Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 18/4912
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2019 in de zaak tussen
[Naam vennootschap], te Leusden, eiseres,
gemachtigde: mr. J.J. van der Goen,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder,
gemachtigde: mr. S.P. Janssen.
Procesverloop
Bij besluit van 1 mei 2018 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 500,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet naleven van artikel 18.7, derde en vijfde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw). De last strekt er toe dat eiseres binnen twee weken na dagtekening van dit besluit een afnemerslijst van alle door haar verkochte netwerkrepeaters (repeaters) overlegt, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per week met een maximum van € 10.000,-.
Bij besluit van 30 mei 2018 (het primaire besluit 2), heeft verweerder eiseres een nadere termijn – uiterlijk 11 juni 2018 – vergund om aan de last te voldoen.
Bij besluit van 8 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder voor wat betreft de boeteoplegging het primaire besluit 1 gehandhaafd en voor wat betreft de lastoplegging het primaire besluit 2.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft op 20 mei 2019 een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft met zijn verweerschrift het besluit van 28 augustus 2018 (het primaire besluit 3), waarin is besloten de totale dwangsom die is verbeurd in te vorderen, aan de rechtbank toegezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juni 2019. Namens eiseres zijn verschenen [Naam 1], bestuurder van eiseres, en mr. M.B. Bruinsma, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres. Namens verweerder zijn verschenen de gemachtigde van verweerder en mr. E. Kieboom.
Overwegingen
Inleiding
1. Sinds 2010 verkoopt eiseres (en daarvoor haar rechtsvoorganger) repeaters, wat op zichzelf niet is verboden. Op grond van artikel 10.15, eerste en tweede lid, aanhef en onder b, is het echter niet toegestaan om repeaters aan te leggen, geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig te hebben of te gebruiken zonder vergunning dan wel toestemming van een vergunninghouder. Omdat de frequenties zijn vergund aan landelijke mobiele providers, komen particulieren en bedrijven niet in aanmerking voor een vergunning.
De frequentiehouders mogen met de houders van repeaters een overeenkomst sluiten voor de aanleg en het in stand houden van een repeater op de hun toegewezen frequentieruimte. Uit de praktijk komt, volgens verweerder, naar voren dat mobiele providers geen toestemming voor het aanleggen en instandhouden van een repeater verlenen ten behoeve van het verzorgen van diensten van de provider waarbij gebruik wordt gemaakt van de aan de provider toegewezen frequentieruimte. Verweerder heeft vastgesteld dat het aantal storingen op het mobiele netwerk de afgelopen jaren fors is toegenomen door het illegale gebruik van repeaters. In juni 2017 heeft verweerder daarom aangekondigd dat hij van aanbieders van repeaters afnemerslijsten gaat vorderen om aan de hand daarvan gebruikers te informeren over de voorschriften om het illegale gebruik van repeaters en het aantal netwerkstoringen terug te dringen. In dit verband is eiseres aangeschreven. Omdat eiseres volgens verweerder een niet complete afnemerslijst heeft verstrekt, is verweerder overgegaan tot de oplegging van een boete en een (gewijzigde) last onder dwangsom. Eiseres is het daar niet mee eens.
Wettelijk kader
2. Het toepasselijke Europese en nationale recht is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Voorgeschiedenis en besluitvorming verweerder
3. Bij brief van 12 september 2017 heeft verweerder op grond van artikel 18.7, eerste lid, van de Tw inlichtingen gevorderd van eiseres, te weten:
- Verklaring van Overeenstemming (EG verklaring van overeenstemming/Declaration of Conformity) van de door eiseres meest verkochte repeater.
- Antwoorden van eiseres op de vragen uit het bij deze vordering gevoegde
formulier.
Een exemplaar van de gebruikshandleiding zoals die gewoonlijk bij het
product wordt geleverd.
- De test- en meetrapporten die hebben geleid tot de conformiteitsbeoordeling van het hierboven genoemde apparaat (de door eiseres meest verkochte repeater).
- Een afnemerslijst van alle bij eiseres afgenomen repeaters waarvoor voor het gebruik geen toestemming is verkregen van één of alle mobiele providers. De lijst bevat de volgende gegevens:
de contactgegevens (naam, adres en e-mailadres) van de afnemers;
de hoedanigheid van de afnemers (consument, zakelijke klant, distributeur etc.),
de hoeveelheid afgenomen apparaten;
de datum waarop de apparaten zijn aangeschaft.
