Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/556341 / KG ZA 18-891
Vonnis in kort geding van 15 oktober 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMART RETAIL CONCEPTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.L.J.J. Nelissen te Druten,
tegen
[gedaagde],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C. van den Akker te Zeist.
Partijen zullen hierna SRC en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 augustus 2018, met producties 1 tot en met 22;
- de aanvullende producties 23 tot en met 28;
- de producties 1 tot en met 21 van [gedaagde] ;
- de mondelinge behandeling op 1 oktober 2018;
- de pleitnota van SRC;
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
SRC heeft bij brief van 1 oktober 2018 en op de zitting bezwaar gemaakt tegen toelating van de door [gedaagde] ingediende producties, die haar advocaat op donderdag 27 september 2018 om 17.56 uur respectievelijk op vrijdag 28 september 2018 om 10.21 uur per e-mail heeft ontvangen. Omdat de (volgens SRC) ruim 100 pagina’s tellende producties kort voor de op maandag 1 oktober 2018 om 13.00 uur plaatsvindende zitting aan hem zijn toegezonden, heeft haar advocaat nauwelijks tijd gehad om deze stukken met haar te bespreken. Gelet op de datum waarop de dagvaarding aan [gedaagde] is betekend, hadden de producties al veel eerder kunnen worden toegezonden, aldus SRC. De voorzieningenrechter heeft op de zitting geoordeeld dat de stukken niet buiten beschouwing zullen worden gelaten. Artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie schrijft voor dat stukken zo spoedig mogelijk worden ingediend. Stukken die binnen 24 uur vóór de zitting worden ingediend, worden in beginsel buiten beschouwing gelaten. Daarvan is in dit geval geen sprake.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
SRC exploiteert in Nederland een Italiaanse franchiseformule die is gericht op de verkoop van elektronische sigaretten (hierna ook: e-sigaretten) en toebehoren. Er zijn op dit moment twaalf winkels in Nederland. Acht daarvan worden geëxploiteerd door SRC zelf, en vier worden geëxploiteerd door franchisenemers. De winkels zijn genaamd Puff Store . Daarnaast heeft SRC een webshop.
2.2.
[gedaagde] is werkzaam geweest als winkelmanager van Puff Store Rotterdam, een door SRC zelf geëxploiteerde winkel.
2.3.
Op 22 maart 2017 is SRC een franchiseovereenkomst aangegaan met [gedaagde] . De overeenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 22 maart 2017. De overeenkomst houdt onder meer in:
Artikel 6
EXCLUSIVITEIT
6.1
De franchisegever verleent aan de franchisenemer het uitsluitend recht om als zelfstandig ondernemer de in de considerans omschreven formule te gebruiken gedurende de looptijd van deze overeenkomst in de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te Leiden.
6.2
Zonder toestemming van de franchisenemer zal de franchisegever aan derden het gebruik van de formule, zoals in deze overeenkomst geregeld niet toestaan, noch zelf volgens deze formule geëxploiteerde bedrijven stichten in een rayon postcode 2200 & 2300. (…)
(…)
Artikel 8.
DIENSTEN VERLEEND DOOR FRANCHISEGEVER
8.1
De franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende diensten verlenen:
a.
alle diensten die voortvloeien uit de tussen partijen geldende instructies;
alle diensten die voortvloeien uit de tussen partijen geldende instructies;
b.
het geven van adviezen met betrekking tot inrichting, aankleding e.d. van de bedrijfsruimten van de franchisenemer;
het geven van adviezen met betrekking tot inrichting, aankleding e.d. van de bedrijfsruimten van de franchisenemer;
c.
het geven van adviezen met betrekking tot de exploitatie in het bijzonder aangaande assortiment, prijsstelling, personeelsbeleid en -bezetting, organisatie, administratie etc.;
het geven van adviezen met betrekking tot de exploitatie in het bijzonder aangaande assortiment, prijsstelling, personeelsbeleid en -bezetting, organisatie, administratie etc.;
d.
het adviseren in aangelegenheden van verkoopbevordering, public relations en reclame en het in samenwerking met de franchisenemer en andere franchisenemers voeren van gezamenlijke reclamecampagnes door middel van folders, advertenties etc.;
het adviseren in aangelegenheden van verkoopbevordering, public relations en reclame en het in samenwerking met de franchisenemer en andere franchisenemers voeren van gezamenlijke reclamecampagnes door middel van folders, advertenties etc.;
e.
het verzorgen van training, opleiding en herscholing van de franchisenemer en zijn personeel.
het verzorgen van training, opleiding en herscholing van de franchisenemer en zijn personeel.
