Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 18/5201
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 augustus 2019 in de zaak tussen
[eiser] , h.o.d.n. [handelsnaam] , te [plaats] , eiser,
gemachtigde: mr. D. Matadien,
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. M.L. Kerdijk.
Procesverloop
Bij besluit van 27 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete van € 4.000, opgelegd.
Bij besluit van 16 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
Een op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt boeterapport van arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW van 15 januari 2018 houdt in dat eiser een vreemdeling van Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling) arbeid heeft laten verrichten, terwijl eiser voor deze werkzaamheden niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte en de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden.
1.2.
Volgens een bij het boeterapport gevoegd, op ambtseed opgemaakt proces-verbaal ‘staandehouding, overbrenging en ophouding’ van 21 december 2017 hebben twee politieambtenaren op 5 december 2017 bij een controle in de winkel van eiser waargenomen dat de vreemdeling groenten aan het snijden was en deze groenten in een doos deed.
1.3.
De vreemdeling is door de politieambtenaren verhoord. Volgens het bij het boeterapport gevoegde, op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van verhoor van 5 december 2017 heeft de vreemdeling verklaard dat hij op het moment van de controle groenten (lange bonen) aan het snijden was. Verder heeft de vreemdeling onder meer verklaard dat hij een Italiaanse verblijfsvergunning heeft en vanuit Italië naar Nederland is gekomen voor werk, dat hij aan eiser heeft gevraagd of deze werk voor hem had, dat eiser eerst wilde zien wat hij voor eiser kon betekenen en dat hij toen groente voor eiser ging snijden.
2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiser artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) heeft overtreden. De overtreding kan eiser worden verweten. Voor de hoogte van de boete is verweerder uitgegaan van het boetenormbedrag zoals opgenomen in de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 (Beleidsregel 2017). Voor matiging van de boete is volgens verweerder geen reden, omdat eiser de gevraagde financiële gegevens niet heeft verstrekt.
3. Eiser heeft het volgende aangevoerd. De vreemdeling was een klant, die voor eigen gebruik groenten sneed. Dit kan worden bevestigd door de heer [naam] ( [naam] ), die tijdens de controle ook in de winkel aanwezig was. Verweerder heeft dit laatste ten onrechte niet bij de politieambtenaren geverifieerd. [naam] had bovendien in bezwaar als getuige gehoord moeten worden. De verklaring van de vreemdeling is inconsistent en ongeloofwaardig, zodat verweerder niet op deze verklaring heeft mogen afgaan. De politieambtenaren hebben onrechtmatig gehandeld door zonder toestemming van eiser de kamer waar de vreemdeling zich bevond, te betreden. Verweerder heeft miskend dat de vreemdeling drie maanden zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken, omdat hij beschikte over een Italiaanse verblijfsvergunning. Er had geen boete mogen worden opgelegd, omdat geen sprake is van schuld of opzet. In elk geval had de boete moeten worden gematigd omdat eiser geen inkomen heeft.
Tijdigheid beroep
4. Het beroep is ingesteld op 5 oktober 2018. Gelet op de in artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalde beroepstermijn van zes weken is dit in beginsel te laat. Verweerder heeft echter erkend dat het bestreden besluit pas op 4 oktober 2018 aan de gemachtigde van eiser is verzonden. Het bestreden besluit is dus pas op deze datum op de juiste wijze bekendgemaakt. Dat betekent dat, gelet op artikel 6:8, eerste lid, van de Awb, de beroepstermijn pas op deze datum is gaan lopen. Het beroep is tijdig ingesteld.
Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav
5.1.
Op grond van artikel 1, aanhef en onder c, van de Wav wordt onder een vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000. In artikel 1 van de Vreemdelingenwet 2000 is bepaald dat onder vreemdeling wordt verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Artikel 1, aanhef en onder b, onder 1 van de Wav bepaalt dat een werkgever degene is die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
5.2.
Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund. (Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1361.)
5.3.
Verweerder mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal. In dit geval doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
5.4.
