.
2.13.
[naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] (hierna samen ook wel aan te duiden als: [naam bedrijf 2] ) zijn in staat van faillissement verklaard bij vonnis van deze rechtbank van respectievelijk 20 februari 2018 en
6 maart 2018.
3.Het geschil
Hoofdzaak
3.1.
Visser vordert, na wijziging van eis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
( a) [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.229.589,--,
( b) [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 160.000,--,
( c) [gedaagde 2] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van
€ 210.273,58,
( d) [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van € 134.051,14,
( e) [gedaagde 5] te veroordelen tot betaling van € 13.000,--,
( f) [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van € 1.550.000,- te vermeerderen met rente en kosten,
( g) [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 1.550.000,-- te vermeerderen met rente en kosten,
subsidiair
( h) in het geval [naam gedaagde] niet zoals gevorderd sub (g) zou worden veroordeeld tot betaling van tenminste € 530.000,--, [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 530.000,- uit hoofde van onrechtmatige daad,
( i) in het geval [gedaagde 1] en/of [naam gedaagde] niet uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zouden worden veroordeeld tot betaling van de volledige schade zoals gevorderd sub (a), [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 249.309,85 uit hoofde van onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de momenten dat [naam gedaagde] deze betalingen heeft ontvangen,
meer subsidiair
( j) in het geval [naam gedaagde] niet zoals gevorderd sub (g) of (h) zou worden veroordeeld tot betaling van tenminste € 250.000,--, [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 250.000,-- uit hoofde van onrechtmatige daad althans toerekenbaar tekortschieten in de overeenkomst van 16 juni 2017, te vermeerderen met rente en kosten,
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
( k) gedaagden te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag
waarvan gedaagden tot betaling veroordeeld worden, ingaande op de dag nadat de dagvaarding aan gedaagden is betekend, tot het moment van algehele betaling, en
( l) gedaagden te veroordelen tot betaling aan Visser van de kosten van de procedure en de
kosten van beslaglegging.
3.2.
Aan de vorderingen legt Visser het volgende ten grondslag.
Vordering a ad € 1.229.589,-- jegens [gedaagde 1] en [naam gedaagde] , subsidiair vordering i ad € 249.309,85
Deze vordering is opgebouwd uit verschillende onderdelen te weten:
Te hoog salaris 2011 t/m 2013: € 124.349,87
ten aanzien van [naam gedaagde] subsidiair: € 54.065,16
ten aanzien van [naam gedaagde] subsidiair: € 54.065,16
Te hoog salaris 2014 t/m 2017: € 233.305,01
ten aanzien van [naam gedaagde] subsidiair: € 101.436,96
ten aanzien van [naam gedaagde] subsidiair: € 101.436,96
Leaseauto: € 44.485,14
ten aanzien van [naam gedaagde] subsidiair: € 38.682,73
ten aanzien van [naam gedaagde] subsidiair: € 38.682,73
Kilometervergoeding: € 55.125,--
ten aanzien van [naam gedaagde] subsidiair:
€ 55.125,-- +
ten aanzien van [naam gedaagde] subsidiair:
€ 55.125,-- +
€ 457.265,02 € 249.309,85
5) Schade door belangenverstrengeling
a) betalingen [gedaagde 4] 2016: € 65.447,69
b) betalingen aan derden 2016: € 125.386,13
c) betalingen aan derden 2015: € 19.439,76
d) inhuur [gedaagde 3] : € 19.400,--
e) verhuur [gedaagde 3] : € 17.500,--
f) [naam 1] : € 97.151,14
g) [naam 2] : € 415.000,--
h) [gedaagde 5] :
€ 13.000,-- +
€ 13.000,-- +
€ 772.324,72 (totaal 5 a t/m h)
€ 1.229.562,73 (totaal 1 t/m 5)
Te hoge bezoldiging (vordering 1 t/m 4)
3.2.1.
[gedaagde 1] heeft (wat het teveel betaalde salaris tussen 2011 en 2013 betreft) zonder het volgens de statuten van [naam bedrijf 1] daartoe vereiste besluit van de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] meer bezoldiging laten betalen door [naam bedrijf 1] aan [naam gedaagde] dan waarop hij aanspraak kon maken op grond van de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] . Door ten onrechte te hoge bezoldiging aan [naam gedaagde] te verlonen hebben [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hun bestuurstaak onbehoorlijk vervuld. Bovendien is gehandeld in strijd met de statuten. Voorts is (wat het teveel betaalde salaris tussen 2014 en 2017 betreft) de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] nietig omdat daarvoor het volgens de statuten van [naam bedrijf 2] vereiste besluit van de algemene vergadering van [naam bedrijf 2] ontbreekt. Aldus is de in de arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf 1] vastgelegde bezoldiging van toepassing, zodat het aan zichzelf verlonen van teveel salaris en vakantiegeld leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [naam gedaagde] . Als de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] wel geldig is, is [naam bedrijf 2] door het sluiten van een arbeidsovereenkomst op grond waarvan de bezoldiging is gewijzigd onevenredig belast en heeft [gedaagde 1] gehandeld in strijd met de statuten en met een tegenstrijdig belang.
Onder de te hoge bezoldiging wordt tevens begrepen het teveel betaalde vakantiegeld, het privégebruik door [naam gedaagde] van een door [naam bedrijf 2] betaalde leaseauto en een niet verschuldigde althans te hoge kilometervergoeding van € 0,75.
De schade van [naam bedrijf 2] bedraagt in totaal € 457.265,02, inclusief werkgeverslasten.
Subsidiair heeft [naam gedaagde] de salariscomponenten genoemd onder 1 tot en met 4 zonder rechtsgrond ontvangen.
Onzakelijke transacties door belangenverstrengeling (vordering 5)
3.2.2.
Er is sprake van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 1] en [naam gedaagde] doordat ten koste van [naam bedrijf 2] de in 2.3 bedoelde aan [naam gedaagde] gelieerde vennootschappen zijn bevoordeeld.
[naam bedrijf 2] heeft kosten van [gedaagde 2] en [gedaagde 4] en andere derden betaald terwijl daar geen prestatie tegenover stond.
Voorts heeft [naam bedrijf 2] personeel ingeleend tegen te hoge tarieven of uitgeleend tegen te lage tarieven. Dit geldt voor de transacties die [naam bedrijf 2] heeft verricht met [gedaagde 3] , [gedaagde 5] en een Portugese rechtspersoon, [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Er bestond ook geen reden voor [naam bedrijf 2] om transacties te verrichten via [gedaagde 3] en [gedaagde 5] in plaats van direct met de vennootschappen waarmee [gedaagde 3] en [gedaagde 5] handelden.
Ten slotte heeft [naam bedrijf 2] ten onrechte het loon betaald van een werknemer van [gedaagde 3] .
De schade van [naam bedrijf 2] die hierdoor is veroorzaakt bedraagt € 772.324,72.
3.2.3.
Door het te hoge salaris te doen betalen en de onzakelijke transacties te doen verrichten heeft [gedaagde 1] haar taak als bestuurder van [naam bedrijf 2] niet behoorlijk vervuld. Daarvan is haar persoonlijk een ernstig verwijt te maken. [gedaagde 1] is daarom ex artikel 2:9 BW aansprakelijk voor de schade die [naam bedrijf 2] daardoor lijdt. [naam gedaagde] is hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW.
De schade bedraagt € 1.229.589. Dit is de som van het te veel betaalde salaris (€ 457.265,02, zie in 3.2.1) en de schade door de onzakelijke transacties (€ 772.324,72, zie in 3.2.2).
Vordering b ad € 160.000,-- jegens [gedaagde 1] en [naam gedaagde]
3.2.4.
[gedaagde 1] en [naam gedaagde] dienen de kosten van het onderzoek bedoeld in 2.10 te vergoeden.
Vordering c ad € 210.273,58 jegens [gedaagde 2] en d ad € 134.051,14 jegens [gedaagde 3]
3.2.5.
De kennis van [naam gedaagde] kan gelet op zijn positie binnen die vennootschappen worden toegerekend aan [gedaagde 3] en [gedaagde 2] . Zij hebben geprofiteerd van de onzakelijke transacties die [gedaagde 1] [naam bedrijf 2] met hen heeft doen verrichten en zijn daarom op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die [naam bedrijf 2] daardoor lijdt.
De desbetreffende schadebedragen zijn vermeld onder sub 5a) tot en met 5c) (€ 210.273,58) en sub 5d) tot en met 5f (€ 134.051,14).
Vordering f ad € 1.550.000,-- jegens [gedaagde 1]
3.2.6.
Aan de vordering sub f legt Visser ten grondslag dat [gedaagde 1] haar verbintenis als hoofdelijk aansprakelijk schuldenares dient na te komen door het restantbedrag van
€ 1.550.000,-- te betalen.
Vordering g, h en j ad resp. € 1.550.000,--, € 530.000,-- en € 250.000,-- jegens [naam gedaagde]
3.2.7.
Aan de vorderingen sub g en h legt Visser ten grondslag dat [naam gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door voorafgaand aan het faillissement [naam bedrijf 2] selectieve betalingen van in totaal ruim € 900.000 te doen verrichten aan zichzelf en aan hem gelieerde vennootschappen.
