Uitspraak
201605242/1/V6.
Datum uitspraak: 24 mei 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A], [appellant B] en [appellant C], vennoten van de voormalige [vennootschap] (hierna: de vennoten), gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 juli 2016 in zaak nr. 15/7550 in het geding tussen:
de vennoten
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juni 2015 heeft de minister de vennoten een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 oktober 2015 heeft de minister het door de vennoten daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 1 juni 2015 herroepen en de boete vastgesteld op € 16.000,00.
Bij uitspraak van 4 juli 2016 heeft de rechtbank het door de vennoten daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de vennoten hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2017, waar de vennoten, vertegenwoordigd door mr. E. Scheers, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent en mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 13 januari 2015 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 13 september 2014 op de markt aan de Ganzenhoef te Amsterdam-Zuidoost is gebleken dat een vreemdeling van Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden in de marktkraam van de voormalige vennootschap heeft verricht, bestaande uit het helpen van klanten, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Uit nader onderzoek is gebleken dat op 22 april 2011 ook een controle op de markt is verricht, waarbij de vreemdeling eveneens werkend in de marktkraam van de voormalige vennootschap is aangetroffen, terwijl voor de werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven, aldus het boeterapport. De hiervoor aan de voormalige vennootschap opgelegde boete is onherroepelijk.
2. De vennoten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav voor de voormalige vennootschap heeft verricht. Uit het boeterapport volgt dat de arbeidsinspecteurs uitsluitend hebben waargenomen dat de vreemdeling een klant een zakje met groente of fruit overhandigde en dat deze klant de vreemdeling in ruil daarvoor geld overhandigde. De vreemdeling was echter ook als klant in de marktkraam aanwezig, hetgeen de vreemdeling en de voormalige vennoot [appellant A] ook hebben verklaard. De vreemdeling verrichtte de handelingen uit eigen beweging en kreeg daartoe geen instructies. Hij stond, evenals de andere klanten, op een voor het winkelend publiek toegankelijke plaats. Het is op de markt gebruikelijk dat klanten elkaar helpen. De marktkraam is een open kraam. Klanten mogen zelf een plastic zak pakken en hier hun koopwaar in doen. Gelet op het voorgaande is volgens de vennoten niet uitgesloten dat de handelingen die de vreemdeling blijkens het boeterapport verrichtte niet meer waren dan handelingen die hij uit beleefdheid verrichtte voor iemand anders die niet in staat was zelf koopwaar te pakken en geld aan de medewerker van de marktkraam te overhandigen. Uit de uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3335, volgt dat deze handelingen van de vreemdeling niet als het verrichten van arbeid kunnen worden aangemerkt. De vreemdeling ontving geen vergoeding. Het is niet aannemelijk dat hij zonder enige vergoeding in de marktkraam zou werken. De voormalige vennootschap had verder voldoende legale werknemers in dienst. Het is niet aannemelijk dat zij het risico zou nemen de vreemdeling illegaal te laten werken. De vreemdeling spreekt verder geen Nederlands, Engels of Surinaams. Hij is dan ook niet in staat om klanten te helpen. Er is ten onrechte geen betekenis toegekend aan de verklaring van de vreemdeling, dat hij geen plastic zakje in zijn handen had en geen klant heeft geholpen, aldus de vennoten.
2.1. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav luidde ten tijde van belang: ‘In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.’
Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidde ten tijde van belang: ‘Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.’
2.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).
2.3. Blijkens het boeterapport hebben de arbeidsinspecteurs op 13 september 2014 om omstreeks 11.15 uur waargenomen dat in de marktkraam van de voormalige vennootschap vijf mannen en een vrouw arbeid verrichtten. De marktkraam bestond uit meerdere stellingen en looppaden. Op diverse plekken hingen bundels met plastic zakjes. In de marktkraam stonden klanten. De arbeidsinspecteurs zagen dat de vreemdeling een plastic zakje in zijn handen had en hierin groente en fruit deed. Hij gaf het zakje vervolgens aan een klant, die hem in ruil daarvoor geld overhandigde. Hierna liep de klant weg. Vervolgens pakte de vreemdeling een nieuw plastic zakje. De arbeidsinspecteurs zagen dat de vreemdeling zijn jas achter in de kraam had opgehangen. Twee van de andere mannen verrichtten dezelfde werkzaamheden als de vreemdeling. Op dezelfde dag om omstreeks 11.25 uur sprak één van de arbeidsinspecteurs één van de werkzame mannen aan en legde hem het doel van de controle uit. De arbeidsinspecteur hoorde dat de man in een voor hem onbekende taal iets tegen de andere medewerkers zei. De arbeidsinspecteur zag dat de vreemdeling op dat moment midden in de marktkraam liep, nog steeds geen jas aan had en de marktkraam uit wilde lopen. De arbeidsinspecteurs zagen dat toen ambtenaren van de Nationale Politie handboeien om de polsen van de vreemdeling hadden gedaan, de vreemdeling inmiddels een jas aan had.
De vreemdeling heeft op 13 september 2014 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs het volgende verklaard. Hij is op de dag van de controle om 10.30 uur naar de markt gegaan. Hij vroeg aan de eigenaar van de marktkraam waar de pepers lagen. Deze zei dat de pepers achterin lagen. Hij liep de marktkraam in. Hij had geen plastic zakje in zijn handen om de pepers in te doen. De eigenaar was niet in de kraam aanwezig. Een medewerker van de kraam zei aan het begin van de controle tegen hem: "Daar liggen de pepers niet." Op het moment van de controle liep hij de kraam uit omdat er geen pepers waren. Hij verklaarde eerder dat de eigenaar van de kraam hem zei waar de pepers lagen, maar dit was een medewerker van de kraam. Hij kent de eigenaar niet. Aan het begin van de controle zei iemand: "Er zijn geen pepers, ga maar weg." Hij kan niet werkend zijn gezien in de marktkraam. Hij had geen plastic zakje in zijn handen en heeft geen klanten geholpen. Hij spreekt geen Engels en Nederlands en kan dan ook geen klanten helpen. Hij had ten tijde van de controle geen jas aan, omdat hij het warm had toen hij de pepers ging zoeken in de kraam. Hij had zijn jas uitgedaan en aan een haakje achter in de kraam gehangen. Hij liep de kraam zonder jas uit, omdat hij zijn jas vergeten was.