Het betoog van eiser dat de politieambtenaren onrechtmatig hebben gehandeld door zonder toestemming de kamer te betreden waar de vreemdeling zich bevond, slaagt niet. Niet in geschil is dat de politieambtenaren toezichthouders in de zin van artikel 5:11 van de Awb zijn. Op grond van artikel 5:14, eerste lid, van de Awb zijn toezichthouders bevoegd elke plaats te betreden, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Hieruit volgt dat de politieambtenaren bevoegd waren de winkel van eiser binnen te treden. Zij hadden eisers toestemming niet nodig.
5.5.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft bewezen dat eiser de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De bevindingen van de politieambtenaren en de verklaring van vreemdeling, in samenhang bezien, bieden hiervoor voldoende grondslag. De politieambtenaren hebben geconstateerd dat de vreemdeling groenten sneed en deze in een doos deed. De verklaring van de vreemdeling is hiermee in lijn. Uit de verklaring van de vreemdeling kan bovendien worden afgeleid dat het gaat om werkzaamheden die zijn verricht op verzoek dan wel in opdracht van eiser als werkgever. Van belang hierbij is dat het voor het zijn van vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav niet nodig is dat sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding. Degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, is vergunningplichtig werkgever. De aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, doen niet ter zake. (Zie de hiervoor in 5.2 genoemde uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2017.)
5.6.
De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat de verklaring van de vreemdeling inconsistent en daarom ongeloofwaardig is. De vreemdeling heeft verklaard dat nog geen duidelijke afspraken waren gemaakt over werktijden en salaris. Hij zou eerst moeten laten zien wat hij voor eiser kon betekenen, waarna hij mogelijk zou worden aangenomen. In het licht hiervan is het niet onbegrijpelijk dat de vreemdeling eerst heeft verklaard dat niet besproken is op welke wijze hij uitbetaald zou worden en daarna dat hij die dag zou worden uitbetaald, maar dat nog geen geldbedrag was afgesproken.
5.7.
Eiser heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat de vreemdeling voor eigen gebruik groenten sneed, betoogd dat in de winkel van eiser geen gesneden groenten worden verkocht. Naar het oordeel van de rechtbank is deze enkele stelling onvoldoende om aan de verklaring van de vreemdeling te twijfelen. De rechtbank volgt eiser daarom niet in dit betoog.
5.8.
De rechtbank gaat verder voorbij aan de stelling van eiser dat [naam] kan bevestigen dat de vreemdeling voor eigen gebruik groenten sneed. Eiser heeft geen schriftelijke verklaring van [naam] overgelegd waaruit dit blijkt. Ook overigens blijkt dit niet uit de gedingstukken. Eiser heeft bovendien niet verzocht [naam] ter zitting als getuige te horen. In dit verband merkt de rechtbank op dat [naam] weliswaar was meegekomen naar de rechtbank, maar dat eiser – via zijn gemachtigde – uitdrukkelijk heeft verklaard dat het niet de bedoeling is dat [naam] als getuige wordt gehoord.
5.9
De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat [naam] in bezwaar ten onrechte niet is gehoord. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat [naam] heeft verklaard dat hij ook in de winkel aanwezig was. Daargelaten dat een hoorzitting in bezwaar zich niet leent voor een formeel getuigenverhoor, blijkt uit het verslag niet – en eiser heeft dit ook niet gesteld – dat eiser de wens kenbaar heeft gemaakt dat [naam] nog een nadere verklaring zou kunnen afleggen.
5.10.1.
Over de stelling van eiser dat verweerder ten onrechte niet bij de politieambtenaren heeft geverifieerd of [naam] in de winkel aanwezig was, overweegt de rechtbank het volgende.
5.10.2.
In het proces-verbaal van 21 december 2017 is het volgende vermeld:
“Wij betraden het bedrijfspand en zagen direct een manspersoon achter de toonbank en kassa staan. (…) De man bleek te zijn genaamd: (eiser)(…). Ik vroeg of hij momenteel werknemers in dienst had.