[naam gedaagde] wist of behoorde redelijkerwijze te begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat [naam bedrijf 2] daardoor haar verplichtingen jegens Visser niet zou (kunnen) nakomen en Visser evenmin verhaal zou bieden voor haar als gevolg daarvan optredende schade. Daarmee heeft [naam gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens Visser en is hij aansprakelijk voor de schade die Visser daardoor lijdt.
Primair stelt Visser dat haar schade gelijk is aan de hoofdsom van de uitstaande lening, te weten ten minste € 1.550.00,-- (vordering sub g).
Het bedrag van de vordering sub h (€ 530.000,--) is gebaseerd op de opbrengst van het actief van [naam bedrijf 2] waarop Visser zich zou hebben kunnen verhalen als [naam gedaagde] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld.
Meer subsidiair baseert Visser zich op een onderdeel van de regeling (vordering sub j, € 250.000,--) waarin staat dat [gedaagde 1] en [naam gedaagde] zich inspannen om zo spoedig als mogelijk in ieder geval een bedrag van EUR 250.000,-- op de door Visser verstrekte lening terug te betalen. [naam gedaagde] is tekortgeschoten is in de nakoming van dit onderdeel van de regeling en Visser lijdt daardoor € 250.000,-- schade.
3.3.
De conclusie van antwoord van [naam gedaagde] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] strekt tot afwijzing van de vorderingen van Visser, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Visser in de kosten van het geding.
Zij betwisten dat salaris is betaald zonder goedkeuring van de algemene vergadering van [naam bedrijf 2] althans er is sprake van bekrachtiging.
Verder betwisten zij de gestelde onzakelijke transacties. De betalingen aan [gedaagde 2] en/of [gedaagde 4] pasten in de normale bedrijfsvoering van [naam bedrijf 2] . Er is geen sprake van valse facturen, onjuiste administratieve verwerking, dat door [naam bedrijf 2] onzakelijke prijzen betaald of bedongen zijn of van onnodige tussenschakels.
Zij betwisten voorts dat sprake is geweest van selectieve betalingen.
[gedaagde 1] en [naam gedaagde] voeren voorts aan dat de vordering gegrond op selectieve betaling alleen door de curator van [naam bedrijf 2] ingesteld kan worden, niet door Visser.
Zij erkennen dat de werknemer van [gedaagde 3] ( [naam 1] ) niet door [naam bedrijf 2] betaald had moeten worden (vordering a onder 5 onder f).
[gedaagde 1] en [naam gedaagde] voeren voorts het volgende aan als verweer. Ten eerste is een deel van de vorderingen van Visser verjaard, namelijk voor zover deze zien op het salaris over 2011 tot en met 2013. Ten tweede heeft de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] décharge verleend aan [gedaagde 1] . Ten derde stelt [gedaagde 1] dat zij niet voor 100% aansprakelijk is voor terugbetaling van de lening maar voor 20%. Ten vierde stelt [gedaagde 1] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij aansprakelijk gehouden kan worden door Visser onder de financieringsovereenkomsten.
Vrijwaring
In conventie
3.4.
[naam eiser] , [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] vorderen dat VSN bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, wordt veroordeeld om aan [eiser 1] en [naam eiser] te betalen datgene waartoe zij als gedaagden in de hoofdzaak jegens Visser mochten worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling en met veroordeling van VSN in de kosten van het geding in vrijwaring.
3.5.
Aan de vordering wordt het volgende ten grondslag gelegd.
[eiser 1] stelt dat VSN zich voor 80% borg heeft gesteld voor de verplichtingen van [naam bedrijf 2] uit de financieringsovereenkomst en de aanvullende financieringsovereenkomst. Als gevolg daarvan dient zij aan [eiser 1] 80% te betalen van hetgeen waartoe [eiser 1] als borg mocht worden veroordeeld te betalen in de hoofdzaak.
Verder is het VSN die steeds het beleid van [naam bedrijf 2] heeft gecontroleerd en zich actief heeft bemoeid met het beleid van [naam bedrijf 2] door deze te lage prijzen te doen accepteren. Visser heeft, met medeweten en toestemming van VSN, steeds welbewust de marges voor [naam bedrijf 2] zeer laag gehouden. Voorts heeft Visser met medeweten en toestemming van VSN een concurrerend uitzendbureau opgericht en het ertoe geleid dat omzet die zou toekomen aan [naam bedrijf 2] werd omgebogen naar die concurrent.
Hierdoor heeft VSN onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1] en [naam eiser] en is zij aansprakelijk voor de schade die zij daardoor lijden. Die schade bestaat uit hetgeen waartoe zij mochten worden veroordeeld in de hoofdzaak.
3.6.
De conclusie van VSN strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [naam eiser] , [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] in de proceskosten voor zover de reconventionele vordering van VSN wordt afgewezen.
VSN betwist de door [eiser 1] en [naam eiser] gestelde borgstelling en onrechtmatige daad.
In reconventie
3.7.
In reconventie vordert VSN dat [verweerder] , [naam verweerder 1] , [naam verweerder 2] en [naam verweerder 3] bij vonnis, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld in de volledige kosten van rechtsbijstand voor het voeren van de vrijwaringsprocedure, die in een latere fase van die procedure gesubstantieerd zullen worden, althans nader zijn op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede in de nakosten.
Aan de vordering legt VSN ten grondslag dat de vrijwaringsprocedure van [verweerder] , [naam verweerder 1] , Roghiro Holding en MMS dermate kansloos is dat het voeren daarvan misbruik van (proces)recht oplevert, althans jegens VSN onrechtmatig is.
3.8.
De conclusie van [verweerder] , [naam verweerder 1] , [naam verweerder 2] en [naam verweerder 3] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van VSN in de proceskosten in reconventie.
Zij betwisten dat zij misbruik maken van procesrecht of onrechtmatig handelen.
4.De beoordeling van het geschil
Hoofdzaak
4.1.
Visser baseert de door [naam bedrijf 2] aan haar gecedeerde vordering op [gedaagde 1] en [naam gedaagde] op artikel 2:9 jo. 2:11 BW (bestuurdersaansprakelijkheid). Het betreft in materiële zin dus een vordering van [naam bedrijf 2] op haar bestuurder. In dat kader wordt het volgende vooropgesteld. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Datzelfde geldt voor het geval sprake is van een tegenstrijdig belang en de bestuurder dit niet kenbaar maakt aan de algemene vergadering; ook dat is een zwaarwegende omstandigheid, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt (vgl.
Kamerstukken II2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 23/24). Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (
Schwandt/Berghuizer Papierfabriek)).
Kamerstukken II2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 23/24). Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (
Schwandt/Berghuizer Papierfabriek)).
4.1.1.
[gedaagde 1] en [naam gedaagde] hebben als meest verstrekkende verweer in dit kader betoogd dat dat de algemene vergadering [gedaagde 1] jaarlijks décharge heeft verleend op basis van het door [gedaagde 1] gevoerde beleid, waarvan de aandeelhouders volledig op de hoogte waren. Volgens [gedaagde 1] en [naam gedaagde] is een beroep op décharge alleen niet toegelaten als het gaat om feiten die niet bekend waren en ook niet bekend konden zijn bij de algemene vergadering van aandeelhouders en daarvan is geen sprake.
4.1.2.
Door décharge te verlenen doet de vennootschap afstand van het recht om bestuurders aan te spreken uit hoofde van artikel 2:9 BW. [gedaagde 1] en [naam gedaagde] doen een beroep op décharge die is verleend in de jaren dat de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] bestond uit [gedaagde 1] en VSN. Anders dan [gedaagde 1] en [naam gedaagde] betogen strekt een décharge zich niet uit tot hetgeen VSN redelijkerwijs kon weten of waarop zij bedacht kon zijn; onder die décharge vallen alleen gegevens die uit de jaarrekening blijken of die anderszins aan de algemene vergadering zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, (
Staleman/Van de Ven)).
Staleman/Van de Ven)).
4.1.3.
Uit de door [gedaagde 1] en [naam gedaagde] overgelegde notulen van de jaarlijkse algemene vergadering (productie X bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak) blijkt niet dat mededeling is gedaan van de kwesties die onder deze schadevorderingen vallen. [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hebben evenmin gesteld dat deze kwesties uit de desbetreffende jaarrekeningen zijn af te leiden of op een andere manier – binnen het verband van de algemene vergadering – aan VSN kenbaar zijn gemaakt. Het verweer van [gedaagde 1] en [naam gedaagde] gebaseerd op décharge slaagt dus niet.
Te hoog salaris 2011 tot en met 2013
4.2.
Visser stelt dat [gedaagde 1] als bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW omdat zij ten aanzien van het salaris over de periode 2011-2013 heeft gehandeld in strijd met artikel 15 lid 5 van de statuten van [naam bedrijf 1] . Artikel 15 lid 5 van de statuten van [naam bedrijf 1] luidt (productie 10 bij dagvaarding in de hoofdzaak):
‘
De bezoldiging en de overige arbeidsvoorwaarden worden voor iedere bestuurder afzonderlijk vastgesteld door de algemene vergadering.’