(…)
Artikel 10
AFNAMEVERPLICHTING, INKOOP EN LEVERING
10.1
Ter bescherming van de overgedragen knowhow en gemeenschappelijke identiteit en
reputatie van het franchisenet dient franchisenemer het assortiment af te nemen en
uitsluitend in te kopen bij - en geleverd te krijgen door - franchisegever en/of door deze aan
te wijzen leveranciers.
Artikel 12
GEHEIMHOUDING, NON-CONCURRENTIEBEDING
12.2
De franchisenemer zal, behoudens schriftelijke toestemming van de franchisegever gedurende de looptijd van deze overeenkomst rechtstreeks noch indirect soortgelijke activiteiten uitoefenen in een gebied waarin hij concurreert met een lid van het franchisenet.
De franchisenemer zal gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de
overeenkomst binnen de vestigingsplaats (te weten: in de huidige locatie of op het
overeengekomen terrein) niet direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van een vennootschap werkzaam zijn of financiële dan wel andere zakelijke belangen hebben bij activiteiten die soortgelijk zijn aan de door de franchisenemer in het kader van deze overeenkomst uitgeoefende activiteiten.
(…)
Artikel 23
TUSSENTIJDSE BEËINDIGING OVEREENKOMST
23.1
Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel
uitmakende instructies of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij
deurwaardersexploot aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een redelijke termijn gunnende om die maatregel te nemen.
23.2
Indien de nalatige partij na verloop van de hiervoor in artikel 23 lid 1 gestelde termijn niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, heeft de andere partij het recht deze overeenkomst met inachtneming van een termijn van acht dagen, bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven te ontbinden, tenzij de tekortkoming van de nalatige partij deze ontbinding niet rechtvaardigt. De ontbindende partij blijft evenwel gerechtigd van de nalatige partij schadevergoeding uit hoofde van deze overeenkomst te vorderen.
(…)
Artikel 31
BOETEBEDING
Indien de franchisenemer in strijd handelt met het bepaalde in (…), artikel 10, artikel 12, (…) en ook na schriftelijke sommatie nalatig blijft zijn in genoemde artikelen neergelegde verplichtingen na te komen dan wel zich van de daarin verboden handelingen te onthouden, verbeurt franchisenemer een direct opeisbare boete van € 12.500,- per overtreding alsmede een direct opeisbare boete van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat de nalatigheid voortduurt (…).
2.4.
Onderdeel van een elektronische sigaret is een zogenoemde coil. Dit onderdeel, dat zorgt voor de verdamping, slijt door het gebruik van de e-sigaret en moet daardoor regelmatig worden vervangen. [gedaagde] heeft zich op enig moment, met medeweten van SRC, toegelegd op het ontwikkelen en produceren van coils. Het type coil dat [gedaagde] heeft ontwikkeld, wijkt af van het type coil dat in de Puff Stores wordt verkocht. [gedaagde] verhandelde de door hem ontwikkelde en geproduceerde coils onder de naam ProBear Coils .
2.5.
Op 1 februari 2018 heeft [gedaagde] de verkoop, distributie en (handels)namen van ProBear Coils overgedragen aan het bedrijf van zijn vader, VDMS Group B.V. De productie van de coils is in handen gebleven van [gedaagde] .
2.6.
VDMS Group is enig aandeelhouder van het op 23 januari 2013 opgerichte MobIQ Transition Network B.V. Bij notariële akte van 15 maart 2018 zijn de statuten van MobIQ Transition Network gewijzigd, in die zin dat de naam van de vennootschap is gewijzigd in ProBear Enterprises B.V. Ook het doel van de vennootschap is gewijzigd.
2.7.
Op 7 april 2018 heeft ProBear Enterprises B.V. een webshop geopend. Naast de door [gedaagde] geproduceerde coils, verkoopt ProBear Enterprises B.V. e-sigaretten en toebehoren.
2.8.
Op of rond 8 augustus 2017, 20 november 2017, 8 december 2017, 16 januari 2018 en 21 januari 2018 heeft [gedaagde] producten ingekocht bij een ander dan SRC. Deze producten, 140 in totaal, zitten ook in het assortiment dat in de Puff Stores wordt verkocht.
2.9.