4. Eiseres heeft op 26 september 2017 per e-mailbericht inlichtingen verstrekt als bedoeld in de punten hierboven. De door haar aangeleverde afnemerslijst bevat [aantal] afnemers.
5. Een inspecteur van het Agentschap Telecom (het Agentschap) heeft in een op
13 december 2017 opgemaakt rapport van bevindingen vastgesteld dat eiseres op 26 september 2017 diverse gegevens heeft aangeleverd waaronder een afnemerslijst. In het rapport is verder vermeld dat twee inspecteurs van het Agentschap naar aanleiding van een verstoring van het netwerk van één van de mobiele providers een inspectie hebben uitgevoerd, waaruit bleek dat de storing werd veroorzaakt door een repeater die in gebruik was bij het bedrijf [Naam 2] te [Plaats]. Die repeater was, gelet op de aankoopfactuur, op 24 augustus 2017 aangeschaft bij eiseres. Ten slotte is in dit rapport vermeld dat het bedrijf [Naam 2] niet voorkomt op de door eiseres aangeleverde afnemerslijst en dat de inspecteur daarom meent dat sprake is van een overtreding van artikel 18.7, derde lid, van de Tw.
6. Nadat aan eiseres een voornemen tot boete- en lastoplegging is verzonden en eiseres een zienswijze heeft gegeven, is verweerder bij het primaire besluit 1 overgegaan tot boete- en lastoplegging. Na het verstrijken van de met het primaire besluit 1 geboden begunstigingstermijn van twee weken, heeft verweerder eiseres bij brief van 22 mei 2018 bericht dat door eiseres in totaal € 2.000,- aan dwangsommen zijn verbeurd. Eiseres heeft vervolgens verzocht om de last op te heffen of te schorsen dan wel om de begunstigingstermijn te verlengen, zodat eiseres kan overwegen alsnog de gevraagde gegevens te verstrekken zonder dat daarbij dwangsommen worden verbeurd.
7. Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder de last als volgt geformuleerd:
“De last die ik [Naam vennootschap] opleg is om binnen zes weken na dagtekening van de beschikking alsnog de complete gevorderde afnemerslijst over te leggen. Dit betekent dat de gevorderde informatie uiterlijk 11 juni 2018 dient te worden aangeleverd. Van belang met betrekking tot deze last is dat ik deze beperk tot uitsluitend de contactgegevens (naam, adres, woonplaats) van de afnemers.
Voor de duidelijkheid, met inachtneming van de afnemerslijst zoals deze door mij is gevorderd in mijn brief van 12 september 2017, sommeer ik [Naam vennootschap] om een afnemerslijst te overleggen van
alledoor [Naam vennootschap] verkochte netwerkrepeaters, met daarop de contactgegevens (naam, adres, woonplaats) van de afnemers.
alledoor [Naam vennootschap] verkochte netwerkrepeaters, met daarop de contactgegevens (naam, adres, woonplaats) van de afnemers.
Indien [Naam vennootschap] niet voldoet aan deze sommatie, verbeurt zij een dwangsom van € 1.000,- (duizend euro) per week, met een maximum van € 10.000,- (tienduizend euro).
De dwangsombeschikking verliest zijn werking indien:
a. [Naam vennootschap] heeft voldaan aan mijn sommatie, of
b. het maximaal te verbeuren bedrag is bereikt.
De dwangsom moet een zodanige impuls geven dat de overtreding ongedaan zal
worden gemaakt.
Voor het overige blijft de beschikking van 1 mei 2018, met kenmerk AT
EZK/7600223/REP, in stand.”
Verder is daarin vermeld dat, gelet op de gewijzigde last, anders dan in de kennisgeving van 22 mei 2018 is vermeld, nog geen dwangsom is verbeurd.
8. Hangende bezwaar heeft verweerder eiseres bericht dat, gelet op het feit dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van de eerder door haar gevraagde en door verweerder verleende opschorting van de begunstigingstermijn, de last niet wordt opgeschort zoals in bezwaar is verzocht. Met het bestreden besluit heeft verweerder de boeteoplegging en de gewijzigde last gehandhaafd. In het bestreden besluit heeft verweerder het volgende overwogen over de omvang van de overtreding:
“U voert aan dat door het ontbreken van het bedrijf [Naam 2] op de reeds geleverde afnemerslijst, er slechts sprake zou zijn van een geringe, verschoonbare omissie. Ik kan u daarin niet volgen.
