Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 18/638
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2019 in de zaak tussen
[Onderneming 1], te [vestigingsplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,
gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. C. de Rond.
Procesverloop
Bij besluit van 14 juni 2017 (het primaire besluit) heeft DNB eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 22.000,- wegens overtreding van de bij en krachtens artikel 10 van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) gestelde regels.
Bij besluit van 21 december 2017 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete verlaagd naar € 20.000,-.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 18 juni 2018 (het aanvullend besluit) heeft DNB eiseres alsnog een vergoeding van € 501,- toegekend voor de proceskosten in bezwaar.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2019. Het beroep van eiseres is gelijktijdig behandeld met de beroepen van [onderneming 2] en [onderneming 3], die ook zijn gericht tegen boetebesluiten van DNB (de zaken ROT 18/637 en ROT 18/639). Voor eiseres, [onderneming 2] en [onderneming 3] zijn verschenen hun gemachtigde en [naam 1], [naam 2] en [naam 3]. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde De Bruijn, vergezeld door [medewerkers DNB].
Overwegingen
Feitenoverzicht
1.1
Eiseres heeft met ingang van 21 december 2006 samen met [onderneming 2] en sinds 1 januari 2015 ook samen met [onderneming 3] een groepsvergunning voor het verlenen van trustdiensten als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wtt.
1.2.
Op 9 en 10 november 2009 heeft DNB een toezichtbezoek afgelegd bij eiseres. Op 19 februari 2010 heeft DNB aan eiseres een aanwijzing opgelegd met als doel dat zij haar bedrijfsvoering inricht conform de bepalingen van artikel 10 van de Wtt, gelezen in samenhang met de artikelen 12, 13, 14 en 18 van de toenmalige Regeling integere bedrijfsvoering Wtt. Op 4 juni 2010 heeft DNB een beperkte tweede aanwijzing aan eiseres opgelegd, omdat tijdens het toezichtbezoek van 6 en 21 april 2010 was gebleken dat aan de aanwijzing van 19 februari 2010 niet volledig was voldaan. Op 27 oktober 2010 heeft DNB een nacontrole verricht. Bij brief van 10 januari 2011 heeft DNB vastgesteld dat is voldaan aan de tweede aanwijzing.
1.3
DNB heeft op 17 en 18 juni 2015 opnieuw een toezichtbezoek aan eiseres gebracht. DNB heeft drie cliëntacceptatiedossiers (CAD’s) van eiseres onderzocht op naleving van de integriteitsregelgeving, de dossiers [naam cliënt 1], [naam cliënt 2] en [naam cliënt 3].
Op 31 augustus 2015 heeft eiseres mede namens [onderneming 2] een plan van aanpak bij DNB ingediend. [Naam 4] heeft een audit uitgevoerd op de uitvoering van dit plan en de resultaten daarvan neergelegd in een verslag van bevindingen van 15 januari 2016. Geconcludeerd is dat op punten verbeteringen mogelijk en/of nodig zijn, maar dat wel aan de wet- en regelgeving wordt voldaan.
Op 31 augustus 2015 heeft eiseres mede namens [onderneming 2] een plan van aanpak bij DNB ingediend. [Naam 4] heeft een audit uitgevoerd op de uitvoering van dit plan en de resultaten daarvan neergelegd in een verslag van bevindingen van 15 januari 2016. Geconcludeerd is dat op punten verbeteringen mogelijk en/of nodig zijn, maar dat wel aan de wet- en regelgeving wordt voldaan.
1.4.
Bij brief van 10 februari 2017 heeft DNB het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan eiseres kenbaar gemaakt. Na kennis te hebben genomen van de zienswijze van eiseres heeft DNB het primaire besluit genomen.
Het primaire besluit
2.1
DNB heeft eiseres bij het primaire besluit een bestuurlijke boete opgelegd, omdat DNB in de onderzochte CAD’s tekortkomingen heeft geconstateerd die leiden tot de conclusie dat eiseres artikel 10 van de Wtt, gelezen in samenhang met artikel 13, tweede lid, onder d en derde lid, artikel 19, eerste lid, onder a, b, c en d, tweede lid, onder a, b en c en derde lid, en artikel 23 van de Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 (Rib 2014) heeft overtreden. Deze overtredingen hebben zich volgens DNB voorgedaan in de periode van 1 januari 2015 tot en met 18 juni 2015, zij het in het CAD van [naam cliënt 1] pas vanaf 3 maart 2015 (datum aanvang dienstverlening).