Bij aangetekende brief van 15 mei 2018 is namens SRC onder meer het volgende aan [gedaagde] bericht:
Tijdens periodieke controle op correcte naleving is geconstateerd dat u handelt in strijd met hetgeen is bepaald in voormelde overeenkomst, te weten:
- Overtreding 1: artikel 10 sub 1 (afname verplichting inkoop en levering);
Er is geconstateerd dat u door middel van de entiteit Pro Bear Enterprises B.V. concurrerende producten in- en verkoopt,
- Overtreding 2: artikel 21 sub 2 en 3 (Inbreuk door derden);
Het nalaten melding te maken van handelingen door derden zoals omschreven in artikel 21 sub 2.
Hiermee handelt u ten opzichte van Smart Retail Concepts B.V. ten eerste onrechtmatig en gezien de bestaande rechtsverhouding en hetgeen van u verwacht mag worden als franchisenemer, onzorgvuldig en in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Smart Retail Concepts B.V. sommeert u daarom per direct de overtredingen zoals hierboven omschreven te beëindigen, danwel op uiterlijk woensdag 23 mei 2018 alsnog aan uw verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, danwel uw onrechtmatig handelen te beëindigen dan wel bewijsstukken te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat u niet langer in overtreding bent.
Wanneer u na bovenvermelde datum nalatig blijft verbeurt Smart Retail Concepts B.V. conform artikel 31 van de overeenkomst een boete, direct opeisbaar, ter hoogte van € 12.500,00 per overtreding, alsmede een boete, direct opeisbaar, van € 500,00 per dag, voor zolang de nalatigheid voortduurt.
Tevens stelt Smart Retail Concepts B.V. u hierbij aansprakelijk voor alle schade welke voortvloeit en nog zal voortvloeien uit de geconstateerde nalatigheid, danwel onrechtmatig handelen.
2.10.
Op 8 juni 2018 zijn partijen met elkaar in gesprek gegaan. In vervolg op dit gesprek heeft [gedaagde] SRC, bij aangetekende brief van 13 juni 2018, onder meer het volgende bericht:
Samen met mijn vader heb ik geprobeerd om het misverstand omtrent mijn betrokkenheid bij de onderneming van mijn vader op te helderen. Ook wilde ik met elkaar goede afspraken maken over de toekomst. Ik heb geprobeerd mij zo constructief mogelijk op te stellen.
Jullie houding tijdens het gesprek en jullie reactie op onze toelichting en voorstellen waren ronduit teleurstellend en destructief. Jullie kozen voor een zeer negatieve benadering waarin jullie niet alleen een juridisch en feitelijk onjuist standpunt hebben ingenomen, maar waarin jullie ook zomaar terug zijn gekomen op eerder gedane toezeggingen. Hierdoor brengen jullie mij en mijn onderneming in een zeer lastige situatie.
Om deze redenen voel ik mij genoodzaakt om jullie nu deze brief te sturen.
Allereerst maak ik opnieuw - nu ook schriftelijk - bezwaar tegen jullie eenzijdige beslissing om de toestemming in te trekken om naast mijn franchiseactiviteiten coils te produceren en te verhandelen. Deze beslissing is genomen vanwege jullie onvrede met de gang van zake rond ProBear en mist alleen al daarom juridische grondslag. Ik heb op basis van de toestemming (die in het verleden op diverse momenten is herbevestigd) investeringen gedaan en activiteiten opgezet. Door jullie beslissing lijd ik nu schade. Ik verwacht en ik eis allereerst dat deze beslissing per direct terug gedraaid wordt.
Daarnaast benadruk ik nogmaals dat ProBear een initiatief is waar ik geen enkele
betrokkenheid bij heb. Mijn enige commerciële verwantschap met deze website is dat ik coils produceer en lever aan deze site, maar dit is een activiteit waar jullie mij toestemming voor hebben gegeven. Ik zie dan ook niet in hoe ik hiermee in strijd handel met onze overeenkomst. Jullie zijn het zelf die afspraken met voeten treden door eenzijdig per direct de gegeven toestemming voor de verkoop van coils in te trekken.
Het spijt mij jullie te moeten mededelen dat dat niet alles is, maar dat ik nog meer
tekortkomingen bij jullie vast stel.
Zo wacht ik al vanaf het begin van onze samenwerking op het “ Puff Store ” handboek, (artikel 5 Overeenkomst). Tot nu toe heb ik helemaal niets mogen ontvangen, ondanks diverse verzoeken en herinneringen. Het ontbreken van een handboek maakt het voor mij zeer lastig om de grenzen van de formule en de beperkingen van mijn franchisenemerschap vast te stellen.
Ook de verplichtingen uit artikel 8 sub c, d en e van de Overeenkomst worden stelselmatig niet nagekomen. Dit geldt ook voor artikel 8 lid 2 van de Overeenkomst. Van enige ontwikkeling, althans het “beijveren” hiervoor, is geen enkele sprake.