De bezoldiging en de overige arbeidsvoorwaarden worden voor iedere bestuurder afzonderlijk vastgesteld door de algemene vergadering.’
Visser stelt dat [naam gedaagde] in werkelijkheid een bedrag van € 100.120,67 meer aan salaris en een bedrag van € 8.009,65 meer aan vakantiegeld heeft ontvangen dan waarop hij op grond van de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] recht had, te weten een brutoloon van € 6.500,-- per vier weken.
Visser stelt dat de bezoldiging van [naam gedaagde] aldus is verhoogd zonder dat de verhoogde bezoldiging is vastgesteld door de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] .
4.3.
Volgens [gedaagde 1] en [naam gedaagde] is een eventuele vordering met betrekking tot een verhoging van de bezoldiging over de periode 2011 tot en met 2013 verjaard. Dat betoog faalt, nu krachtens artikel 3:321 lid 1 aanhef en onder d BW een grond voor verlenging van de verjaring geldt tussen een rechtspersoon en zijn bestuurder. Wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, loopt de termijn voort totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken (artikel 3:320 BW). Hieruit volgt dat de verjaringstermijn van de vorderingen van [naam bedrijf 1] op [gedaagde 1] (die ingevolge de cessie zijn verkregen door Visser) nog liep op 19 mei 2017, de dag van de dagvaarding. Op die datum was [gedaagde 1] immers nog bestuurder van [naam bedrijf 1] . Hetzelfde geldt voor de gestelde vorderingen op [naam gedaagde] voor zover hij als bestuurder hoofdelijk is verbonden met [gedaagde 1] op grond van artikel 2:11 BW. Het beroep van [gedaagde 1] en [naam gedaagde] op verjaring slaagt daarom niet.
4.4.
[gedaagde 1] betwist niet dat in de genoemde periode de bezoldiging van [naam gedaagde] is verhoogd ten opzichte van hetgeen in de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] is vastgelegd. [gedaagde 1] en [naam gedaagde] betwisten evenwel dat in strijd is gehandeld met artikel 15 lid 5 van de statuten althans dat dit een ernstig verwijt oplevert. Zij voeren daartoe aan dat de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] op de hoogte was van de (verhoging van de) bezoldiging van [naam gedaagde] en dat zij deze (dus) heeft vastgesteld of goedgekeurd. Zij betogen in dat verband dat (i) aan (bestuurders of medewerkers van) VSN of Visser (hierna: VSN c.s.) op regelmatige basis financiële gegevens zijn verstrekt in het kader van periodieke boekhoudkundige controlewerkzaamheden (
audits), (ii) met hen maandelijkse rapportagegesprekken zijn gevoerd, (iii) VSN c.s. toegang hebben gehad tot de administratie en bankrekeningen van [naam bedrijf 2] , en (iv) alle uitgevoerde transacties volledig en transparant inzichtelijk zijn geweest voor de bestuurders van VSN en Visser.
audits), (ii) met hen maandelijkse rapportagegesprekken zijn gevoerd, (iii) VSN c.s. toegang hebben gehad tot de administratie en bankrekeningen van [naam bedrijf 2] , en (iv) alle uitgevoerde transacties volledig en transparant inzichtelijk zijn geweest voor de bestuurders van VSN en Visser.
4.4.1.
Dit betoog wordt niet gevolgd. De algemene vergadering van [naam bedrijf 1] mag, gelet op de beschermende strekking van artikel 15 lid 5 van de statuten van [naam bedrijf 1] , erop vertrouwen dat de (indirecte) bestuurder die een verhoging van zijn bezoldiging wenst, de algemene vergadering daar uitdrukkelijk om verzoekt. Gesteld noch gebleken is dat dat is geschied. Een controller of directeur van VSN (of Visser mede namens VSN) hoeft er niet op bedacht te zijn dat een verhoogde bezoldiging in de verstrekte financiële gegevens is opgenomen, zonder dat daarop expliciet de aandacht is gevestigd. Hieruit kan dus niet worden afgeleid dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de verhoging op de hoogte was en evenmin dat sprake is van (stilzwijgende) bekrachtiging door de algemene vergadering.
Daarbij komt dat in de door [gedaagde 1] overgelegde producties waaruit zou blijken dat VSN c.s. zijn geïnformeerd over de (verhoging van de) bezoldiging van [naam gedaagde] slechts enkele keren zijn salaris wordt genoemd, en slechts in de context van een voortgangsrapportage of -gesprek, of een audit (in de verantwoording voor de op de balans opgenomen reserveringen voor vakantiegeld of vakantiedagen), en niet in het kader van vaststelling of goedkeuring (of bekrachtiging) van verhoogde bezoldiging. Dat is dus onvoldoende.
Uit de door [gedaagde 1] en [naam gedaagde] aangevoerde omstandigheden kan daarom niet worden afgeleid dat sprake is van vaststelling of goedkeuring (of bekrachtiging) door de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] .
4.5.
Daarmee staat vast dat [gedaagde 1] in strijd met de statuten de bezoldiging van [naam gedaagde] heeft verhoogd. Aldus kan [gedaagde 1] als bestuurder van [naam bedrijf 1] een ernstig verwijt worden gemaakt en is zij aansprakelijk is voor de schade die [naam bedrijf 1] dientengevolge lijdt.
[naam gedaagde] is steeds (enig) bestuurder van [gedaagde 1] geweest en op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk verbonden met [gedaagde 1] .
Nu de vordering voor het overige, waaronder ten aanzien van de omvang van de schade die het gevolg is van voornoemd handelen, niet is betwist, zullen [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 124.349,87.
Te hoog salaris 2014 tot en met 2017
4.6.
Ook ten aanzien van de bezoldiging in de periode tussen 2014 en 2017 stelt Visser dat in strijd met de statuten is gehandeld. [naam bedrijf 2] als werkgeefster en [naam gedaagde] als werknemer zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan gedateerd 8 januari 2014. Visser stelt dat de bezoldiging van [naam gedaagde] als indirect bestuurder van [naam bedrijf 2] niet is vastgesteld door de algemene vergadering van [naam bedrijf 2] , zoals vereist door artikel 15 lid 5 van de statuten van [naam bedrijf 2] , dat volgens Visser hetzelfde luidt als artikel 15 lid 5 van de statuten van [naam bedrijf 1] . Zij stelt dat de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] daardoor ongeldig is, hetgeen [gedaagde 1] en [naam gedaagde] betwisten. Zij voeren daartoe aan dat de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] namens [naam bedrijf 2] is ondertekend door [naam gedaagde] als indirect bestuurder van [naam bedrijf 1] terwijl [naam bedrijf 1] mede handelde in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [naam bedrijf 2] . Daarmee is volgens [gedaagde 1] en [naam gedaagde] sprake van een besluit van [naam bedrijf 1] als algemene vergadering van [naam bedrijf 2] .
4.6.1.
Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] ook het vaststellingsbesluit van de bezoldiging van [naam gedaagde] bevat (hetgeen Visser weerspreekt), betekent dit dat [naam bedrijf 1] de bevoegdheid van de algemene vergadering van [naam bedrijf 2] heeft uitgeoefend. Zoals Visser terecht stelt had [gedaagde 1] als bestuurder van [naam bedrijf 1] een tegenstrijdig belang bij het uitoefenen van die bevoegdheid. [naam gedaagde] was immers enig (indirect) bestuurder van [gedaagde 1] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] . Hij kon in feite zijn eigen bezoldiging vaststellen.
Dit brengt mee dat [gedaagde 1] aan de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] kenbaar had moeten maken dat zij een tegenstrijdig belang had bij de vaststelling van de bezoldiging van [naam gedaagde] . Dit heeft [gedaagde 1] niet gedaan en deze omstandigheid moet als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel haar aansprakelijkheid als bestuurder vestigt.
4.6.2.
Anders dan [gedaagde 1] en [naam gedaagde] aanvoeren, doet daaraan niet af dat de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] zou zijn besproken met de directeur en concerncontroller van VSN. Zij voeren namelijk niet aan dat de directeur of concerncontroller van VSN destijds is verzocht om namens VSN goedkeuring te verlenen voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] (of om dit te bekrachtigen), dat het hen duidelijk is geweest dat het om een materiële verhoging van de bezoldiging ging vergeleken met de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] of dat dit als een tegenstrijdig belang is gemeld bij hen.
Bovendien geldt dat [gedaagde 1] en [naam gedaagde] in reactie op de stelling van Viser niet hebben toegelicht waarom de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] door een bestuurder van VSN namens [naam bedrijf 1] is ondertekend en de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] alleen door [naam gedaagde] is ondertekend, zowel voor [naam bedrijf 2] (via [gedaagde 1] en [naam bedrijf 1] ) als voor zichzelf.