Het bestreden besluit
2.2
Bij het bestreden besluit heeft DNB overtreding van artikel 19, eerste lid, onder a en tweede lid, onder a, van de Rib 2014 niet langer aan eiseres tegengeworpen. Daarom (en onder aanpassing van de motivering omdat bij het vaststellen van de boetehoogte te veel belang is gehecht aan de omzet van de groep als geheel) heeft zij het bezwaar gegrond verklaard en de boete verlaagd naar € 20.000,-.
Het aanvullend besluit
2.3
Hangende beroep heeft DNB eiseres alsnog een vergoeding van € 501,- toegekend voor de proceskosten in bezwaar.
De proceskosten in bezwaar
3.1
Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op een besluit tot wijziging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Het aanvullend besluit is een wijziging van het bestreden besluit op het punt van de in bezwaar gemaakte proceskosten. eiseres heeft geen beroepsgronden ingediend tegen het aanvullend besluit omdat zij het daarmee eens is. Partijen hebben er dan ook geen belang bij dat het beroep tegen het bestreden besluit mede gericht wordt geacht tegen het aanvullend besluit. De rechtbank zal het aanvullend besluit daarom niet bij de beoordeling betrekken.
3.2
Gezien het aanvullend besluit heeft eiseres geen belang meer bij haar beroep voor zover dat ziet op de in bezwaar gemaakte proceskosten. Het beroep is in zoverre niet‑ontvankelijk.
Bevoegdheid
4.1
Eiseres heeft ter zitting betoogd dat artikel 10 van de Wtt geen aan haar gerichte norm is, maar slechts een instructie aan lagere regelgevers om regels te stellen. DNB was volgens eiseres daarom niet bevoegd een boete op te leggen wegens overtreding van bij of krachtens dit artikel gestelde regels.
4.2
Nu het bestreden besluit strekt tot het opleggen van een bestuurlijke boete, het betoog van eiseres betrekking heeft op de bevoegdheid van DNB tot het opleggen van deze boete en dit betoog voor DNB niet nieuw was, zodat zij daarop ter zitting adequaat kon reageren, volgt de rechtbank DNB niet in haar standpunt dat dit betoog van eiseres wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moet worden gelaten.
4.3
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wtt, zoals luidend ten tijde hier van belang, worden met het oog op een integere bedrijfsvoering bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld aan trustkantoren. Hieronder worden begrepen regels omtrent het al dan niet op verzoek verstrekken van gegevens door trustkantoren, alsmede regels met betrekking tot de administratieve organisatie – met inbegrip van de financiële administratie – en de interne controle alsmede die ertoe strekken dat:
a. het trustkantoor cliëntenonderzoek verricht dat het trustkantoor onder meer in staat stelt de identiteit te kennen van de cliënt en de uiteindelijk belanghebbende of over informatie te beschikken waaruit blijkt dat er geen uiteindelijk belanghebbende is;
b. het trustkantoor kennis heeft van de herkomst en de bestemming van de gelden van de doelvennootschap, de trust of de vennootschap waarvan het trustkantoor gebruikmaakt in de zin van artikel 1, onderdeel d, onder 5°;
c. het trustkantoor kennis heeft van de relevante delen van de structuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoort;
d. het trustkantoor kennis heeft van het doel waarmee de in onderdeel c bedoelde structuur is opgezet;
e. het trustkantoor:
1°. beschikt over een op risico gebaseerd beleid om te bepalen of de cliënt of de uiteindelijk belanghebbende een politiek prominent persoon is;
2°. de beslissing tot het aangaan van een relatie met een politiek prominent persoon laat nemen of laat goedkeuren door personen die daartoe door het trustkantoor gemachtigd zijn;
3°. adequate maatregelen treft om de bron van het vermogen vast te stellen die bij de zakelijke relatie worden gebruikt; en
4°. doorlopende controle uitoefent op de zakelijke relatie;
f. het trustkantoor bij het bemiddelen bij de verkoop van een vennootschap in de zin van artikel 1, onderdeel d, onder 3°, de identiteit kent van de koper en de verkoper en van de uiteindelijk belanghebbende van de koper en de verkoper;
g. het trustkantoor in zijn hoedanigheid van trustee de identiteit kent van de insteller van een trust in de zin van het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts;
h. het trustkantoor kennis heeft van het doel van zijn dienstverlening en onderzoekt of aan die dienstverlening integriteitsrisico's zijn verbonden;
i. door het trustkantoor geen dienst wordt verleend, indien niet wordt voldaan aan onderdeel a.