Evenmin is er sprake van reclamecampagnes, zoals beloofd in artikel 19 lid 2
Overeenkomst.
Daarnaast is aan mij, eind 2016, dus ruim voor de ondertekening van de Overeenkomst, een document ter beschikking gesteld met als titel: ‘informatie voor Puff store Franchisenemers”. Hierin zijn mij niet alleen diverse zaken beloofd en toegezegd, die nooit zijn nagekomen, maar ook is in dit document een beeld geschetst van de formule dat veel te rooskleurig is.
Voorbeelden hiervan zijn:
(…)
Ik verzoek jullie dan ook via deze brief om er voor te zorgen dat binnen 8 dagen na
dagtekening van deze brief Smart Retail Concepts BV volledig en onvoorwaardelijk voldoet aan alle verplichtingen uit hoofde van onze samenwerking, inclusief het bevestigen van de toestemming om coils te mogen produceren en verhandelen aan derde partijen en inclusief ter hand stelling van het handboek.
2.11.
Bij aangetekende brief van 29 juni 2018 heeft (de advocaat van) [gedaagde] SRC onder meer het volgende bericht:
(…) Deze brief van 13 juni is u aangetekend toegezonden en door u ontvangen. Toch heeft u er voor gekozen op deze brief geen enkele reactie te geven.
Naar aanleiding van uw stilzwijgen heeft cliënt u op 23 juni opnieuw per aangetekende post en per email een brief gestuurd. In deze brief heeft hij geheel onverplicht u nogmaals verzocht om binnen 8 dagen te voldoen aan de verzoeken uit zijn brief van 13 juni jl.
Ook heeft hij aangegeven dat als er opnieuw niet inhoudelijk gereageerd zou worden of als de tekortkomingen dan niet zouden zijn hersteld, u hem geen andere keuze zou laten dan het zetten van vervolgstappen.
Tot mijn spijt heeft u niet gereageerd en evenmin zijn de tekortkomingen hersteld.
Hiermee is voldaan aan artikel 23.2 van de Franchiseovereenkomst en heeft cliënt aldus het recht om de Franchiseovereenkomst te ontbinden.
Namens de heer [gedaagde] ontbind ik dan ook via deze aangetekende brief de
Franchiseovereenkomst met u per zondag 8 juli 2018.
2.12.
Op 9 juli 2018 heeft [gedaagde] de winkel aan de [adres] in Leiden, waarin hij tot en met 8 juli 2018 een Puff Store exploiteerde, omgebouwd tot ProBear winkel. Hij verkoopt vanuit die winkel de door hemzelf geproduceerde coils, alsook e‑sigaretten en toebehoren, die hij bij verschillende groothandels inkoopt.
3.Het geschil
3.1.
SRC vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde] te veroordelen tot het per direct staken en tot 21 maart 2022 gestaakt houden van het exploiteren – in welke vorm dan ook – van e-sigaretten, e-liquids en toebehoren binnen het postcodegebied 2200 tot en met 2300, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- ineens en € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt;
[gedaagde] te veroordelen tot het per direct staken en tot 31 (de voorzieningenrechter leest: 21) maart 2022 gestaakt houden van iedere (in)directe – financiële of zakelijke – betrokkenheid bij een natuurlijk persoon of onderneming die in het postcodegebied 2200 tot en met 2300 activiteiten verricht verband houdende met de exploitatie van e-sigaretten, e-liquids en toebehoren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van (zo begrijpt de voorzieningenrechter) € 25.000,- ineens en € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan SRC van € 50.000,-, zijnde een voorschot op de door [gedaagde] deels verbeurde boeten, vermeerderd met de wettelijke rente,
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van SRC in haar vorderingen, dan wel afwijzing van de vorderingen, dan wel matiging van de vorderingen, met veroordeling van SRC in de proceskosten.
3.3.
Op de voor de beoordeling van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.
4.De beoordeling
Ten aanzien van de eerste en de tweede vordering
4.1.
Artikel 254 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd is om deze te geven. Van een spoedeisende zaak in vorenbedoelde zin is sprake als van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Dat in dit geval sprake is van een spoedeisende zaak, is niet door [gedaagde] betwist. Het vloeit ook voort uit de aard van de vorderingen.
4.2.
SRC legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
Partijen hebben afspraken gemaakt over non-concurrentie. Deze afspraken zijn neergelegd in artikel 12.2 van de franchiseovereenkomst. Door in de winkel aan de [adres] in Leiden een ProBear winkel te exploiteren, handelt [gedaagde] in strijd met deze afspraken. SRC kan dit niet accepteren. [gedaagde] moet het overeengekomen concurrentiebeding respecteren en dient per direct te stoppen met de concurrerende activiteiten.