Voorts voeren [gedaagde 1] en [naam gedaagde] als omstandigheid aan dat het salaris marktconform is. Dit wordt door hen echter niet toegelicht. Dit had wel op hun weg gelegen gelet op het grote verschil (van 81%) tussen het feitelijke salaris en het door VSN goedgekeurde salaris, en de niet door hen weersproken stelling van Visser dat de activiteiten van [naam bedrijf 2] het feitelijke, verhoogde salaris niet billijken.
4.6.3.
Door het aangaan van de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] heeft [gedaagde 1] zich door [naam gedaagde] laten gebruiken om, vergeleken met de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] , de bezoldiging van [naam gedaagde] te verhogen van een brutobedrag per vier weken van € 6.500 naar € 11.737,92, een verhoging van 81%. Voor deze verhoging voert [gedaagde 1] noch [naam gedaagde] een aanleiding aan in de sfeer van de werkzaamheden van [naam gedaagde] . Integendeel, zij voeren aan dat het vaste personeel van [naam bedrijf 1] , inclusief [naam gedaagde] , naar [naam bedrijf 2] is overgegaan om te voorkomen dat zij deel zouden moeten nemen aan het pensioenfonds voor uitzendkrachten STiPP maar niet dat [naam gedaagde] zwaardere taken of verantwoordelijkheden kreeg. De vergelijking die zij maken met het feitelijke salaris dat [naam gedaagde] genoot voordat zijn dienstverband overging van [naam bedrijf 1] naar [naam bedrijf 2] gaat niet op omdat hiervoor juist is vastgesteld dat voor dat salaris een grondslag ontbreekt voor zover die uitging boven de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] . Dit geldt ook voor de pensioenpremie, nu in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] staat dat [naam gedaagde] niet deelneemt aan de pensioenregeling.
4.7.
Hieruit volgt dat [gedaagde 1] als bestuurder van [naam bedrijf 1] ten aanzien van de tussen 2014 en 2017 betaalde bezoldiging een ernstig verwijt gemaakt kan worden en zij aansprakelijk is voor de schade die [naam bedrijf 1] dientengevolge lijdt.
Visser stelt dat betalingen vanuit [naam bedrijf 2] ten laste bleven komen van het vermogen van [naam bedrijf 1] omdat [naam bedrijf 1] enig aandeelhoudster was van [naam bedrijf 2] . [gedaagde 1] betwist dit niet. Dit betekent dat de schade van [naam bedrijf 1] ook bestaat uit het te hoge salaris voor zover dat door [naam bedrijf 2] is betaald.
[naam gedaagde] is steeds (enig) bestuurder van [gedaagde 1] geweest en op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk verbonden met [gedaagde 1] .
Nu de vordering voor het overige, waaronder ten aanzien van de omvang van de schade die het gevolg is van voornoemd handelen, niet is betwist, zullen [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 233.305,01.
Leaseauto
4.8.
Visser vordert ten aanzien van het gebruik van een leaseauto € 44.485,14 als schadevergoeding van [gedaagde 1] en [naam gedaagde] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:9 BW). Zij stelt dat de statutair vereiste vaststelling door de algemene vergadering van deze bezoldigingscomponent ontbreekt en dat de algemene vergadering niet is geïnformeerd.
4.8.1.
Vast staat dat in de periode januari 2012 tot en met februari 2015 [naam gedaagde] gebruik heeft gemaakt van een leaseauto, ten laste van [naam bedrijf 2] . De arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] geeft daar geen recht op. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat dat voor het ter beschikking stellen van een leaseauto een vaststellingsbesluit van de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] dan wel [naam bedrijf 2] nodig was en dat [gedaagde 1] het tegenstrijdig belang bij deze bezoldigingscomponent diende te melden aan de algemene vergadering. Indien dat besluit of die melding ontbreekt, is [gedaagde 1] in beginsel aansprakelijk voor de schade.
4.8.2.
[gedaagde 1] en [naam gedaagde] stellen echter dat met VSN c.s. is overlegd over de leaseauto en dat VSN daarvoor toestemming heeft verleend, zodat [gedaagde 1] daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Visser betwist dit en [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hebben hun stellingen niet geconcretiseerd en evenmin onderbouwd, bijvoorbeeld met stukken waaruit deze toestemming blijkt. Aan de blote stelling dat over de leaseauto overleg heeft plaatsgevonden en/of daarvoor toestemming is verleend wordt dus voorbij gegaan.
4.8.3.
Hieruit volgt dat [gedaagde 1] als bestuurder van [naam bedrijf 1] en, voor zover van toepassing, in haar hoedanigheid van bestuurder van [naam bedrijf 1] als aandeelhoudster van [naam bedrijf 2] , haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en haar kan daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt.
[gedaagde 1] is aansprakelijk voor de schade die [naam bedrijf 1] daardoor lijdt.
[naam gedaagde] is steeds (enig) bestuurder van [gedaagde 1] geweest en op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk verbonden met [gedaagde 1] .
4.9.
Nu de vordering voor het overige, waaronder ten aanzien van de omvang van de schade die het gevolg is van voornoemd handelen, niet is betwist, zullen [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 44.485,14.
Kilometervergoeding
4.10.
Visser vordert € 2.625,-- schadevergoeding van [gedaagde 1] en [naam gedaagde] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:9 BW) ten aanzien van het in rekening brengen van een kilometervergoeding. Visser stelt dat de kilometervergoeding een verkapte bezoldiging is waarvoor de vereiste vaststelling door de algemene vergadering ontbreekt en waarover de algemene vergadering niet is geïnformeerd.
4.10.1.
Vast staat dat vanaf maart 2015 tot en met november 2016 [naam gedaagde] maandelijks
€ 2.625,-- gedeclareerd heeft als kilometervergoeding, tegen een tarief van € 0,75 cent per kilometer, zonder nadere specificatie. De kilometervergoeding moet gelet op de hoogte en het gebrek aan specificatie aangemerkt worden als een bezoldigingscomponent, zodat voor het verlenen ervan een vaststellingsbesluit van de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] dan wel [naam bedrijf 2] nodig was en [gedaagde 1] het tegenstrijdig belang bij deze bezoldigingscomponent diende te melden aan de algemene vergadering.
Indien dat besluit of die melding ontbreekt, is [gedaagde 1] in beginsel aansprakelijk voor de schade.
4.11.
[gedaagde 1] en [naam gedaagde] voeren aan dat [naam gedaagde] met de controller van VSN heeft gesproken over de leaseauto en dat toen is afgesproken dat [naam gedaagde] vanaf maart 2015 geen leaseauto meer ter beschikking krijgt van [naam bedrijf 2] maar een kilometervergoeding van € 0,75. Hieruit blijkt echter niet dat de controller heeft beseft (en [naam gedaagde] hem duidelijk heeft gemaakt) dat het bij die leaseauto ging om een bezoldigingscomponent waarop [naam gedaagde] geen aanspraak kon maken op grond van de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 1] of de arbeidsovereenkomst [naam bedrijf 2] , laat staan dat [naam gedaagde] of [gedaagde 1] op die manier de controller heeft verzocht om namens VSN daarvoor goedkeuring te verlenen, dit te bekrachtigen of daarvan kennis te nemen als melding van een tegenstrijdig belang. De gestelde afspraak kan dus niet worden beschouwd als goedkeuring of bekrachtiging en evenmin als melding van een tegenstrijdig belang ten aanzien van de kilometervergoeding.
4.12.
Hieruit volgt dat [gedaagde 1] als bestuurder van [naam bedrijf 1] en, voor zover van toepassing, in haar hoedanigheid van bestuurder van [naam bedrijf 1] als aandeelhoudster van [naam bedrijf 2] , haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en haar kan daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt. [gedaagde 1] is aansprakelijk voor de schade die [naam bedrijf 1] daardoor lijdt. [naam gedaagde] is steeds (enig) bestuurder van [gedaagde 1] geweest en op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk verbonden met [gedaagde 1] .
De betwisting van de schade door [gedaagde 1] en [naam gedaagde] is bij gebreke van een specificatie van de voor [naam bedrijf 2] door [naam gedaagde] gereden zakelijke kilometers onvoldoende gemotiveerd. De enkele stelling dat daadwerkelijk zakelijke kilometers zijn gereden is in dit verband onvoldoende, nu zonder nadere toelichting niet kan worden aangenomen dat kennelijk iedere maand 3.500 zakelijke kilometers zijn gereden. Er is niet inzichtelijk is gemaakt in hoeverre daadwerkelijk zakelijke kilometers zijn gereden. Nu de vordering voor het overige niet is betwist, zullen [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 55.125,--.
4.13.
Hierna zullen achtereenvolgens de vorderingen van Visser worden beoordeeld die zien op de gestelde onzakelijke transacties die [gedaagde 1] [naam bedrijf 2] heeft doen verrichten onder invloed van belangenverstrengeling.
Betalingen met betrekking tot [gedaagde 2]
4.14.
[naam bedrijf 2] heeft volgens Visser kosten van [gedaagde 2] en [gedaagde 4] betaald (gefinancierd) terwijl daar geen prestatie tegenover stond. Daartoe zijn door [naam bedrijf 2] betalingen aan [gedaagde 2] , [gedaagde 4] en aan derden gedaan (hierna: de betalingen aan derden). Volgens Visser is [gedaagde 1] als (indirect) bestuurder van [naam bedrijf 2] op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk voor de schade die [naam bedrijf 2] daardoor heeft geleden. De gefinancierde bedragen zijn niet (geheel) terugbetaald en de gestelde schade van [naam bedrijf 2] bedraagt € 210.273,58, aldus Visser.