In de eerste plaats merk [sic] is gebleken dat niet alleen [Naam 2] ontbrak op de afnemerslijst. De navolgende bedrijven/organisaties, die een repeater bij [Naam vennootschap] hebben gekocht en deze zonder toestemming in gebruik hadden, stonden niet op de lijst:
[Lijst]
Bovengenoemde bedrijven zijn bekend uit mijn handhavingspraktijk, omdat hun
repeaters ook een storing hebben veroorzaakt. De betrokken bedrijven hebben
verklaard dat hun repeater was geleverd door [Naam vennootschap]. In de eerste drie
gevallen werden daarbij ook facturen van [Naam vennootschap] overgelegd. Hieruit blijkt
dat er niet slechts sprake is van een geringe omissie.
U voert aan dat het bedrijf [Naam 2] volgens u wel toestemming zou hebben
gehad van T-Mobile. Dit hebt u echter niet onderbouwd met enig bewijs. Ik heb
zekerheidshalve wel mijn dossier van [Naam 2] geraadpleegd en daaruit blijkt
uitdrukkelijk dat T-Mobile géén toestemming heeft gegeven voor de repeater die
was gekocht bij [Naam vennootschap]. Uit privacyoverwegingen kan ik de inhoud van dit
dossier verder niet toelichten of daaruit citeren.
In de tweede plaats blijkt uit de overgelegde afnemerslijst zelf dat deze niet
volledig is. Op de lijst staan namelijk alleen repeaters die zijn verkocht of
geleverd in de periode 15 januari 2016 tot en met 31 augustus 2017.
[Naam vennootschap] is echter al sinds 16 maart 2010 actief. Alle repeaters die zij heeft
verkocht vóór 15 januari 2016 ontbreken derhalve op de afnemerslijst.
Gelet hierop is er naar mijn oordeel evident geen sprake van een kleine
verschoonbare, omissie. [Naam vennootschap] is al acht jaar actief, maar heeft over slechts anderhalf jaar afnemers van repeaters overgelegd en het geleverde deel is bovendien niet compleet vanwege in ieder geval [Naam 2] en [Naam 3].”
Beoordeling
9. De rechtbank stelt ambtshalve voorop dat het bestuursorgaan een verstreken begunstigingstermijn niet met terugwerkende kracht kan verlengen (uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3803). Het bestuursorgaan kan echter gelet op artikel 5:34, eerste lid, en artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wel met terugwerkende kracht een eerder opgelegde last onder dwangsom intrekken of wijzigen en (dus) ook een nieuwe begunstigingstermijn vaststellen (uitspraak van de ABRvS van 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:1247). Het primaire besluit 2 strekt daartoe. Gelet op artikel 6:19, eerste en tweede lid, van de Awb is het nadien gemaakte bezwaar mede gericht tegen het primaire besluit 2.
10.1.
Eiseres betoogt dat verweerder niet bevoegd is tot het doen van een vordering van gegevens van alle afnemers van repeaters. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat de inlichtingenbevoegdheid van artikel 18.7, eerste lid, van de Tw, gelet op de wetsgeschiedenis, in de eerste plaats in het leven is geroepen voor het verkrijgen van inlichtingen van geregistreerde partijen en de houders van een vergunning als bedoeld in de artikelen 2.1, 3.3 en 7.6 van de Tw. De enige andere noodzaak tot het verkrijgen van inlichtingen houdt verband met aftappen, aldus eiseres. Eiseres heeft verder aangevoerd dat er voor haar geen verplichting bestaat om voorafgaand aan de levering van repeaters toestemming daartoe te verkrijgen en dat er evenmin voor haar een verplichting bestaat om zich ervan te vergewissen dat door de provider aan de klant toestemming is verleend voor het gebruik van repeaters.
10.2.