4.3.
[gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat SRC niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar eerste twee vorderingen, omdat zij hem de nakoming van het concurrentiebeding eerst had moeten aanzeggen en zij dat niet heeft gedaan. Dat zij dit had moeten doen, volgt volgens [gedaagde] uit artikel 23 van de franchiseovereenkomst.
4.4.
Artikel 23 van de franchiseovereenkomst bepaalt in welk geval de overeenkomst tussentijds kan worden beëindigd. Het artikel bepaalt – kort gezegd – dat de overeenkomst in beginsel door een partij kan worden ontbonden als de andere partij de in de overeenkomst neergelegde bepalingen niet (behoorlijk) nakomt, terwijl hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot is aangezegd welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie, weer in overeenstemming te brengen met de overeenkomst, daarbij aan die ander een redelijke termijn gunnende om die maatregel te nemen. Dit betekent in het geval van SRC dat zij de franchiseovereenkomst pas kan ontbinden nadat zij [gedaagde] bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot heeft aangezegd dat hij – door middel van de exploitatie van de ProBear winkel – handelt in strijd met het tussen hen overeengekomen concurrentiebeding en zij hem een redelijke termijn heeft gegund om zijn handelen te staken. SRC stelt niet dat zij de franchiseovereenkomst heeft ontbonden. Gelet daarop, valt niet in te zien dat, en waarom, zij [gedaagde] bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot had moeten aanzeggen dat hij de exploitatie van de ProBear winkel moet staken, alvorens zij kan worden ontvangen in haar vorderingen strekkende tot staking van die exploitatie. Het valt ook niet te rijmen met de (overigens door SRC weersproken) stelling van [gedaagde] dat de franchiseovereenkomst met ingang van 8 juli 2018, dus voordat de ProBear winkel werd geëxploiteerd, is ontbonden. Voor zover moet worden aangenomen dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig door [gedaagde] is ontbonden, heeft immers te gelden dat de franchiseovereenkomst is geëindigd. Het bepaalde in artikel 23 is dan niet meer van toepassing. Een en ander betekent dat aan het verweer voorbij moet worden gegaan.
4.5.
[gedaagde] stelt zich subsidiair op het standpunt dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Hij voert in dit verband allereerst aan dat SRC geen beroep kan doen op het in de franchiseovereenkomst neergelegde non-concurrentiebeding, omdat geen sprake is van aantoonbaar overgedragen knowhow, terwijl alleen een non-concurrentiebeding mag worden overeengekomen als de franchisegever knowhow aan een franchisenemer overdraagt. Dit volgt volgens [gedaagde] uit het arrest van het (toenmalige) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 januari 1986 (NJ 1988, 163).
4.6.
[gedaagde] wordt niet gevolgd in zijn betoog. Dat geen knowhow is overgedragen aan [gedaagde] , wordt gemotiveerd door SRC weersproken. SRC stelt dat beginnende franchisenemers een gedegen opleiding krijgen, dat vier keer per jaar meetings worden gehouden waarbij de franchisenemers worden bijgepraat over onder andere nieuwe producten, trends in de markt, en veel voorkomende problemen, en dat de franchisenemers een tweemaandelijkse nieuwsbrief en een maandelijkse productupdate ontvangen. SRC wijst in dit verband verder op de inhoud van de door haar als productie 23 in het geding gebrachte e-mail van [gedaagde] van 19 juni 2017, waarin [gedaagde] schrijft: “Toen ik een jaar geleden in dienst kwam bij Puff NL wist ik zelf nog niet alles van wat er mogelijk was met elektronische sigaretten. Nu een jaar later heb ik alle informatie en kansen gekregen van mijn bazen om mijzelf te ontwikkelen op zowel technisch gebied als verkoop gebied.” [gedaagde] heeft hier tegen ingebracht dat hetgeen SRC heeft overgedragen geen specifieke kennis betreft, maar handigheden om als ondernemer werkzaam te zijn. Naar voorlopig oordeel volgt uit de inhoud van de e-mail – waarvan de juistheid op zichzelf niet is betwist – echter wel degelijk dat SRC specifieke kennis aan [gedaagde] heeft overgedragen. Hij schrijft immers niet alleen dat hij informatie heeft gekregen op verkoopgebied, maar ook dat hij informatie heeft gekregen op technisch gebied. Daarbij komt dat uit het door [gedaagde] aangehaalde arrest van het (toenmalige) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt dat, naast knowhow, ook door de franchisegever verleende bijstand bij de toepassing van door hem gehanteerde (commerciële) methoden mag worden beschermd door middel van een non-concurrentiebeding. Het hof overwoog:
16. In de eerste plaats moet de franchisegever de franchisenemer zijn know-how kunnen overdragen en hem de nodige bijstand bij de toepassing van zijn methoden kunnen verlenen, zonder het risico te lopen dat die know-how en die bijstand zij het ook maar indirect aan concurrenten ten goede komen. Bijgevolg vormen de clausules die onmisbaar zijn om dat te voorkomen, geen beperkingen van de mededinging in de zin van art. 85 lid 1. Hetzelfde geldt voor het verbod voor de franchisenemer om tijdens de looptijd van de overeenkomst of gedurende een passende periode na afloop daarvan een zelfde of gelijksoortige zaak te openen in een gebied waar hij in concurrentie zou kunnen komen met een van de leden van de organisatie. Dit geldt eveneens voor de aan de franchisenemer opgelegde verplichting, zijn zaak niet zonder voorafgaande instemming van de franchisegever over te dragen; deze clausule moet voorkomen dat het voordeel van de overgedragen know-how en verleende bijstand indirect aan een concurrent ten goede komt.