4.14.1.
Zoals in 4.1 is overwogen, is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld of dat zo is. Relevante omstandigheden zijn (afgezien van de aldaar genoemde omstandigheden) onder meer de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (
Staleman/Van de Ven)). Daaruit volgt dat een bestuurder risico’s uit transacties die niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren in het algemeen met een zekere behoedzaamheid dient te beoordelen en te beheren. Dit geldt des te meer indien de bestuurder bij die transacties een tegenstrijdig belang heeft omdat dit zijn beoordelingsvermogen kan beperken.
Staleman/Van de Ven)). Daaruit volgt dat een bestuurder risico’s uit transacties die niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren in het algemeen met een zekere behoedzaamheid dient te beoordelen en te beheren. Dit geldt des te meer indien de bestuurder bij die transacties een tegenstrijdig belang heeft omdat dit zijn beoordelingsvermogen kan beperken.
4.14.2.
Vast staat dat de betalingen aan derden niet tot het normale bedrijf van [naam bedrijf 2] behoren.
[gedaagde 1] voert weliswaar aan dat met deze betalingen geen financiering is verstrekt omdat de betalingen zien op het payrollingbedrijf van [naam bedrijf 2] met betrekking tot (Poolse) werknemers in Duitsland maar dit licht zij onvoldoende toe gelet op het rapport (zie 2.10) waarin staat (p. 35):
‘
De uitleg van de heer [naam gedaagde] komt niet overeen met de verklaringen uit andere interviews en documenten en overzichten in de beschikbare informatie. Uit aangetroffen wekelijkse urenoverzichten die bij [naam bedrijf 1] worden gemaakt en uit gevraagde verklaringen blijkt bijvoorbeeld dat de Poolse medewerkers zoals die zijn opgenomen in de bijlagen bij de facturen, niet voorkomen in deze urenregistratie van[naam bedrijf 1] en niet gewerkt hebben vanuit [gedaagde 4] op [naam bedrijf 2] projecten. Verder is door meerdere personen verklaard dat de Poolse medewerkers van [gedaagde 4] grondwerk doen en in die zin niet uitwisselbaar zijn met fitters en ander technisch personeel zoals dat door [naam bedrijf 1] wordt ingezet.’
De uitleg van de heer [naam gedaagde] komt niet overeen met de verklaringen uit andere interviews en documenten en overzichten in de beschikbare informatie. Uit aangetroffen wekelijkse urenoverzichten die bij [naam bedrijf 1] worden gemaakt en uit gevraagde verklaringen blijkt bijvoorbeeld dat de Poolse medewerkers zoals die zijn opgenomen in de bijlagen bij de facturen, niet voorkomen in deze urenregistratie van[naam bedrijf 1] en niet gewerkt hebben vanuit [gedaagde 4] op [naam bedrijf 2] projecten. Verder is door meerdere personen verklaard dat de Poolse medewerkers van [gedaagde 4] grondwerk doen en in die zin niet uitwisselbaar zijn met fitters en ander technisch personeel zoals dat door [naam bedrijf 1] wordt ingezet.’
4.14.3.
Daarbij heeft [gedaagde 1] de risico’s van die financiering niet met de nodige behoedzaamheid beoordeeld en beheerd. Zij heeft niet (voldoende) ingeschat welke risico’s gepaard gingen met de financiering en hoe die risico’s beperkt konden worden. [gedaagde 1] voert slechts aan dat het niet voorzienbaar was dat niet zou worden terugbetaald. Het debiteurenrisico verdiende echter bijzondere aandacht omdat zowel een kredietovereenkomst als zekerheden ontbreken. Deze handelwijze van [gedaagde 1] klemt te meer nu bij het verstrekken van de financiering een tegenstrijdig belang bestond. Het rendement van de, door de betalingen aan derden, gefinancierde activiteiten kwam ten dele, buiten [naam bedrijf 2] om, ten goede van [naam gedaagde] door zijn (indirecte) belang in [gedaagde 2] en [gedaagde 4] . Zo had [naam gedaagde] , die de controle had over [gedaagde 1] , een belang bij de financiering dat conflicteerde met de belangen van [naam bedrijf 2] .
In onderling verband brengen deze omstandigheden – het buiten het normale bedrijf, zonder (voldoende) inschatting van de risico’s, zonder kredietovereenkomst en zonder zekerheden, verstrekken van financiering waarbij een voor haar kenbaar tegenstrijdig belang bestond – mee dat [gedaagde 1] als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de betalingen aan derden die, al dan niet na tussenkomst van [naam bedrijf 2] , ten laste zijn gekomen van [naam bedrijf 1] en niet zijn terugbetaald.
4.15.
Hieruit volgt dat [gedaagde 1] als bestuurder van [naam bedrijf 1] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van de betalingen aan derden en aansprakelijk is voor de schade die [naam bedrijf 1] dientengevolge lijdt. [naam gedaagde] is steeds (enig) bestuurder van [gedaagde 1] geweest en op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk verbonden met [gedaagde 1] .
Nu de vordering voor het overige niet is betwist, zullen [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 210.273,58.
Inhuur [gedaagde 3] , verhuur [gedaagde 3] , [naam 2] en [gedaagde 5]
4.16.
Visser stelt dat [naam bedrijf 2] personeel heeft ingeleend tegen te hoge tarieven en uitgeleend tegen te lage tarieven, alsmede dat [naam bedrijf 2] onnodig gebruik heeft gemaakt van tussenschakels waarin [naam gedaagde] een (indirect) belang had ( [gedaagde 3] en [gedaagde 5] ). Volgens Visser zijn [gedaagde 1] en [naam gedaagde] op grond daarvan als (indirect) bestuurder van [naam bedrijf 2] aansprakelijk op grond van artikel 2:9 jo. 2:11 BW. De gestelde schade van [naam bedrijf 2] bedraagt € 562.051,14.
4.16.1.
Dat de door [naam bedrijf 2] gehanteerde marges op de in- en uitleentransacties niet marktconform zijn, onderbouwt Visser echter niet voldoende, bijvoorbeeld door uiteen te zetten welke marges volgens haar wel marktconform zijn. Dit had wel op haar weg gelegen nu [gedaagde 1] en [naam gedaagde] aanvoeren dat de marges redelijk zijn en omdat die niet zonder meer buitensporig lijken (€ 2 en € 3 per uur voor inhuur respectievelijk verhuur door [gedaagde 3] en 5% tot 10% met betrekking tot [naam 2] ).
4.17.
Daarmee komen de feiten waarop Visser dit deel van haar vordering baseert niet vast te staan en is deze in zoverre niet toewijsbaar.
[naam 1]
4.18.
Niet in geschil is dat een werknemer van [gedaagde 3] , [naam 1] , werkzaamheden voor [gedaagde 3] heeft verricht en daarvoor werd betaald door [naam bedrijf 2] . Vast staat voorts dat [naam bedrijf 2] aldus € 97.151,14 heeft betaald. Evenmin in geschil is dat [gedaagde 3] [naam bedrijf 2] hiervoor geen vergoeding heeft betaald. Visser vordert van [gedaagde 1] en [naam gedaagde] daarvoor € 97.151,14 schadevergoeding op grond van artikel 2:9 jo. 2:11 BW.
4.19.
[gedaagde 1] had een tegenstrijdig belang bij de betalingen door [naam bedrijf 2] aan [naam 1] . [naam gedaagde] trok immers indirect profijt van de door [naam bedrijf 2] betaalde werkzaamheden van [naam 1] voor [gedaagde 3] door zijn indirecte aandelenbelang van 85% in [gedaagde 3] . Bij dit profijt van [naam gedaagde] had [gedaagde 1] op haar beurt een afgeleid eigen belang doordat [naam gedaagde] enig bestuurder en aandeelhouder is van [gedaagde 1] . Vast staat dat [gedaagde 1] haar tegenstrijdig belang niet heeft gemeld aan de algemene vergadering van [naam bedrijf 2] . Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat dat [gedaagde 1] in beginsel aansprakelijk is voor de schade van [naam bedrijf 2] door de betalingen aan [naam 1] . [gedaagde 1] of [naam gedaagde] voeren geen feiten en omstandigheden aan die tot een ander oordeel leiden. De vordering tot vergoeding van de schade door de betalingen aan [naam 1] is daarom toewijsbaar voor een bedrag van € 97.151,14, waarbij [naam gedaagde] hoofdelijk is verbonden met [gedaagde 1] op grond van artikel 2:11 BW.
Profiteren van onrechtmatige daad
4.20.
[gedaagde 3] en [gedaagde 2] hebben volgens Visser bewust geprofiteerd van de onzakelijke transacties die [gedaagde 1] [naam bedrijf 2] met hen heeft doen verrichten en zijn daarom op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die [naam bedrijf 2] daardoor lijdt.