Hoewel eiseres kan worden nagegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de Tw is opgemerkt dat veelal informatie verstrekt zal dienen te worden door de geregistreerde partijen en de houders van een vergunning en dat ook met betrekking tot het aftappen informatie nodig zal zijn (Kamerstukken II 1996/97, 25533, nr. 3, blz. 138), blijkt noch uit de wetsgeschiedenis noch uit de tekst van artikel 18.7, eerste lid, van de Tw dat de inlichtingenbevoegdheid daartoe is beperkt. Dat artikel 18.7, eerste lid, van de Tw een ruimere reikwijdte heeft volgt reeds uit de term “een ieder” (zie ook de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 april 2004, ECLI:NL:RBROT:2004: AP1666), terwijl dit ook uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel van de Tw naar voren komt, want daarin is het volgende overwogen (Kamerstukken II 1997/98, 25533, nr. 5, blz. 142):
“De mogelijkheid om inlichtingen te vragen in artikel 18.7 is betrekkelijk ruim geformuleerd. Een aantal aspecten moet hierbij echter niet uit het oog worden verloren. Uit de artikelsgewijze toelichting op dit artikel kan al blijken dat de beschikbaarheid van adequate informatie een absolute noodzaak is om de in het kader van het wetsvoorstel opgedragen taken goed te kunnen uitvoeren. Taken die de doelstellingen van de wet dichterbij beogen te brengen. Deze informatie heeft betrekking op een veelheid aan onderwerpen waarvan het niet goed mogelijk is om ten aanzien daarvan tot een toespitsing in de wet te komen zonder dat het belang van een goede uitvoering van deze wet in het gedrang komt. Aan de andere kant wordt de situatie door de leden van de PvdA-fractie wel erg negatief neergezet.
Er zijn wel degelijk voldoende waarborgen tegen schending van fundamentele rechten. Deze zitten als het ware besloten in het slot van het eerste lid van artikel 18.7. Inlichtingen mogen slechts worden gevorderd «voorzover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is». Artikel 18.7 bevat dus zowel een redelijkheids- als een noodzakelijkheidscriterium. Mochten er desondanks bij het uitoefenen van de artikel 18.7-bevoegdheid nog bezwaren bij de justitiabele blijven bestaan, dan staat altijd nog de gang naar de rechter open die de rechtmatigheid van het vorderen van de inlichtingen kan toetsen.”
Verder komt uit de nota van wijziging bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Telecommunicatiewet nog naar voren dat met het derde en vierde lid van artikel 18.7 van de Tw wordt beoogd de medewerkingsplicht jegens de toezichthouders steviger te verankeren (Kamerstukken II 2002/03, 28851, nr. 13, blz. 23). Omdat artikel 10.15 van de Tw begrenzingen stelt aan de aanleg, het aangelegd aanwezig hebben en het gebruik van repeaters, kan niet worden gezegd dat verweerder lichtvaardig heeft gehandeld door naar aanleiding van door het (illegale) gebruik van repeaters ontstane storingen een onderzoek in te stellen naar dat gebruik en daarbij van leveranciers van repeaters, zoals eiseres, een inlichtingenvordering te doen. Aldus is voldaan aan de in het eerste (en vijfde) lid van artikel 18.7 van de Tw besloten liggende doelbegrenzing en het vereiste van redelijkheid.
10.3.
Het is juist dat er voor eiseres geen verplichting bestaat om zich ervan te vergewissen dat de provider aan de klant toestemming heeft verleend voor het gebruik van repeaters voordat zij een repeater mag leveren aan de klant. Uit het primaire besluit 1 en het bestreden besluit komt echter naar voren dat providers geen toestemming (meer) verlenen voor het aanleggen en instandhouden van een repeater, terwijl uit verweerders besluitvorming ook blijkt dat de informatievordering er niet toe strekt dat eiseres ten behoeve van verweerder moet nagaan of de provider aan de klant al dan niet toestemming heeft verleend, maar dat eiseres klanten waarvan haar bekend is dat die wel toestemming hebben niet op de afnemerslijst hoeft op te nemen. Gelet hierop kent de inlichtingenvordering, mede gelet op het vierde lid van artikel 18.7 van de Tw, niet een te ruime strekking. De rechtbank voegt hier aan toe dat het niet aan eiseres is om te bepalen welke gegevens verweerder nodig heeft (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 4 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:107).