4.7.
Ten aanzien van de twee door [gedaagde] aangehaalde vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:2914) en 21 september 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:3742), waarin de voorzieningenrechter overwoog dat de franchisegever geen rechtens te respecteren belang had bij bescherming van knowhow omdat niet was gebleken van (concrete, wezenlijke, bepaalde en geheime) door de franchisegever aan de franchisenemer(s) overgedragen kennis die bescherming verdient door middel van een concurrentiebeding, overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Anders dan in de onderhavige zaak, waarin sprake is van verkoopfranchising, was in de zaken die hebben geleid tot voornoemde vonnissen sprake van dienstenfranchising – welke vorm van franchising zich kenmerkt door het aanbieden van een dienst door de franchisenemer onder het embleem, de handelsnaam of ook het merk van de franchisegever en in overeenstemming met diens aanwijzingen – waarbij de franchisenemer(s) de voor het verlenen van die diensten benodigde kennis (geheel) zelf had(den) verworven. Daarvan is, zoals hiervoor onder 4.6 is overwogen, naar voorlopig oordeel, in dit geval geen sprake.
4.8.
[gedaagde] voert verder aan dat SRC geen beroep kan doen op het in de franchiseovereenkomst neergelegde non-concurrentiebeding, omdat zij de op grond van de franchiseovereenkomst op haar rustende verplichtingen structureel heeft verzaakt. Zij kan daarom niet verlangen dat [gedaagde] wel aan zijn, op grond van de franchiseovereenkomst op hem rustende, verplichting worden gehouden, aldus [gedaagde] .
4.9.
Overwogen wordt het volgende.
Artikel 7:653 lid 4 BW bepaalt dat een werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Vaststaat dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een franchiseovereenkomst. Daarop zijn de in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen bepalingen over arbeidsovereenkomsten niet van toepassing. Niet gesteld, laat staan aannemelijk geworden, is dat in dit geval feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een beroep op toepassing van dit artikel kan [gedaagde] daarom niet baten, ook niet naar analogie. [gedaagde] verwijst in dit verband naar de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam en de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 15 juni 2018 respectievelijk 5 september 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2018:5372 en ECLI:NL:RBGEL:2017:4565). In die zaken is echter niet geoordeeld dat de franchisegever geen rechten kan ontlenen aan het in de franchiseovereenkomst neergelegde concurrentiebeding omdat hij ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de op grond van de franchiseovereenkomst op hem rustende verplichtingen, zodat alleen daarom al niet kan worden geconcludeerd dat artikel 7:653 lid 4 BW in de rechtspraak naar analogie wordt toegepast op franchiseverhoudingen.
4.10.