De gestelde schade bedraagt € 210.273,58 ( [gedaagde 2] ) en € 134.051,14 ( [gedaagde 3] ).
4.21.
Het bewust profiteren van transacties die zijn aangegaan door onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder van een vennootschap, is op zichzelf genomen ten opzichte van die vennootschap niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is eerst sprake ingeval van een bijkomende omstandigheid.
4.22.
[gedaagde 3] en [gedaagde 2] hebben niet betwist dat zij bewust hebben geprofiteerd van de betalingen aan derden (zie 4.14 e.v.) en de betalingen aan [naam 1] (zie 4.18 e.v.) (hierna: de betalingen aan derden en [naam 1] ). Hiervoor is geoordeeld dat deze transacties zijn verricht door onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] waarvan haar als bestuurder van [naam bedrijf 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voorts staat vast dat [naam gedaagde] (indirect) zowel bestuurder als grootaandeelhouder is van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 1] . Daardoor kon hij hen gebruiken om de betalingen aan derden en [naam 1] plaats te laten vinden en daardoor (via zijn belangen in hen) kon hij van die betalingen profiteren. Deze nauwe onderlinge verwevenheid is een bijkomende omstandigheid waardoor het jegens [naam bedrijf 1] onrechtmatig is dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bewust hebben geprofiteerd van die betalingen.
Dit betekent dat de vordering op [gedaagde 2] van € 210.273,58 toewijsbaar is en de vordering op [gedaagde 3] tot € 97.151,14. Op grond van artikel 6:102 lid 1 BW zijn [gedaagde 2] respectievelijk [gedaagde 3] hoofdelijk verbonden met zowel [gedaagde 1] als [naam gedaagde] .
4.23.
Wat betreft de transacties van in- en verhuur met [gedaagde 3] , is niet vast komen te staan dat deze zijn verricht door onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] als bestuurder van [naam bedrijf 2] .
Het deel van Vissers vordering op [gedaagde 3] dat daarop ziet (€ 36.900,--), is om die reden niet toewijsbaar.
Nakoming financieringsovereenkomsten (hoofdelijkheid)
4.24.
Dit onderdeel van de vordering is gegrond op de hoofdelijke verbondenheid van [gedaagde 1] ten aanzien van de financieringsovereenkomst en de aanvullende financieringsovereenkomst; Visser vordert nakoming daarvan. Niet in geschil is dat [gedaagde 1] de financieringsovereenkomst (zie 2.7) en de aanvullende financieringsovereenkomst (zie 2.9) als hoofdelijk medeschuldenaar is aangegaan. Evenmin is in geschil dat uit hoofde van die overeenkomsten thans nog openstaat een bedrag van € 1.550.000,--.
4.25.
[gedaagde 1] voert als verweer dat zij voor slechts 20% kan worden aangesproken. Zij stelt dat ‘
[i]ndertijd (…) is besproken dat de medeaandeelhouder VSN borg staat en wel met dien verstande dat ieder naar rato van de aandelen (80% VSN en 20% [gedaagde 1] ) de schuld aan [Visser] zou voldoen’. De financieringsovereenkomsten – die door [gedaagde 1] zijn ondertekend – bieden echter geen aanknopingspunt voor deze stelling. Deze beperken de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] niet en vermelden evenmin een andere (borg of) hoofdelijk aansprakelijke partij dan [gedaagde 1] . Gelet daarop kon [gedaagde 1] niet volstaan met de verder niet onderbouwde stelling dat een andere afspraak is gemaakt.
[i]ndertijd (…) is besproken dat de medeaandeelhouder VSN borg staat en wel met dien verstande dat ieder naar rato van de aandelen (80% VSN en 20% [gedaagde 1] ) de schuld aan [Visser] zou voldoen’. De financieringsovereenkomsten – die door [gedaagde 1] zijn ondertekend – bieden echter geen aanknopingspunt voor deze stelling. Deze beperken de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] niet en vermelden evenmin een andere (borg of) hoofdelijk aansprakelijke partij dan [gedaagde 1] . Gelet daarop kon [gedaagde 1] niet volstaan met de verder niet onderbouwde stelling dat een andere afspraak is gemaakt.
4.26.
Verder voert [gedaagde 1] als verweer dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij door Visser onder de financieringsovereenkomsten aansprakelijk gehouden kan worden. [gedaagde 1] baseert dit in de kern op de, door Visser gemotiveerd betwiste, stelling dat [naam bedrijf 2] verlieslatend werd door toedoen van Visser.
4.27.
Bij de beoordeling van deze stelling wordt onderscheid gemaakt tussen (i) de beëindiging van de samenwerking met Visser in juni 2017 en (ii) de afname van de van Visser afkomstige omzet en de tariefsverlaging door Visser in de periode daarvoor.
Ad (i):Door de beëindiging van de samenwerking tussen Visser en [naam bedrijf 1] in juni 2017 viel de van Visser afkomstige omzet geheel weg. Visser is overgegaan tot beëindiging nadat zij heeft ontdekt dat [gedaagde 1] haar taak als enig bestuurder van [naam bedrijf 1] ongeveer zes jaar lang onbehoorlijk heeft vervuld. [naam bedrijf 2] heeft daardoor, zoals hiervoor vastgesteld, € 789.689,74 schade geleden (de som van € 482.265,02, € 210.273,58 en € 97.151,14; zie 4.36 voor een overzicht). Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Visser [gedaagde 1] houdt aan haar hoofdelijke verbondenheid.
Ad (ii):Wat de omzetdaling en tariefsverlaging voor juni 2017 betreft, wordt vooropgesteld dat gesteld noch gebleken is dat [naam bedrijf 2] was opgericht om alleen zaken te doen met Visser en dat het Visser in beginsel vrijstond te bepalen met wie zij zaken deed en tegen welk tarief. Tegen die achtergrond lag het op de weg van [gedaagde 1] om te stellen dat en waarom [naam bedrijf 2] , toen Visser minder zaken met haar deed of tegen een lager tarief, redelijkerwijs geen maatregelen kon treffen om de negatieve gevolgen daarvan op te vangen. Zelfs indien ervan uitgegaan wordt dat [naam bedrijf 2] daartoe niet in staat was, stelt [gedaagde 1] niet dat en waarom dat Visser is aan te rekenen. Verder concretiseert [gedaagde 1] de tariefsverlaging niet (voldoende) terwijl zij daar bovendien zelf mee heeft ingestemd. Dat zij daarbij onder druk is gezet, onderbouwt zij niet (voldoende).
Gelet op deze omstandigheden slaagt het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid evenmin zodat het verweer ook op die grond niet slaagt.
4.28.
De vordering op [gedaagde 1] van € 1.550.000,-- is daarom toewijsbaar.
Selectieve betaling
4.29.
Visser vordert eveneens hoofdelijke veroordeling van [naam gedaagde] tot betaling van
€ 1.550.000,--, subsidiair € 530.000,--, en stelt daartoe dat [naam gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door vóór het faillissement van [naam bedrijf 2] selectieve betalingen van in totaal ruim
€ 900.000 te doen verrichten, aan zichzelf en aan hem gelieerde vennootschappen, terwijl hij [naam bedrijf 2] niets liet betalen aan Visser.
4.30.
Een bestuurder kan voor schade van een schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (vgl.
HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (
Ontvanger/Roelofsen)).
HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (
Ontvanger/Roelofsen)).
4.31.
Visser heeft bankafschriften van [naam bedrijf 1] overgelegd over de periode van eind mei 2017 tot eind februari 2018 (productie 31) waaruit volgens haar de selectieve betalingen blijken. Zij stelt echter niets (althans niet in voldoende concrete mate) over de inkomsten van [naam bedrijf 1] of [naam bedrijf 2] gedurende die periode, ook niet aan de hand van die bankafschriften. Daar bestaat wel aanleiding toe omdat [naam bedrijf 2] haar bedrijf in die periode heeft voortgezet, door een samenwerking met [bedrijf] . Alleen al daarom kan niet vastgesteld worden dat [naam gedaagde] , toen de betalingen zijn verricht, wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat dit tot gevolg zou hebben dat [naam bedrijf 2] haar verplichtingen jegens Visser niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade.
4.32.
Andere omstandigheden op grond waarvan, op zichzelf genomen of in onderling verband, [naam gedaagde] van de gestelde betalingen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, zijn evenmin vast komen te staan.
Visser onderbouwt onvoldoende dat [naam gedaagde] (zonder rechtsgrond) grote betalingen aan zichzelf heeft laten doen. Dat hij volgens de door Visser overgelegde stukken (productie 32) over de tweede helft van 2017 € 19.572,80 heeft ontvangen van [naam bedrijf 1] en in die periode in totaal
€ 12.376,10 heeft gepind voor rekening van [naam bedrijf 1] , is gelet op zijn functie als directeur en de vermelde betalingsomschrijvingen zonder nadere omstandigheden onvoldoende om hem een ernstig persoonlijk verwijt te maken.