11. Eiseres betoogt dat de handelwijze van het Agentschap of verweerder in strijd is met Richtlijn 2014/53/EU (de Richtlijn). In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat uit de considerans en artikel 9 van de Richtlijn volgt dat het niet is toegestaan de handel van eiseres te belemmeren, wat het Agentschap wel doet door alle klanten van eiseres lastig te vallen. Dit betoog slaagt niet, omdat uit artikel 7 van de Richtlijn volgt dat de lidstaten aanvullende eisen voor de ingebruikneming en/of het gebruik van radioapparatuur mogen stellen om redenen die verband houden met het effectieve en efficiënte gebruik van het radiospectrum en met de voorkoming van schadelijke interferentie. Artikel 10.15 van de Tw, dat is opgenomen in § 10.2. met de titel “Bepalingen van nationale oorsprong”, is dus niet in strijd met deze richtlijn. De inlichtingenvordering die is gevolgd door een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom strekt er toe om artikel 10.15 van de Tw te kunnen handhaven, zodat die vordering en sancties evenmin in strijd zijn met de Richtlijn.
12.1.
Eiseres betoogt dat het oogmerk dat verweerder heeft met de inlichtingenvordering disproportioneel is en schadelijk is voor de goede naam en bedrijfsvoering van eiseres. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat het op de hoogte stellen van afnemers van repeaters van geldende gebruikseisen om storingen te voorkomen niet valt onder de publieke taakstelling van het Agentschap, zodat de inlichtingenvordering van het Agentschap met dit oogmerk geen redelijk doel dient. Daar komt bij dat dit doel ook op minder verdergaande wijze kan worden bereikt, aldus eiseres. Er zouden bijvoorbeeld afspraken met eiseres gemaakt kunnen worden over hoe zij haar klanten (nog beter) zou kunnen informeren. In dit verband heeft eiseres verder aangevoerd dat het Agentschap van plan is alle klanten van eiseres te bezoeken en dat daarbij de indruk zal ontstaan dat eiseres een activiteit ontplooit die niet is toegestaan. Zij heeft voorts aangevoerd dat wanneer in de markt bekend wordt dat na het plaatsen van een bestelling bij eiseres een bezoek van het Agentschap kan worden verwacht, welke bezoeken als hinderlijk en intimiderend worden ervaren, afnemers voor een andere leverancier zullen kiezen. Volgens eiseres lijkt het erop dat verweerder de inlichtingen wenst om de handel in repeaters te ontmoedigen of onmogelijk te maken, zodat evident sprake is van détournement de pouvoir.
12.2.
Dit betoog kan niet slagen. Zoals hiervoor onder 10.2 is overwogen is verweerder met zijn inlichtingenvordering gebleven binnen de doelbegrenzing van artikel 18.7 van de Tw en voldoet deze aan de eisen van redelijkheid. Voor zover eiseres schade zal lijden als gevolg van het door verweerder uit te voeren toezicht dient dit voor haar rekening en risico te komen. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres bedrijfsmatig repeaters aanbiedt aan particulieren en bedrijven, terwijl zij al lange tijd op de hoogte is van de beperkingen die de Tw stelt, dit laatste mede gelet op een eerder (mislukt) handhavingstraject tegen haar rechtsvoorganger (zie de uitspraak van deze rechtbank van 15 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU8365). Haar bedrijfsvoering brengt daarom inherent het risico met zich dat zij door het toezicht door verweerder op indirecte wijze zal worden beperkt in de uitoefening van haar bedrijf. Omdat verweerder is belast met het toezicht op naleving van artikel 10.15 van de Tw en bij een overtreding daarvan gelet op de artikelen 15.2 en 15.4 van de Tw sancties kan opleggen, is hij tevens bevoegd om op informele wijze te handhaven door afnemers van repeaters voor te lichten en te waarschuwen alvorens tot sanctieoplegging over te gaan. Deze publiekrechtelijke bevoegdheid kan niet opzij worden gezet doordat eiseres – naar zij heeft gesteld – afnemers zelf heeft gewaarschuwd voor het illegale gebruik van repeaters (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 2 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018: 6405). Daar komt bij dat verweerder juist mede aan de hand van storingen op netwerken heeft vastgesteld dat de door eiseres aangeleverde afnemerslijst onvolledig is, zodat de voorlichting door eiseres niet (in alle gevallen) het beoogde effect heeft gehad. De rechtbank ziet dan ook geen aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van eiseres dat door verweerder een bevoegdheid is aangewend voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven.