(Eiser) vertelde dat hij op dat moment de enige was in zijn winkel. Wij hoorden op dat moment een andere persoon luidkeels aan het praten was. Dit geluid kwam vanuit een aparte kamer achterin de winkel. Ik (…) liep naar die aparte kamerruimte en zag een manspersoon in een aparte werkruimte staan. Ik zag dat deze man groente aan het snijden was met een mes. Ik zag dat hij de gesneden groente vervolgens plaatste in een aparte doos.”
5.10.3.
In het bestreden besluit is over [naam] vermeld dat het feit dat in het proces-verbaal niets is opgenomen over de aanwezigheid van [naam] , niet maakt dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van het proces-verbaal. Bovendien, aldus het bestreden besluit, heeft eiser de politieambtenaren tijdens de controle verteld dat hij de enige in de winkel was.
5.10.4.
Volgens eiser had verweerder niet uit het proces-verbaal mogen afleiden dat eiser en de vreemdeling de enige aanwezigen waren in de winkel van eiser, nu de verklaring van eiser dat hij de enige in de winkel was, betrekking had op de vraag of er werknemers in de winkel aanwezig waren.
5.10.5.
De rechtbank volgt eiser hierin niet. Het proces-verbaal bevat een uitvoerige beschrijving van hetgeen de politieambtenaren in de winkel hebben aangetroffen, in het bijzonder met betrekking tot de aanwezige personen. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder uit het proces-verbaal heeft mogen afleiden dat eiser en de vreemdeling de enige aanwezigen waren in de winkel van eiser. Mede gelet op het feit dat verweerder in beginsel van de juistheid van het proces-verbaal mocht uitgaan (zie hiervoor in 5.3), getuigt het naar het oordeel van de rechtbank niet van onzorgvuldige besluitvorming dat verweerder over de mogelijke aanwezigheid van [naam] geen contact heeft opgenomen met de politieambtenaren.
5.11.
Het betoog van eiser dat verweerder heeft miskend dat de vreemdeling drie maanden mocht werken zonder tewerkstellingsvergunning omdat hij beschikte over een Italiaanse verblijfsvergunning, slaagt evenmin. De vreemdeling beschikte, blijkens de bij het boeterapport gevoegde kopie, over een Italiaanse verblijfsvergunning als langdurig ingezetene. Dit zegt echter niets over het recht van de vreemdeling om in Nederland arbeid te mogen verrichten. (Zie de uitspraak van de Afdeling van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3818.)
De hoogte van de boete
6.1.
De rechtbank moet beoordelen of de hoogte van de boete is afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, en of voldoende rekening is gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. (Zie artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.)
6.2.
De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat hem de overtreding in het geheel niet, of slechts verminderd, valt te verwijten. Eiser had moeten weten dat het voor een vreemdeling met de Indiase nationaliteit niet zonder meer is toegestaan om in Nederland te werken. Het was eisers verantwoordelijkheid om na te gaan of een vergunning nodig was. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding de boete te matigen in verband met de ernst van de overtreding of de mate van verwijtbaarheid.
6.3.
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1651) blijkt dat er reden is om de boete te matigen indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
6.4.
Eiser heeft, ondanks herhaalde verzoeken van verweerder daartoe, niet de gegevens verstrekt die nodig zijn om het verzoek tot matiging te beoordelen. Eiser heeft zijn stelling dat hij na de hoorzitting in bezwaar een vragenlijst heeft ingevuld en opgestuurd, niet met bewijsstukken onderbouwd, zodat deze stelling niet aannemelijk is geworden. Ook in beroep heeft eiser niets overgelegd, terwijl verweerder nog in het verweerschrift heeft gesteld dat de benodigde gegevens ontbreken. Eiser heeft aldus niet aannemelijk gemaakt dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen.
6.5.
De (overige) omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd vormen evenmin aanleiding voor matiging van de opgelegde boete.
Conclusie
7. De conclusie is dat het beroep ongegrond is.
8. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Veling, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. A.S. Flikweert, leden, in aanwezigheid van mr. J.J. van Giezen-Groenewoud, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 16 augustus 2019.
de griffier is verhinderd dezevoorzitter
uitspraak mede te ondertekenen
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.