Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 10/5269 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
[naam], wonende te Leusden, eiser,
gemachtigde mr. J.J. van der Goen, advocaat te Soest,
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, voorheen de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 27 mei 2010 heeft verweerder eiser vanwege overtreding van artikel 10.9, eerste lid, juncto artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) met toepassing van de artikelen 15.1, eerste lid, en 15.4, eerste lid, van de Tw een bestuurlijke boete van € 2.000,- opgelegd. Tevens heeft verweerder met toepassing van de artikelen 15.1, eerste lid, en 15.2, eerste lid, van de Tw en artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) eiser een last onder dwangsom opgelegd.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiser bij brief van 2 juli 2010, aangevuld bij brief van 27 augustus 2010, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 22 november 2010 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 21 december 2010 beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 30 maart 2011.
Bij brief van 27 mei 2011 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft bij brief van 12 september 2011 aanvullende stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2011. Eiser is met zijn gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. L. Ensing en mr. W.R.R.H. Cordes.
2 Overwegingen
2.1 Juridische kader
Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
Ingevolge artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.
In artikel 15.2, eerste lid, van de Tw is bepaald dat verweerder bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ingeval van overtreding van de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.
In artikel 15.4, eerste lid, van de Tw is bepaald dat verweerder bevoegd is tot oplegging van een boete ingeval van overtreding van de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.
Artikel 1.1, aanhef onder kk, van de Tw definieert radiozendapparaten als uitrusting die naar haar aard bestemd zijn voor het zenden of het zenden en ontvangen van radiocommunicatie-signalen.
Op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist.
Ingevolge artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
2.2 Feiten en omstandigheden
Uit een rapport van bevindingen van 16 november 2009 blijkt het volgende.
Naar aanleiding van een storingsmelding is op 4 november 2009 bij het bedrijf [bedrijfsnaam opdrachtgever] een zogenaamde breedband ‘GSM-repeater” aangetroffen. Dit apparaat wordt door verweerders toezichthoudende ambtenaren aangemerkt als een radiozendapparaat zoals bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder kk, van de Tw. Een vertegenwoordiger van [bedrijfsnaam opdrachtgever] heeft verklaard dat het apparaat was geleverd en aangelegd door [bedrijfsnaam], de eenmanszaak van eiser. Door verweerder is geconstateerd dat het apparaat is aangelegd zonder dat er een vergunning voor gebruik van frequentieruimte is verleend aan de houder van het apparaat.
Bij brief van 21 april 2010 heeft verweerder aan eiser het voornemen meegedeeld tot het opleggen van een boete van € 2.000,- in verband met overtreding van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw. Tevens heeft verweerder aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt om hem een last onder dwangsom op te leggen, dit in verband met het feit dat eiser al eerder voor een soortgelijke overtreding is gesanctioneerd. De strekking van de last is dat eiser wordt gesommeerd geen zendapparaten te (laten) gebruiken, aan te (laten) leggen, dan wel geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig te hebben, zonder de vereiste vergunning voor het gebruik van frequentieruimte dan wel toestemming van vergunninghouders aan wie de frequentieruimte is vergund. Indien eiser hieraan geen gevolg zou geven, zou hij een dwangsom verbeuren van € 4.000,- per geconstateerde overtreding, met een maximum van
€ 48.000,-. Eiser heeft tegen het voornemen zienswijzen ingediend. Bij het primaire besluit heeft verweerder de bestuurlijke boete en last conform zijn voornemen opgelegd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit besluit gehandhaafd.
2.3 Beoordeling
Vast staat dat [bedrijfsnaam] bij [bedrijfsnaam opdrachtgever] een antenne distributiesysteem heeft geïnstalleerd en dat daarbij een GSM-repeater is geleverd. Ter beoordeling staat allereerst of dit dient te worden aangemerkt als “aanleggen” in de zin van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw.
In dit verband voert eiser aan dat het gaat om een passief distributie antennesysteem zonder actief element. De GSM-repeater is immers los geleverd en niet aangesloten. Hierbij merkt eiser op dat er ten tijde van de levering geen netspanning aanwezig was.
Verweerder heeft gewezen op de verklaring die eiser tijdens de hoorzitting in de bezwaarprocedure heeft afgelegd en waaruit blijkt dat de klant slechts drie stekkers in contacten hoeft te steken om het apparaat in werking te stellen. Onder verwijzing naar hetgeen in de Memorie van Toelichting (MvT, Tweede Kamer, 27 576, nr. 3, blz. 7) wordt opgemerkt ten aanzien van “aangelegd aanwezig hebben” stelt verweerder dat ook het begrip aanleggen ruim dient te worden geïnterpreteerd.