13.1.
Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte de inlichtingenvordering niet gepaard heeft doen gaan met het geven van een cautie, zodat de verdere besluitvorming van verweerder nietig is. In dit verband heeft zij aangevoerd dat overtreding van artikel 18.7 van de Tw een strafbaar feit in de zin van artikel 184 van het Wetboek van strafrecht (WvSr) oplevert en dat de toezichthouders van het Agentschap een redelijk vermoeden moeten hebben gehad dat degenen tot wie het onderzoek zich richt een overtreding hebben begaan.
13.2.
Eiseres kan niet worden gevolgd in dit betoog. Nog daargelaten dat het gestelde vormverzuim niet kan leiden tot een nietig besluit, maar mogelijk tot een vernietigbaar besluit (vergelijk de uitspraak van de ABRvS van 13 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010: BK9001), is van een dergelijk vormverzuim geen sprake. Een inlichtingenvordering die bij wet is voorzien levert in beginsel geen verhoorsituatie op als bedoeld in artikel 5:10a van de Awb, terwijl eiseres, gelet op artikel 18.7, vijfde lid, van de Tw, gehouden is daaraan te voldoen. Daarbij geldt dat die vordering niet het gevolg is van enige verdenking dat eiseres een overtreding heeft begaan, terwijl met het doen van die vordering evenmin enige verdenking jegens eiseres is ontstaan. Het is eiseres immers niet verboden repeaters aan te bieden. Voor zover de inlichtingen zijn gevorderd met als doel het kunnen vaststellen van een overtreding, hangt dit samen met het aanleggen, aangelegd aanwezig hebben en gebruiken van repeaters zonder toestemming van de vergunninghouder. Aan de hand van de door eiseres te verstrekken inlichtingen kunnen toezichthouders van het Agentschap wellicht overtredingen vaststellen, maar die zien dus niet op het aanbieden van repeaters door eiseres. Omdat niet aannemelijk is dat de inlichtingenvordering mede tot doel heeft om materiaal te verkrijgen om eiseres te vervolgen dan wel te beboeten kan in dit verband in het midden blijven of de inlichtingenvordering geheel of ten dele bestaat uit zogenoemd wilsafhankelijk materiaal (vergelijk de uitspraak van het CBb van 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3).
14.1.
Eiseres betoogt dat sprake is van een overmachtssituatie, omdat het voor haar niet mogelijk is om volledig te voldoen aan de inlichtingenvordering die niet in tijd is begrensd. Volgens eiseres is met het maken van een foutloos overzicht van alle door haar geleverde repeaters onevenredig veel tijd, geld en inspanning gemoeid. Haar administratie biedt geen zoekoptie op vrije tekst, terwijl destijds bij het invoeren typ- of andere fouten kunnen zijn gemaakt, waardoor verkochte repeaters ten onrechte niet onder de zoekterm repeater zouden zijn terug te vinden. Zelfs als het zou lukken een overzicht te genereren van alle ooit geleverde repeaters, dan zou die lijst zodanig vervuild zijn dat eiseres met behulp van derden sorteer-, filter- en andere bewerkingen zou moeten laten uitvoeren. Zij loopt daardoor een grote kans dat zij een onvolledige lijst aan zal leveren met sanctieoplegging tot gevolg.
14.2.
Ook dit betoog kan niet worden gevolgd. Voorafgaand aan het primaire besluit 1 heeft eiseres in haar overigens uitgebreide zienswijze niet aangevoerd dat zij niet aan de inlichtingenvordering kon voldoen. Zij heeft daarentegen eerst ten dele aan de vordering voldaan en zij heeft na het primaire besluit 1 verzocht om een langere begunstigingstermijn (lees: nieuwe begunstigingstermijn) welke haar is vergund. Dit vormt een indicatie dat eiseres destijds meende dat zij wel bij machte was aan de inlichtingenvordering te voldoen.