Op grond van artikel 21, eerste lid, van de Wtt kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens – voor zover hier van belang – artikel 10.
4.4
In artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a tot en met h, van de Wtt is bepaald over welke informatie het trustkantoor met betrekking tot de doelvennootschappen dient te beschikken. Deze normen zijn nader geconcretiseerd in de Rib 2014. Uit artikel 21 van de Wtt volgt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat overtreding van de in artikel 10, eerste lid, van de Wtt bedoelde regels kan worden beboet door de toezichthouder. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de aan eiseres opgelegde boete geen wettelijke grondslag heeft. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van 28 maart 2013 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2013:BZ6866). Het betoog slaagt niet.
Overtredingen
5.1
Eiseres betoogt dat zij de door DNB genoemde artikelen niet heeft overtreden. Zij heeft in dit verband onder meer gesteld dat bepaalde documenten zich niet in de CAD’s van [naam cliënt 1], [naam cliënt 2] en [naam cliënt 3] bevonden, maar wel binnen de organisatie aanwezig waren. In beroep heeft zij deze documenten overgelegd.
5.2
DNB heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres ten tijde van het onderzoek niet over alle vereiste documenten en gegevens beschikte, nu deze in de onderzochte CAD’s ontbraken en ten tijde van het onderzoek ter plaatse ook niet werden verstrekt. Eiseres heeft pas bij het aanvullend beroepschrift van 28 maart 2018, ruim twee jaar en negen maanden na het toezichtbezoek, in dit kader stukken overgelegd. De stelling dat bepaalde stukken tijdens het onderzoek wel binnen de organisatie aanwezig waren, kan DNB niet (meer) controleren en hetzelfde geldt voor de rechtbank. Op grond van de Rib 2014 zijn trustkantoren verplicht de gegevens op verifieerbare wijze (in een CAD) te documenteren. De rechtbank is van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij de benodigde gegevens wel, zij het op een andere plaats, beschikbaar had. Zo heeft eiseres niet betwist dat zij niet bekend was met het doel van de structuur van [naam cliënt 1]. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat zij hierover tijdens het toezichtbezoek vragen heeft gesteld aan de adviseur. De in beroep overgelegde e-mail van [naam 5] van 10 oktober 2013 en het Client Information Form (CIF) waren tijdens het onderzoek niet in het CAD van [naam cliënt 2] aanwezig. Het voorlopig transactieprofiel in het CIF is niet toereikend. Eiseres had dit nader moeten onderzoeken, omdat niet bij voorbaat kon worden uitgesloten dat doelvennootschappen worden opgericht (en de dienstverlening van trustkantoren wordt ingezet) om middelen die zijn verworven met ongebruikelijke transacties of criminele activiteiten wit te wassen. Eiseres was de dienstverlening al aangevangen voordat zij op dit punt toereikend onderzoek had verricht.
Dat een plan van aanpak is gemaakt en het verslag van de auditor overwegend positief was, doet er niet aan af dat in de onderzochte periode sprake was van tekortkomingen. De audit ziet op de situatie na uitvoering van het plan van aanpak, terwijl de boete op een eerdere periode ziet.