[gedaagde] voert daarnaast aan dat het concurrentiebeding terzijde moet worden geschoven omdat SRC geen belang heeft bij handhaving van het beding, althans het belang van [gedaagde] bij schorsing van het beding veel groter is dan het belang van SRC bij handhaving. Voor zover [gedaagde] hiermee heeft bedoeld een beroep te doen op het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 onder a en b BW, welk artikel bepaalt dat de rechter een concurrentiebeding kan vernietigen als het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen, of als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld, wordt herhaald dat de arbeidsrechtelijke bepalingen in dit geval niet van toepassing zijn omdat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een franchiseovereenkomst. Daarop zijn de algemene bepalingen over overeenkomsten van toepassing. Dit betekent dat een beroep kan worden gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Op grond van die bepaling is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Voor zover hetgeen [gedaagde] met betrekking tot zijn belang heeft aangevoerd moet worden opgevat als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, wordt overwogen dat dit, naar voorlopig oordeel, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De voorzieningenrechter kan de feitelijke juistheid van de door partijen over en weer geuite verwijten/beschuldigingen in het kader van deze procedure niet vaststellen. Daarom kan daaraan ook geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Het belang van SRC om geen concurrent in het contractueel vastgelegde postcodegebied te dulden is evident en weegt op zijn minst even zwaar als het belang van [gedaagde] om ontslagen te worden van zijn non-concurrentiebeding. Dat [gedaagde] met betrekking tot de winkel aan de [adres] in Leiden gebonden is aan een huurovereenkomst voor nog drieënhalf jaar, is ook onvoldoende om de weegschaal in zijn voordeel te doen uitvallen, gelet op de ter zitting door SRC gedane mededeling dat met haar nog te praten valt over herinrichting van de winkel als Puff Store .
4.11.
[gedaagde] voert tot slot aan dat het concurrentiebeding moet worden aangemerkt als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 onder a BW, en dat deze algemene voorwaarde onredelijk bezwarend is. Daardoor valt met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat een bodemrechter dit beding op grond van artikel 6:233 onder a BW zal vernietigen, aldus [gedaagde] .
4.12.
Volgens artikel 6:231 onder a BW moet onder algemene voorwaarden worden verstaan: Een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. SRC stelt zich op het standpunt dat het in de franchiseovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding niet kan worden aangemerkt als algemene voorwaarde in vorenbedoelde zin, omdat een dergelijk beding juist de kern van de prestaties aangeeft. SRC wordt daarin gevolgd. Volgens vaste rechtspraak moet het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567). De voorzieningenrechter begrijpt hetgeen SRC ter zitting hierover heeft opgemerkt aldus dat zij geen franchiseovereenkomst zou hebben gesloten met [gedaagde] als daarin geen non-concurrentiebeding was opgenomen. Het beding is namelijk onmisbaar voor de bescherming van de door haar aan [gedaagde] overgedragen knowhow en de door haar verleende bijstand bij de toepassing van haar methoden.
4.13.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] , naar voorlopig oordeel, gehouden is tot nakoming van het door partijen overeengekomen non-concurrentiebeding. De daartoe strekkende vorderingen zullen daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de periode waarin [gedaagde] zich aan het non-concurrentiebeding moet houden zal worden beperkt tot een jaar, gerekend vanaf 8 juli 2018. SRC betwist weliswaar dat de franchiseovereenkomst is geëindigd, omdat [gedaagde] de franchiseovereenkomst volgens haar niet rechtsgeldig heeft ontbonden, maar dat kan in deze procedure niet worden vastgesteld. Dat is voorbehouden aan de bodemrechter. Het geven van een voorlopig oordeel daaromtrent, wordt – nu het mindere van het meer gevorderde zal worden toegewezen – op dit moment niet opportuun geacht. Omdat de winkel nog geopend is en [gedaagde] de gelegenheid moet hebben om orde op zaken te stellen naar aanleiding van dit vonnis, zal de termijn waarbinnen [gedaagde] de exploitatie van de Pro Bear winkel in Leiden moet staken worden bepaald op één maand na betekening van dit vonnis.
Ten aanzien van de derde vordering
4.14.
Vooropgesteld wordt het volgende.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.15.
SRC legt aan haar vordering strekkende tot betaling door [gedaagde] van een voorschot op de (volgens SRC) door hem verbeurde boetes het volgende ten grondslag.
[gedaagde] heeft in ieder geval 140 keer gehandeld in strijd met de op hem rustende verplichtingen voortvloeiende uit artikel 10 lid 1 van de franchiseovereenkomst, doordat hij in 2017 en 2018 in totaal 140 producten heeft ingekocht bij een ander dan SRC. Daarnaast handelt hij, sinds 8 juli 2018, in strijd met het bepaalde in artikel 12 lid 2.
4.16.
Dat in dit geval uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening – bestaande in veroordeling tot betaling van een voorschot op mogelijk door [gedaagde] verbeurde boetes – is vereist, is onvoldoende aannemelijk geworden. SRC heeft met betrekking tot deze vordering geen afzonderlijk spoedeisend belang gesteld. De stelling dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen omdat [gedaagde] niet bereid is het non-concurrentiebeding te respecteren en te stoppen met het uitbaten van de ProBear formule, kan voor deze vordering geen spoedeisend belang opleveren.
4.17.
Dat SRC een vordering heeft op [gedaagde] ter zake van door hem verbeurde boetes, wordt bovendien door [gedaagde] betwist. Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 12 lid 2 van de franchiseovereenkomst stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat hij geen boetes kán hebben verbeurd, omdat artikel 31 van de franchiseovereenkomst bepaalt dat pas een boete wordt verbeurd als de franchisenemer na schriftelijke sommatie nalatig blijft zich te onthouden van hem bij de franchiseovereenkomst verboden handelingen, en hij nooit schriftelijk is gesommeerd om zijn winkel te sluiten. Dat [gedaagde] niet schriftelijk is gesommeerd om zijn winkel te sluiten, is niet door SRC weersproken.
Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 10 lid 1 van de franchiseovereenkomst stelt [gedaagde] dat deze bepaling in strijd is met het mededingingsrecht en daardoor in een bodemprocedure nietig zal worden verklaard. Daarnaast stelt [gedaagde] dat hij zijn assortiment wel degelijk uitsluitend bij SRC heeft ingekocht. De bestellingen die hij bij een andere leverancier heeft geplaatst, waren niet voor de verkoop, maar voor eigen gebruik, hetgeen was toegestaan, aldus [gedaagde] . Bovendien dateert de laatste bestelling van 21 januari 2018 en is hij pas daarna, namelijk bij brief van 15 mei 2018, hierop aangesproken door SRC. Dit betekent dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 31 van de franchiseovereenkomst, geen boetes kán hebben verbeurd, aldus [gedaagde] . Dat [gedaagde] op 15 mei 2018 voor het eerst schriftelijk is gesommeerd de vermeende overtreding van artikel 10 lid 1 van de franchiseovereenkomst te beëindigen, is niet door SRC weersproken. In het licht hiervan, is het bestaan van een vordering van SRC op [gedaagde] in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.18.
Een en ander betekent dat de vordering moet worden afgewezen.
Ten aanzien van de proceskosten
4.19.
[gedaagde] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SRC worden begroot op:
- dagvaarding € 81,00
- griffierecht € 1.950,00
- salaris advocaat €
980,00
980,00
Totaal € 3.011,00
Nu de vordering strekkende tot betaling van een geldsom zal worden afgewezen, is [gedaagde] slechts gehouden om het griffierecht te vergoeden dat in rekening zou zijn gebracht als alleen de vordering strekkende tot nakoming van het non-concurrentiebeding zou zijn ingesteld, zijnde € 626,00. Het meerdere griffierecht dient dus voor rekening van SRC te blijven. Daarom zal een bedrag van € 1.324,00 (het voor een niet-natuurlijke persoon geldende tarief voor een geldvordering van niet meer dan € 100.000,00, zijnde € 1.950,00, minus het tarief voor een vordering van onbepaalde waarde, zijnde € 626,00) in mindering worden gebracht. Ook het meerdere aan [gedaagde] in rekening gebrachte griffierecht komt voor rekening van SRC. SRC is immers ten aanzien van de vordering strekkende tot betaling van een geldsom in het ongelijk gesteld. Daarom zal een bedrag van € 604,00 (het voor een natuurlijke persoon geldende tarief voor een geldvordering van niet meer dan € 100.000,00, zijnde € 895,00, minus het tarief voor een vordering van onbepaalde waarde, zijnde € 291,00) in mindering worden gebracht. Per saldo resteert derhalve een bedrag van
€ 1.083,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen een maand na betekening van dit vonnis de exploitatie – in welke vorm dan ook – van e-sigaretten, e-liquids en toebehoren binnen het postcodegebied 2200 tot en met 2300 te staken en tot 8 juli 2019 gestaakt te houden,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om binnen een maand na betekening van dit vonnis iedere (in)directe – financiële of zakelijke – betrokkenheid bij een natuurlijk persoon of onderneming die in het postcodegebied 2200 tot en met 2300 activiteiten verricht verband houdende met de exploitatie van e-sigaretten, e-liquids en toebehoren, te staken en tot 8 juli 2019 gestaakt te houden,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan SRC een dwangsom te betalen van € 10.000,00 ineens indien hij niet aan de in 5.1 en/of 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling(en) voldoet, en € 1.000,00 voor iedere dag dat hij daarin volhardt, tot een maximum van € 150.000,00 is bereikt,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van SRC tot op heden – per saldo – begroot op € 1.083,00,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2018.2885/676