€ 12.376,10 heeft gepind voor rekening van [naam bedrijf 1] , is gelet op zijn functie als directeur en de vermelde betalingsomschrijvingen zonder nadere omstandigheden onvoldoende om hem een ernstig persoonlijk verwijt te maken.
De betalingen aan [bedrijf] van € 369.768,92 in de periode van medio juli 2017 tot in februari 2018 zijn evenmin redengevend. Visser weerspreekt niet dat [bedrijf] redelijke tarieven in rekening heeft gebracht voor ter beschikking gestelde werknemers, zoals [naam gedaagde] aanvoert aan de hand van een door hem overgelegd tarievenoverzicht (productie XIV). Het enkele feit dat [naam gedaagde] een belang van 20% heeft in [bedrijf] maakt dit niet anders.
Vissers pandrecht op vorderingen van [naam bedrijf 2] leidt niet tot een ander oordeel. Het innen van de stil verpande debiteuren stond [naam bedrijf 2] als pandgeefster in beginsel vrij en lag ook in de rede zolang de bedrijfsvoering werd voortgezet. De vordering gebaseerd op selectieve betaling is daarom onvoldoende onderbouwd en dus niet toewijsbaar.
Schadevergoeding tekortschieten inspanningsverbintenis
4.33.
Visser stelt dat [naam gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de inspanningsverbintenis uit de regeling. De gestelde schade daardoor bedraagt volgens Visser € 250.000,--, het bedrag aan liquiditeiten waarvan Visser [naam bedrijf 1] in juni 2017 heeft voorzien.
4.34.
Aan de hand van renteboekingen (productie XV van [naam gedaagde] ) betwist [naam gedaagde] dat hij zich niet heeft ingespannen de € 250.000,-- terug te (laten) betalen.
Daargelaten dat het boeken van verschuldigde rente in een grootboekrekening niet betekent dat rente is betaald, licht [naam gedaagde] niet toe waarom niets is afgelost op de hoofdsom. Daar is wel aanleiding toe nu [naam bedrijf 1] ruim een half jaar haar bedrijf heeft voortgezet na de injectie van
€ 250.000,-- in juni 2017 en, volgens [naam gedaagde] , per 31 januari 2018 ‘
bijzonder veel van de schulden van 1-Flex zijn weggewerkt’. Daarmee heeft [naam gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij tekortgeschoten is in de nakoming van zijn inspanningsverbintenis. Nu tegen de hoogte van de gestelde schade geen verweer is gevoerd is de vordering van € 250.000,-- derhalve toewijsbaar.
€ 250.000,-- in juni 2017 en, volgens [naam gedaagde] , per 31 januari 2018 ‘
bijzonder veel van de schulden van 1-Flex zijn weggewerkt’. Daarmee heeft [naam gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij tekortgeschoten is in de nakoming van zijn inspanningsverbintenis. Nu tegen de hoogte van de gestelde schade geen verweer is gevoerd is de vordering van € 250.000,-- derhalve toewijsbaar.
Onderzoekskosten
4.35.
Visser stelt dat zij kosten heeft gemaakt ter vaststelling van de schade en vordert daarvoor een vergoeding van € 160.000,--. [naam gedaagde] en [gedaagde 1] betwisten dat de kosten zijn gemaakt en zij betwisten de redelijkheid van de hoogte van de kosten.
Uit het rapport (productie 3 bij dagvaarding in de hoofdzaak) en hetgeen ter zitting is besproken, blijkt dat uitvoerig onderzoek is verricht naar vermoedens van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde 1] en de rol van [naam gedaagde] , alsmede om een beeld te krijgen van andere betrokkenen en van de in- en verhuurtransacties. Het was naar het oordeel van de rechtbank gelet op de aard van de geconstateerde onregelmatigheden redelijkerwijs noodzakelijk dat onderzoek is verricht en (dus) dat kosten zijn gemaakt. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen is de aansprakelijkheid echter niet op alle onderdelen vast komen te staan. Verder is het rapport gericht aan Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. en mede opgesteld vanwege haar voorgenomen beursgang en met het oog op het ontslag van [naam gedaagde] . Anderzijds blijkt uit het rapport dat het onderzoek werd bemoeilijkt door de wijze waarop, door toedoen van [gedaagde 1] en [naam gedaagde] , betalingen zijn gefactureerd en in de administratie van [naam bedrijf 2] zijn verantwoord. Deze omstandigheden in aanmerking genomen is de rechtbank van oordeel dat de redelijke kosten van het onderzoek begroot moeten worden op € 25.000,--. [gedaagde 1] en [naam gedaagde] zijn hoofdelijk verbonden op grond van artikel 6:102 lid 1 BW.
Samenvatting
4.36.
Gelet op het voorgaande zijn Vissers vorderingen toewijsbaar tot een bedrag van:
[gedaagde 1] en [naam gedaagde] , hoofdelijk
€ 124.349,87 (te hoog salaris 2011 tot en met 2013, zie 4.5)
€ 233.305,01 (te hoog salaris 2014 tot en met 2017, zie 4.7)
€ 44.485,14 (leaseauto, zie 4.9)
€ 55.125,-- (kilometervergoeding, zie 4.12)
€ 25.000,-- +(onderzoekskosten, zie 4.35)
€ 482.265,02
[gedaagde 1] , [naam gedaagde] en [gedaagde 2] , hoofdelijk
€ 210.273,58 (betalingen aan derden, zie 4.15 en 4.22)
[gedaagde 1] , [naam gedaagde] en [gedaagde 3] , hoofdelijk
€ 97.151,14 (werknemer [gedaagde 3] , zie 4.18 en 4.22)
[gedaagde 1]
€ 1.550.000,-- (nakoming financieringsovereenkomsten, zie 4.28)
[naam gedaagde]
€ 250.000,-- (schadevergoeding tekortschieten inspanningsverbintenis, zie 4.34)
Vrijwaring
In conventie
Borgstelling
4.37.
[eiser 1] stelt dat VSN zich borg heeft gesteld voor 80% van de verplichtingen van
[naam bedrijf 2] uit de financieringsovereenkomst en de aanvullende financieringsovereenkomst. In verband met de financieringsovereenkomst is ‘
indertijd (…) besproken dat (…) VSN borg staat’ en ‘
overeengekomen dat VSN zich borg stelt voor 80% en [eiser 1] voor 20%’, aldus [eiser 1] . Wanneer dit zou zijn besproken of overeengekomen, concretiseert [eiser 1] niet. Dit had wel van haar mogen worden verwacht, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door VSN dat de ratio van de borgstelling door [eiser 1] voor de schulden van [naam bedrijf 1] niet het aandelenbezit was, maar juist dat [eiser 1] enig bestuurder van [naam bedrijf 1] was en door borgstelling een aanvullende prikkel kreeg om ervoor te zorgen dat de geborgde financiering zou worden terugbetaald. Bovendien is VSN geen partij bij de financieringsovereenkomst.
[naam bedrijf 2] uit de financieringsovereenkomst en de aanvullende financieringsovereenkomst. In verband met de financieringsovereenkomst is ‘
indertijd (…) besproken dat (…) VSN borg staat’ en ‘
overeengekomen dat VSN zich borg stelt voor 80% en [eiser 1] voor 20%’, aldus [eiser 1] . Wanneer dit zou zijn besproken of overeengekomen, concretiseert [eiser 1] niet. Dit had wel van haar mogen worden verwacht, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door VSN dat de ratio van de borgstelling door [eiser 1] voor de schulden van [naam bedrijf 1] niet het aandelenbezit was, maar juist dat [eiser 1] enig bestuurder van [naam bedrijf 1] was en door borgstelling een aanvullende prikkel kreeg om ervoor te zorgen dat de geborgde financiering zou worden terugbetaald. Bovendien is VSN geen partij bij de financieringsovereenkomst.
[eiser 1] onderbouwt haar stelling dat VSN borg staat dus onvoldoende, zodat borgstelling door VSN niet vast komt te staan en de vordering tot vrijwaring op die grond niet toewijsbaar is.
Onrechtmatige daad
4.38.
De vordering tot vrijwaring is voor het overige gebaseerd op onrechtmatige daad.
[naam eiser] , [eiser 1] , Roghiro Holding en MMS stellen dat VSN Visser ten koste van [naam bedrijf 2] heeft bevoordeeld en dat VSN zich vanwege een beursnotering heeft willen ontdoen van [naam bedrijf 2] . Zij onderbouwen dit met de schorsing door VSN van [eiser 1] , het doen beëindigen van het raamcontract tussen [naam bedrijf 2] en Visser, het doen ombuigen van omzet van [naam bedrijf 2] naar Workforce en Vissers tariefsverlaging. VSN betwist deze stellingen gemotiveerd.
4.39.
Zoals hiervoor in 4.27 is overwogen, heeft Visser de samenwerking met [naam bedrijf 2] , die gestalte kreeg met het raamcontract, beëindigd omdat zij heeft ontdekt dat [eiser 1] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en daarmee schade heeft toegebracht aan [naam bedrijf 2] . VSN kan daarvan geen verwijt worden gemaakt. De schorsing door VSN van [eiser 1] hing ook samen met de ontdekte schade door onbehoorlijke taakvervulling door [eiser 1] en kan VSN daarom evenmin aangerekend worden. Verder wordt de stelling niet (voldoende) geconcretiseerd dat VSN de hand heeft gehad in de omzetdaling of tariefsverlaging door Visser waarvan bovendien niet is vast komen te staan dat deze onrechtmatig zijn.