5.3
Op de in een bijlage van het beroepschrift gemaakte opmerkingen van eiseres over de CAD’s van [naam cliënt 1], [naam cliënt 2] en [naam cliënt 3] heeft DNB in het verweerschrift gemotiveerd gereageerd. De rechtbank onderschrijft deze reactie en heeft daaraan niets toe te voegen. Zij volstaat met het geven van dit oordeel, omdat eiseres niet nader heeft toegelicht waarom het standpunt van DNB in het verweerschrift niet juist zou zijn. Eiseres heeft namelijk geen aanleiding gezien schriftelijk te reageren op het verweerschrift van 15 juni 2018 en ter zitting heeft zij desgevraagd verklaard geen behoefte te hebben aan een reactie op het gevoerde verweer op de betreffende punten.
5.4
Het betoog slaagt niet.
De boete
6. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat geen boete mocht worden opgelegd omdat sprake was van een overmachtssituatie door de langdurige ziekte en het vertrek van [naam 5] als bestuurder, waardoor eiseres ongeveer 11 maanden slechts over één bestuurder beschikte. Ook bij ziekte of vertrek van een bestuurder dient een trustkantoor te voldoen aan de toepasselijke wet- en regelgeving. De wet verplichtte een trustkantoor ten tijde hier van belang overigens niet om twee bestuurders te hebben, wel om doorlopend te voldoen aan de bij of krachtens artikel 10 van de Wtt gestelde regels.
7.1
Eiseres betoogt dat de boete verder moet worden gematigd. Zij stelt dat geen sprake is van overtredingen van gemiddelde ernst, duur en verwijtbaarheid en evenmin van voortdurende en structurele overtredingen. Ook is de boete volgens haar niet in lijn met de leidraad van DNB.
7.2
Gelet op artikel 16 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector viel een overtreding van artikel 10 van de Wtt ten tijde hier van belang in boetecategorie 2. Voor deze categorie gold op grond van artikel 22, tweede lid, van de Wtt een basisbedrag van € 500.000,-. DNB heeft geen grond gezien voor vaststelling van de boete op een lager of hoger bedrag dan dit basisbedrag op grond van de ernst, duur of mate van verwijtbaarheid van de overtredingen. DNB heeft een boete ter hoogte van het basisbedrag onevenredig hoog geacht vanwege de beperkte omvang van eiseres. Daarom en omdat in het bestreden besluit één overtreding niet langer wordt tegengeworpen, heeft zij de boete gematigd tot € 20.000,-.
7.3
De rechtbank is van oordeel dat DNB terecht geen aanleiding heeft gezien tot verdere matiging van de boete. De vastgestelde overtredingen zijn duidelijke schendingen van de door de wetgever beoogde integere bedrijfsvoering door trustkantoren. DNB heeft eiseres zwaar mogen aanrekenen dat zij ten aanzien van de onderzochte CAD’s op meerdere punten niet aan haar poortwachtersrol heeft voldaan, nu het hier een kerntaak van het trustkantoor betreft. Door geen gedegen cliëntenonderzoek en/of risicoanalyse te verrichten, ontstaat het risico dat de dienstverlening door trustkantoren wordt misbruikt voor handelingen die in strijd zijn met de wet- en regelgeving of de reputatie van het trustkantoor en de financiële markten (kunnen) schaden. Dat DNB in strijd met de leidraad heeft gehandeld is de rechtbank niet gebleken.
DNB heeft bij eerdere toezichtbezoeken soortgelijke overtredingen geconstateerd. In 2010 heeft DNB twee aanwijzingen opgelegd wegens overtreding van artikel 10 van de toenmalige Wtt. Dat bij brief van 10 januari 2011 door DNB is geconcludeerd dat de tekortkomingen destijds zijn opgelost en werd voldaan aan de tweede aanwijzing, doet er niet aan af dat eiseres door de aanwijzingen was gewaarschuwd en was gewezen op het feit dat zij aan de regelgeving diende te voldoen. Toch constateerde de DNB een aantal jaren later soortgelijke overtredingen. Gelet hierop kon DNB de tekortkomingen als voortdurend en structureel (of bij herhaling) aanmerken. Van een incidentele overtreding is in ieder geval geen sprake.