Wat zij in bezwaar en beroep heeft aangevoerd maakt dit niet anders. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat het hier niet gaat om een vordering van gegevens waarvan eiseres heeft mogen verwachten dat die niet in het kader van nalevingstoezicht door verweerder bij haar zouden worden gevorderd en waarbij van haar een te vergaande inspanning wordt gevergd (vergelijk de uitspraak van het CBb van 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177). Het gaat bij een afnemerslijst immers om een beperkte verzameling van gegevens waarover eiseres reeds zou moeten kunnen beschikken. Voor zover eiseres niet via een eenvoudige zoekopdracht in haar administratie een volledige lijst kon produceren lag het dan ook in de rede dat zij niettemin – al dan niet met behulp van derden – zich de nodige inspanning zou hebben getroost om alsnog de gevorderde gegevens boven water te krijgen, zo nodig door handmatig haar administratie na te lopen. Uit de proceshouding van eiseres blijkt echter dat zij hiervan heeft afgezien, mede omdat zij eerst een onherroepelijk oordeel wenste over de rechtmatigheid van de inlichtingenvordering. Die proceshouding dient voor haar rekening te komen, omdat zij heeft afgezien van het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening teneinde een voorlopig rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter te krijgen (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 12 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2908).
15. Eiseres betoogt tevergeefs dat de boete- en lastoplegging disproportioneel zijn, omdat volgens haar slechts sprake is van een uiterst geringe en verschoonbare omissie met het ontbreken van [Naam 2] op de afnemerslijst. Uit het bestreden besluit – waaruit onder punt 8 het nodige is geciteerd – blijkt duidelijk dat geen sprake is van een beperkte omissie in de aangeleverde afnemerslijst. Daaruit volgt dat voor wat betreft de periode 15 januari 2016 tot en met 31 augustus 2017 meerdere afnemers ontbreken, terwijl verweerder ten aanzien van enkele van die afnemers ook daadwerkelijk heeft vastgesteld dat toestemming van de provider ontbrak, en dat over de periode voorafgaand aan 15 januari 2016 geen enkele naam is aangeleverd terwijl eiseres al vanaf in ieder geval 2010 repeaters aanbiedt. Wat eiseres daartegenin heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel. De stelling van eiseres dat T-Mobile wel toestemming heeft verleend aan [Naam 2] heeft verweerder ontkend, terwijl niet in geschil is dat verweerder [Naam 2] heeft bezocht naar aanleiding van een storingsmelding door T-Mobile, zodat ook de rechtbank ervan uitgaat dat geen toestemming is verleend. Het door eiseres ter zitting overleggen van een registratieformulier van de repeater “Signaal herhaal” van KPN, waaruit volgens haar volgt dat met het door de gebruiker indienen van een ingevuld registratieformulier goedkeuring door KPN wordt verleend, kan hier niet aan afdoen. Daar volgt immers niet uit dat T‑Mobile, een andere provider dan KPN, eveneens een dergelijke goedkeuring zou hebben verleend aan [Naam 2] voor het gebruik van de repeater van eiseres, niet zijnde een repeater die de provider zelf ter beschikking heeft gesteld. De enkele stelling ter zitting dat [Naam 3] niet is terug te vinden in de administratie van eiseres, levert ten aanzien van het niet vermelden van die klant geen overmacht op, omdat van eiseres mocht worden verlangd dat zij een deugdelijke verkoopadministratie bijhoudt. Ten aanzien van de afnemers [Naam 4] en [Naam 5] geldt verder dat het tijdsverloop er niet aan afdoet dat eiseres ook behoorde te beschikken over de verkoopgegevens ten aanzien van aan hen en aan anderen geleverde repeaters die zij voorafgaand aan 15 januari 2016 heeft verkocht.
16. Gelet hierop heeft verweerder in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid tot oplegging van een of meer sancties. De rechtbank is verder van oordeel dat de bestuurlijke boete van € 500,-, gelet ook op het maximumboetebedrag waarin de wet voorziet, zeker niet onevenredig hoog is, en dat de hoogte van de dwangsom voldoet aan het vereiste dat de bedragen in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
17. Het beroep tegen het bestreden besluit is gelet op het voorgaande ongegrond.
18. Het primaire besluit 3 is een beslissing tot invordering waarop het beroep, indien de belanghebbende die beslissing bestrijdt, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb mede betrekking heeft. Omdat eiseres het primaire besluit 3 ter zitting slechts heeft bestreden voor zover dit voortborduurt op de lastoplegging, is het beroep daartegen gelet op het voorgaande eveneens ongegrond.
19. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep tegen het bestreden besluit en tegen het primaire besluit 3 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en
mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 juli 2019.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Richtlijn 2014/53/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake het op de markt aanbieden van radioapparatuur en tot intrekking van Richtlijn 1999/5/EG luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 7
Ingebruikneming en gebruik
De lidstaten staan de ingebruikneming en het gebruik van radioapparatuur toe indien zij aan deze richtlijn voldoet wanneer zij op passende wijze wordt geïnstalleerd en onderhouden en overeenkomstig haar bestemming wordt gebruikt. Onverminderd hun verplichtingen op grond van Beschikking nr. 676/2002/EG en de voorwaarden verbonden aan machtigingen voor het gebruik van frequenties overeenkomstig het recht van de Unie, met name artikel 9, leden 3 en 4, van Richtlijn 2002/21/EG, mogen de lidstaten slechts aanvullende eisen voor de ingebruikneming en/of het gebruik van radioapparatuur stellen om redenen die verband houden met het effectieve en efficiënte gebruik van het radiospectrum, met de voorkoming van schadelijke interferentie, met de voorkoming van elektromagnetische verstoringen, of met de volksgezondheid.
Artikel 9
Vrij verkeer van radioapparatuur
1. Het is de lidstaten niet toegestaan het op de markt aanbieden op hun grondgebied van radioapparatuur die aan deze richtlijn voldoet, te belemmeren om redenen die verband houden met de aspecten waarop deze richtlijn betrekking heeft.
(…)
De Algemene wet bestuursrecht luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 5:10a
1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.
2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
Artikel 5:32
1 Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
(…)
Artikel 5:32a
1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Artikel 5:32b
1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Artikel 5:34
1. Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, kan op verzoek van de overtreder de last opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijk onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen.
Artikel 5:37
1. Alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.
(…)
Artikel 5:39
1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
(…)
Artikel 5:46
(…)
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
(…)
Artikel 6:19
1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
2. Het eerste lid geldt ook indien het bezwaar is gemaakt of het beroep is ingesteld nadat het bestuursorgaan het bestreden besluit heeft ingetrokken, gewijzigd of vervangen.
(…)”
De Telecommunicatiewet luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
Artikel 10.15
1. Het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten is slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radioapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
2. In afwijking van het eerste lid, is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten zonder dat aan de houder een vergunning is verleend voor het gebruik van frequentieruimte, toegestaan, indien:
(…)
b. de houder van het radioapparaat met de houder van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte een overeenkomst heeft gesloten voor de aanleg en het instandhouden van een radioapparaat ten behoeve van het verzorgen van diensten van de opdrachtgever waarbij gebruik wordt gemaakt van de aan de opdrachtgever toegewezen frequentieruimte;
(…)
Artikel 15.1
1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet en de eidas-verordening zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:
a. het gebruik van frequentieruimte;
(…)
j. verdere onderwerpen als bedoeld in de artikelen (…) 18.7, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, (…);
(…)
Artikel 15.2
1. Onze Minister is bevoegd tot:
a. oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen;
(…)
Artikel 15.4
1. Onze Minister kan ingeval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan hij ingevolge artikel 15.1 eerste lid, is belast (…) een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000.
(…)
Artikel 18.7
1. Onze Minister is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet of de eidas-verordening van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
(…)
3. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door Onze Minister te stellen termijn.
4. In een vordering op grond van het eerste lid kan wat betreft de te geven inlichtingen worden volstaan met:
a. het omschrijven van het onderwerp waarover inlichtingen moeten worden gegeven en
b. de bij het verstrekken van de inlichtingen aan te houden mate van detail.
5. Degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, is verplicht binnen de door Onze Minister te bepalen redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. Artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing.
(…)”
Het Besluit aanwijzing toezichthouders Telecommunicatiewet luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 2
1. Met het toezicht op de naleving van de bepalingen, bedoeld in artikel 15.1, eerste lid, van de wet, zijn, voor zover het de bevoegdheden betreft van de Minister van Economische Zaken, belast de ambtenaren met de functiebenamingen inspecteur, senior inspecteur, coördinerend/specialistisch inspecteur en inspecteur/medewerker toezicht van de afdeling Toezicht van Agentschap Telecom van het ministerie van Economische Zaken.
(…)”