De voormalige vennoot [appellant A] heeft in een schriftelijke verklaring van 6 oktober 2014 verklaard dat de vreemdeling niet in de marktkraam werkte, maar dat hij daar was voor het kopen van pepers en groenten.
2.4. De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed opgemaakt boeterapport. In dit geval doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Het boeterapport bevat een uitgebreid en gedetailleerd relaas van hetgeen de arbeidsinspecteurs hebben waargenomen. De verklaring van de vreemdeling is op relevante onderdelen innerlijk tegenstrijdig. Zo heeft de vreemdeling eerst verklaard dat de eigenaar van de marktkraam hem antwoord gaf op zijn vraag waar de pepers lagen, terwijl hij later heeft verklaard dat de eigenaar niet aanwezig was en dat een medewerker van de marktkraam hem antwoord gaf. Verder heeft hij eerst verklaard dat hem was verteld dat de pepers achter in de kraam lagen, terwijl hij later heeft verklaard dat hem was verteld dat er geen pepers waren en dat hij weg moest gaan. De verklaring van de vreemdeling kan, gelet hierop, niet dienen ter onderbouwing van het betoog dat de vreemdeling geen arbeid heeft verricht. Voor de verklaring van [appellant A], die niet ten overstaan van de arbeidsinspecteurs is afgelegd, geldt hetzelfde, omdat deze te algemeen van aard is en hierin geen overtuigende reden is gelegen voor het oordeel dat de vreemdeling niet heeft gewerkt.
2.5. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt, dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.6. Uit de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs, zoals weergegeven in 2.3, volgt dat de vreemdeling arbeid ten behoeve van de voormalige vennootschap heeft verricht. Van belang is dat de vreemdeling dezelfde handelingen in de marktkraam verrichtte als twee medewerkers van de voormalige vennootschap, dat de vreemdeling, in ruil voor het door hem gevulde plastic zakje met groente en fruit, geld van de klant in ontvangst nam en hierna een nieuw plastic zakje pakte, en dat de vreemdeling zijn jas aan een haakje achter in de marktkraam had opgehangen. Dat de vreemdeling de Nederlandse, Engels en Surinaamse taal niet machtig is, leidt niet tot een ander oordeel, omdat het kunnen spreken van deze talen niet noodzakelijk is om de waargenomen werkzaamheden te kunnen verrichten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat nu de vreemdeling deze handelingen in de marktkraam van de voormalige vennootschap heeft verricht, laatstgenoemde als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt.
Voor zover de vennoten hebben verwezen naar de hiervoor onder 2 genoemde uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2010, leidt dit niet tot een ander oordeel. In die zaak hadden de betrokken arbeidsinspecteurs slechts waargenomen dat een vreemdeling op een marktraam een tas pakte, deze aan een klant toonde en vervolgens terughing. De Afdeling heeft overwogen dat, nu niet gebleken was op wiens verzoek de betrokken vreemdeling dit deed en evenmin of deze op een plaats stond die niet toegankelijk was voor het winkelend publiek, geenszins kon worden uitgesloten dat de betrokken vreemdeling de handelingen slechts uit beleefdheid verrichtte ten opzichte van iemand die niet lang genoeg was om zelf de tas te kunnen pakken. Die zaak is op dit punt niet vergelijkbaar met de thans voorliggende zaak. Immers, in deze zaak volgt uit de hiervoor weergegeven waarnemingen van de arbeidsinspecteurs van onder meer de ontvangst van geld en de plastic zakjes, genoegzaam dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht, en dat hij niet louter uit beleefdheid een klant heeft geholpen.
Dat, naar gesteld, de vreemdeling slechts uit eigen beweging een helpende hand heeft geboden, leidt, wat daar ook van zij, evenmin tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298) is instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het begrip "arbeid te laten verrichten" impliceert verder geen actieve rol. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Zoals de Afdeling voorts in voormelde uitspraak heeft overwogen, doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake.
2.7. Uit het vorenstaande volgt dat het betoog faalt.
3. De vennoten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen reden bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Er was sprake van incidentele en kortdurende arbeid. De arbeidsinspecteurs hebben immers in tien minuten waargenomen dat de vreemdeling slechts één klant heeft geholpen. Dat de vreemdeling eerder werkend in de marktkraam is aangetroffen, betekent niet dat de boete nu niet gematigd kan worden, gelet op het incidentele en kortdurende karakter van de arbeid, aldus de vennoten.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. In hetgeen de vennoten hebben aangevoerd, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor matiging van de boete. Tijdens de controle op 13 september 2014 hebben de arbeidsinspecteurs weliswaar waargenomen dat de vreemdeling één klant heeft geholpen, maar gelet op de omstandigheden dat de vreemdeling opnieuw een plastic zakje pakte en hij zijn jas achter in de marktkraam had opgehangen, acht de Afdeling het aannemelijk dat de vreemdeling de arbeid zou voortzetten, maar dat de reden van de beëindiging van de arbeid is gelegen in de controle. Los hiervan, valt de overtreding de vennoten in ernstige mate te verwijten, nu de vreemdeling eerder werkend in de marktkraam is aangetroffen en hiervoor een boete is opgelegd.
Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2017
404/164.