7.4
Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat in het bestreden besluit niet erg duidelijk is gemotiveerd waarom het vervallen van één overtreding bij elk van de ondernemingen tot een verdere matiging van de boete met € 2.000,- heeft geleid. Dit neemt niet weg dat de rechtbank de boetehoogte rechtmatig acht. DNB moet bij het bepalen van de boetehoogte rekening houden met veel verschillende factoren. Dat er tussen eiseres, [onderneming 3] en [onderneming 2] verschillen zijn in omzet en in het aantal overtredingen heeft DNB betrokken bij haar afweging, maar dit heeft uiteindelijk niet tot verschillende boetebedragen geleid. Hierbij heeft vooral een rol gespeeld dat het gaat om drie kleine kantoren in de sector, zodat een forse matiging op grond van (wat DNB noemt) de algemene evenredigheid bij alle drie de trustkantoren aan de orde was. De onderlinge verschillen in omvang en het aantal overtredingen noopten DNB naar het oordeel van de rechtbank niet tot differentiatie. Het overkoepelende verwijt, het niet naar behoren invulling geven aan de poortwachtersfunctie, is hetzelfde, evenals de duur van de overtredingen. Gelet hierop zijn de aard en de ernst van de overtredingen ondanks de verschillen in het aantal overtredingen goed vergelijkbaar. Meer in het algemeen geldt dat DNB, anders dan eiseres lijkt te menen, niet gehouden is een gedetailleerde berekening van de door haar opgelegde boete(s) te laten zien: het opleggen van een boete is nu eenmaal geen wiskundige exercitie. De rechtbank verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 27 november 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:9278).
De rechtbank ziet geen reden om consequenties te verbinden aan de, naar DNB tot op zekere hoogte heeft erkend, minder duidelijke motivering van het bestreden besluit op dit punt. De boetehoogte is rechtmatig, terwijl eiseres gelet op overweging 9.1 al op een andere grond aanspraak kan maken op vergoeding van het griffierecht en de in beroep gemaakte proceskosten.
Conclusie
8. Het beroep is afgezien van het onder 3.2 behandelde punt ongegrond.
Griffierecht en proceskosten in beroep
9.1
De rechtbank ziet in de omstandigheid dat DNB bij het bestreden besluit ten onrechte geen proceskostenveroordeling heeft toegekend en dit gebrek pas heeft hersteld nadat eiseres beroep heeft ingesteld, aanleiding te bepalen dat DNB het door eiseres betaalde griffierecht van € 338,- aan haar vergoedt en om DNB te veroordelen in de door eiseres in beroep gemaakte proceskosten.
9.2
De argumenten van DNB dat eiseres ook contact had kunnen opnemen over de proceskosten in plaats van beroep in te stellen en dat eiseres ook beroep had ingesteld als de proceskosten in bezwaar wel waren vergoed, volgt de rechtbank niet. eiseres had inderdaad contact met DNB kunnen opnemen over de proceskosten, maar zij was daartoe niet verplicht. Dat eiseres ook beroep had ingesteld als de proceskosten in bezwaar bij het bestreden besluit wel waren vergoed, neemt niet weg dat DNB in het bestreden besluit een vergissing heeft gemaakt en dat eiseres daar in beroep terecht op heeft gewezen. Dit komt voor rekening en risico van DNB.
9.3
De rechtbank stelt het bedrag van de proceskosten in beroep met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vast op € 341,33.
De rechtbank kent 1 punt toe voor de indiening van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,-. De rechtbank past wegingsfactor 1 toe, omdat het gewicht van de zaak wat betreft de beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep gemiddeld is.
De rechtbank ziet evenals DNB grond om de beroepen van eiseres, [onderneming 2] en [onderneming 3] aan te merken als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Bpb, omdat de in deze drie zaken beroepsmatig verleende rechtsbijstand in wezen dezelfde is. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat zij deze redenering kan volgen. De rechtbank bepaalt dan ook dat het totaalbedrag van € 1.024,- gelijk wordt verdeeld over de drie zaken, waarmee het bedrag van de proceskosten in beroep uitkomt op € 341,33 per zaak.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover dat ziet op de proceskosten in bezwaar;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat DNB aan eiseres het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;
- veroordeelt DNB in de proceskosten van eiseres in beroep tot een bedrag van € 341,33.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. M. van Veelen en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 mei 2019.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.