Hieruit volgt dat niet vast komt te staan dat VSN onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de vordering tot vrijwaring op die grond evenmin toewijsbaar is.
In reconventie
4.40.
VSN vordert dat eisers in vrijwaring worden veroordeeld in de volledige proceskosten.
4.41.
Een dergelijke veroordeling is alleen aan de orde als er sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eisers in vrijwaring hun vordering baseren op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kenden dan wel behoorden te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366).
4.42.
De vordering tot vrijwaring is niet toewijsbaar omdat de stellingen waarop deze berust niet vast zijn komen te staan. Dit komt enerzijds doordat deze onvoldoende concreet zijn onderbouwd en anderzijds doordat de VSN verweten gedragingen haar niet kunnen worden aangerekend. Gelet op de geboden terughoudendheid, kan niet geoordeeld worden dat eisers in vrijwaring dit op voorhand moesten begrijpen. De vordering van VSN is daarom niet toewijsbaar.
In de hoofdzaak en vrijwaring
Wettelijke rente
4.43.
De (ingangsdatum van de) wettelijke rente wordt niet betwist en is daarom toewijsbaar, met dien verstande dat voor de ingangsdatum van de rente over de bij akte eisverandering tegen [naam gedaagde] ingestelde vordering van € 250.000,-- bij gebreke van een gestelde datum van het ontstaan van de schade wordt aangesloten bij de datum waarop die akte is genomen (28 maart 2018).
Proces- en beslagkosten
4.44.
In de procedure in de hoofdzaak zullen [naam gedaagde] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de proceskosten tot aan het moment van verwijzing door de kantonrechter en daarna.
Proceskosten in de hoofdzaak tot aan het moment van verwijzing
4.45.
Tot aan de verwijzing zullen [naam gedaagde] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gezamenlijk (aangezien zij tot dat moment gezamenlijk door één advocaat werden bijgestaan) worden veroordeeld in de proceskosten die worden begroot op:
griffierecht € 939,--
salaris advocaat
€ 4.323,-- +
€ 4.323,-- +
totaal € 5.262,--
Het salaris advocaat is gebaseerd op de hoogte van het toegewezen bedrag en berekend als volgt:
1,0 dagvaarding
1,0 conclusie van antwoord in het incident tot vrijwaring
1,0 +comparitie na antwoord
3,0 punten kanton x een tarief van € 1.441,-- per punt
De explootkosten bedragen € 85,21 voor [naam gedaagde] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gezamenlijk, en € 85,21 voor [gedaagde 3] .
Beslagkosten
4.46.
Visser vordert gedaagden te veroordelen in de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar en wordt begroot op:
griffierecht € 618,--
salaris advocaat € 3.856,-- (1 punt handel tarief VIII)
verschotten
€ 798,73 +
€ 798,73 +
totaal € 5.272,73
Aldus zullen [naam gedaagde] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gezamenlijk worden veroordeeld tot € 5.272,73.
Proceskosten in de hoofdzaak na het moment van verwijzing
4.47.
Gedaagden zullen worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten na verwijzing in gelijke delen (aangezien vanaf dat moment slechts [naam gedaagde] door een advocaat werd bijgestaan). Deze proceskosten worden in totaal begroot op:
het meerdere aan griffierecht € 3.007,--
salaris advocaat
€ 9.640,-- +
€ 9.640,-- +
totaal € 12.647,--
Het salaris advocaat is gebaseerd op de hoogte van het toegewezen bedrag en berekend als volgt:
0,5 akte overlegging producties tevens wijziging van eis
2,0 +pleidooi
2,5 punten handel x tarief VIII ad € 3.856,-- per punt.
[gedaagde 1] , [naam gedaagde] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen worden veroordeeld tot betaling van deze proceskosten, ieder voor een gelijk deel (één vierde) zijnde € 3.161,75.
Proceskosten in vrijwaring
4.48.
In de procedure in vrijwaring in conventie zullen [naam eiser] , [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] , als in het ongelijk gestelde partijen, in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan het moment van verwijzing begroot op € 2.882,--, te weten het salaris advocaat.
Het salaris advocaat is gebaseerd op de hoogte van het in de hoofdzaak toegewezen bedrag en berekend als volgt:
1,0 conclusie van antwoord in het incident tot vrijwaring
1,0 +comparitie na antwoord
2,0 punten kanton x een tarief van € 1.441,-- per punt
[naam eiser] , [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] zullen gezamenlijk worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag, te weten € 2.882,--.
4.49.
[naam eiser] , [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] zullen worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in vrijwaring in conventie na verwijzing in gelijke delen. Deze proceskosten worden in totaal begroot op:
griffierecht € 3.946,--
salaris advocaat
€ 7.712,-- +
€ 7.712,-- +
totaal € 11.658,--
Het salaris advocaat is berekend op basis van het in de hoofdzaak toegewezen bedrag en 2 punten (pleidooi) x handelstarief ad € 3.856, -- per punt.
[eiser 1] , [naam eiser] , [eiser 2] en [eiser 3] zullen worden veroordeeld tot betaling van deze proceskosten, ieder voor een gelijk deel (één vierde) zijnde € 2.914,50.
4.50.
In de procedure in vrijwaring in reconventie zal VSN, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
Het salaris advocaat is op basis van de tarieven voor onbepaalde waarde berekend als volgt:
2 punten (conclusie van antwoord en comparitie na antwoord) x kantontarief ad € 961 per punt en 2 punten (pleidooi) x handelstarief ad € 543,-- per punt derhalve € 3.008 in totaal.
Nu slechts [verweerder] na verwijzing werd bijgestaan door een advocaat (en is verschenen ter pleidooi) zal VSN worden veroordeeld tot betaling van een totaalbedrag van € 1.922,-- jegens [verweerder] , [naam verweerder 1] , [naam verweerder 2] en [naam verweerder 3] en tot betaling van € 1.086,-- jegens [verweerder] .
5.De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1] en [naam gedaagde] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Visser van € 482.265,02, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf (en met inbegrip van) 20 mei 2017 tot de dag van algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1] , [naam gedaagde] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Visser van € 210.273,58, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf (en met inbegrip van) 20 mei 2017 tot de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 1] , [naam gedaagde] en [gedaagde 3] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Visser van € 97.151,14, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf (en met inbegrip van) 20 mei 2017 tot de dag van algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan Visser van € 1.550.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf (en met inbegrip van) 20 mei 2017 tot de dag van algehele voldoening,
5.5.
veroordeelt [naam gedaagde] tot betaling aan Visser van € 250.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf (en met inbegrip van) 28 maart 2019 tot de dag van algehele voldoening,
5.6.
veroordeelt [gedaagde 1] , [naam gedaagde] en [gedaagde 2] in de proceskosten inclusief beslagkosten ontstaan tot aan het moment van verwijzing, aan de zijde van Visser begroot op € 10.534,73,
5.7.
veroordeelt [gedaagde 1] , [naam gedaagde] en [gedaagde 2] in de explootkosten van de dagvaarding van € 85,21,
5.8.
veroordeelt [gedaagde 3] in de explootkosten van de dagvaarding van € 85,21,
5.9.
veroordeelt [gedaagde 1] , [naam gedaagde] en [gedaagde 2] in de proceskosten ontstaan na het moment van verwijzing, aan de zijde van Visser voor ieder van deze gedaagde partijen begroot op een bedrag van € 3.161,75,
5.10.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.11.
wijst af het meer of anders gevorderde,
5.12.
verstaat dat het geding jegens Roghiro overeenkomstig artikel 29 Fw is geschorst,
5.13.
verstaat dat het geding jegens Konnekt overeenkomstig artikel 29 Fw is geschorst,
In vrijwaring
In conventie
5.14.
wijst de vordering af,
5.15.
veroordeelt [eiser 1] , [naam eiser] , [eiser 2] en [eiser 3] in de proceskosten ontstaan tot aan het moment van verwijzing, aan de zijde van VSN tot heden begroot op
€ 2.882,--,
5.16.
veroordeelt [eiser 1] , [naam eiser] en [eiser 2] in de proceskosten ontstaan na het moment van verwijzing, aan de zijde van VSN voor ieder van deze gedaagde partijen begroot op een bedrag van € 2.914,50
5.17.
verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.15 en 5.16 uitvoerbaar bij voorraad,
In reconventie
5.18.
wijst de vordering af,
5.19.
veroordeelt VSN in de proceskosten, aan de zijde van [naam verweerder 1] , [verweerder] , [naam verweerder 2] en [naam verweerder 3] gezamenlijk tot heden begroot op € 1.922,
5.20.
veroordeelt VSN in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot heden begroot op € 1.086,--,
5.21.
verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.19 en 5.20 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier, mr. D. van Dooren en
mr. M. Mouthaan en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2019.
2457/3136/2148