In de derde nota van wijziging (hierna: NvW) bij het wetsvoorstel “Regels inzake de telecommunicatie” (Telecommunicatiewet) is terzake van het toenmalige artikel 10.16 onder meer het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, 25 533, nr. 19, p. 3):
“Met de voorgestelde wijzigingen wordt hoofdstuk 10 van het wetsvoorstel in overeen¬stemming gebracht met de ontwerp EU-richtlijn betreffende radio- en telecommunicatie-eindapparatuur en de wederzijdse erkenning van hun conformiteit (RTE-richtlijn) over welke richtlijn door de Raad van Ministers op 26 februari 1998 een politiek akkoord is bereikt. Voor de aanwezigheid van radiozendapparaten mag niet langer het vereiste van een vergunning gelden omdat dit tot een belemmering van het vrije verkeer van goederen kan leiden. Voor de aanleg en het gebruik van radiozendapparaten blijft het vergunningvereiste gelden. Onder aanleg wordt in dit verband verstaan het door middel van installatie van de radiozendapparaten, zoals het aansluiten op de antenne en het verzorgen van de elektrische voeding, het voor gebruik gereed maken van het radiozendapparaat. In dergelijke gevallen kan niet meer gesproken worden van het «blote» aanwezig hebben van deze apparaten.”
In de MvT bij de Wijziging van de Telecommunicatiewet (in verband met de implementatie van richtlijn nr. 95/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 24 oktober 1995 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisie¬signalen (PbEG L 281), van de Telecommunicatiewet en het Wetboek van Strafrecht in verband met richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector (PbEG 1998 L 24), alsmede van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit, van de Wet op de economische delicten en van de Kaderwet subsidies Verkeer en Waterstaat), waarbij artikel 10.16 is gewijzigd en vernummerd tot 10.9, is de volgende passage opgenomen:
“Onderdeel O
De voorgestelde wijzigingen strekken ertoe nader te preciseren dat radiozendapparaten
slechts aangelegd of gebruikt mogen worden, indien daartoe een vergunning voor gebruik van frequentieruimte is verleend. In de handhavingspraktijk is gebleken dat het ter voorkoming van de risico’s van onrechtmatig frequentiegebruik en de daaruit voortvloeiende storingen in het etherverkeer noodzakelijk is, dat ook tegen het aangelegd
aanwezig hebben van radiozendapparaten kan worden opgetreden. Het «aangelegd aanwezig hebben» dient ruim te worden geïnterpreteerd. Daarbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarbij in de omgeving van het radiozendapparaat een geschikte antenne aanwezig is of andere hulpmiddelen die noodzakelijk zijn om het radio¬zend¬apparaat met een betrekkelijk simpele handeling in gebruik te nemen. De intentie van de houder is er dan immers op gericht om het apparaat te gebruiken. Van «aangelegd aanwezig hebben», zal in feite alleen dan geen sprake zijn, indien het apparaat in verpakte toestand aanwezig is of uit andere omstandigheden blijkt of kan worden aangetoond dat de intentie van gebruik niet aanwezig is.”
Uit hetgeen hiervoor is weergegeven uit de NvW en de MvT moet worden afgeleid dat in het geval zoals hier aan de orde geen sprake is geweest van aanleggen in de zin van artikel 10.9 van de Tw. De rechtbank merkt daarbij allereerst op dat de wijziging (en omnummering) van de hier aan de orde zijnde bepaling er niet toe strekte aan het begrip aanleggen een andere uitleg te geven, zodat hetgeen in de NvW is opgemerkt zijn betekenis niet heeft verloren. Uit de NvW blijkt dat onder aanleggen onder meer moet worden verstaan het aansluiten op de antenne en het verzorgen van de elektrische voeding. Aangenomen moet worden dat deze handelingen niet zijn verricht door eiser. Voorts blijkt uit de MvT dat geen sprake kan zijn van aangelegd aanwezig hebben, indien het apparaat in verpakte toestand aanwezig is. In het midden latend of in dit geval het apparaat in verpakte toestand is geleverd, acht de rechtbank het onderhavige geval vergelijkbaar met dit voorbeeld. Nu er geen aanwijzingen zijn dat eiser het geleverde apparaat fysiek met het antennesysteem heeft verbonden, net als bij het verpakt aanleveren van een apparaat, was het aanleggen onder deze omstandigheden nog niet voltooid. Het wel of niet uit de verpakking halen van het apparaat is in dit verband van ondergeschikt belang.
Nu er geen sprake is van een overtreding van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is de grondslag voor de opgelegde boete en de last onder dwangsom komen te vervallen. Het bestreden besluit zal dan ook - onder gegrondverklaring van het beroep - worden vernietigd. De rechtbank ziet daarbij aanleiding om gebruik te maken van de haar in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien en bepaalt dat het primaire besluit wordt herroepen.
Voorts ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken, alsmede - gelet op artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, in verbinding met artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb - in de in bezwaar gemaakte kosten. De rechtbank bepaalt deze op totaal € 1.748,- aan kosten van door een derde in bezwaar en beroep beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
herroept het primaire besluit.
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de kosten van de aan eiser verleende rechtsbijstand tot een bedrag van € 1.748,-.
Aldus gedaan door mr. A. van Gijzen , voorzitter, mr. J.H. de Wildt en mr. A.A.J. Lemain, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 15 december 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: