ECLI:NL:RBGEL:2017:4565

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/322826 / KZ ZA 17-164

Vonnis in kort geding van 5 september 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRUNA B.V.,

gevestigd te Houten,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.M. Hesselink te Amstelveen,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[naam V.O.F]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[naam gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[naam gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

allen gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. J.H. Kolenbrander te Leiden.

Partijen zullen hierna Bruna en [gedaagde partij] genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk van elkaar respectievelijk [v.o.f] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Bruna
de wijziging van eis
de pleitnota van [gedaagde partij]

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 2 en 3] zijn vennoten van [v.o.f] .

2.2.

Op 30 mei 2012 hebben Bruna en [gedaagde partij] een franchiseovereenkomst gesloten (hierna te noemen: de franchiseovereenkomst) op grond waarvan Bruna als franchisegever [gedaagde partij] als franchisenemer het recht heeft verleend een Bruna-winkel te exploiteren in het winkelpand aan de [vestigingsadres] (hierna te noemen: het winkelpand).

In de franchiseovereenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

“(…)

Artikel 6. Vestigingspunt en concurrentie

(…)

3. FRANCHISENEMER erkent, dat in het kader van de continuïteit van deBRUNA-organisatie het vestigingspuntin het winkelpand, vzr)
niet zonder toestemming van FRANCHISEGEVER kan worden bestemd voor een ander winkelconcept dan deBRUNA-formule. Het bepaalde in de vorige volzin geldt uitsluitend:

- gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst;

- na afloop van de franchiseovereenkomst voorzover Bruna als hoofdhuurder/onderverhuurder van de bedrijfsruimte optreedt.

4.1

FRANCHISENEMER verbindt zich, om met ingang van heden behoudens schriftelijke toestemming van FRANCHISEGEVER gedurende de looptijd van deze overeenkomst om niet zonder schriftelijk toestemming van FRANCHISEGEVER betrokken te zijn bij een onderneming of organisatie die geacht kan worden te zijn een concurrent van de Bruna-organisatie;

Niet als zelfstandig ondernemer een onderneming te exploiteren die geheel danwel gedeeltelijk aan Bruna concurrentie aandoet;

Het voorgaande direct noch indirect, noch alleen, noch tezamen met anderen, noch als eenmanszaak, noch binnen enigerlei vorm van vennootschap, noch tegen beloning, noch “om niet”.

4.2.

Het voorgaande is eveneens van toepassing gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de franchise-overeenkomst zij het dat het rayon waarvoor de bovengenoemde verplichting(en) geldt/gelden is beperkt tot de lokaliteiten en terreinen waar de FRANCHISENEMER gedurende de contractperiode werkzaam was.

5. In geval FRANCHISEGEVER de toestemming tot een in het vorige lid bedoelde activiteit weigert, c.q. zich binnen twee maanden na de desbetreffende aanvraag over de toestemming niet heeft uitgesproken, heeft FRANCHISENEMER het recht de rechter te doen laten beslissen, of FRANCHISEGEVER gezien zijn economische belangen FRANCHISENEMER naar redelijkheid zijn toestemming had mogen onthouden, bij ontkennende beantwoording waarvan FRANCHISENEMER geacht wordt de gevraagde toestemming te hebben verkregen.

6. De FRANCHISENEMER zal gedurende de duur van onderhavige overeenkomst geen overeenkomst soortgelijk aan de onderhavige dan wel anderszins een zakelijke relatie met enige derde aangaan welke betrekking heeft op de exploitatie door middel van een (franchise)systeem van een winkel in dezelfde branche of bedrijfstak als de onderhavige.

(…)

Artikel 7. Diverse bedingen

(…)

7. De inhoud van deze overeenkomst is integraal van toepassing op de Bruna met een PostNL- of ING servicepunt.

(…)

10.1

Indien de franchise-overeenkomst tussen partijen eindigt, onverschillig om welke reden, is FRANCHISENEMER verplicht het interieur van de winkel (waaronder doch niet uitsluitend (wand)stellingen, tafels, plafond/lichtsysteem, instore-communicatiesigning) onmiddellijk en onvoorwaardelijk “om niet” aan FRANCHISEGEVER te leveren.

Artikel 10. Looptijd

1. Deze overeenkomst is aangegaan met ingang van 1 juli 2012 voor vijf jaren en zal mitsdien eindigen op 30 juni 2017.

2. Deze overeenkomst zal telkens met vijf jaren worden verlengd, tenzij één der partijen met een opzegtermijn van tenminste twaalf kalendermaanden en derhalve voor de eerste keer vóór30 juni 2016, te kennen heeft gegeven van dit recht géén gebruik te maken.

(…)

In de bijlage ALGEMENE HANDLEIDING BIJ
franchiseovereenkomstis onder het kopje “Verplichtingen bij beëindiging overeenkomst” het volgende bepaald:

“Indien deze overeenkomst om welke reden dan ook eindigt, bent u verplicht onverwijld alle handboeken, formulieren, folders, etc. terug te geven, de naam en het (beeld)merkBrunate verwijderen, elk gebruik van enig aanBrunatoebehorend(e) handelsmerk, handelsnaam, reclame, slagzin, housestyle etc. te staken en voortaan alles te vermijden, wat de indruk zou wekken dat u nog tot uitoefening overeenkomstig het systeem of het gebruik van de daaraan verbonden naam, embleem en andere kenmerken gerechtigd zou zijn.”

2.3.

Op 23 mei 2012 hebben partijen een allonge behorende bij de franchiseovereenkomst ondertekend. Daarin heeft Bruna het volgende verklaard:

“Middels deze brief bevestig ik de afspraak dat u geen fee hoeft af te dragen over de omzet welke u realiseert over de verkopen van CD’s, DVD’s en games welke niet via Bruna BV zijn ingekocht. In eerste instantie zult wel fee afdragen over deze verkopen omdat u heeft aangegeven de verkopen van CD’s, DVDs en games via de Bruna kassa te willen verkopen. (…) Na afloop van elk jaar stuurt u Bruna BV (…) een verzoek tot creditering van fee over de verkopen CD’s, DVDs en games. (…)

Daarnaast zult u Bruna jaarlijks voorzien van een jaarverslag wat is opgemaakt conform het balansformat van Bruna BV waarin de omzet van CD’s, DVD’s en games apart worden gespecificeerd. De omzet CD’s, DVD’s en games moet door controle van uw administratie ter plaatse kunnen worden verantwoord.

Hetgeen in deze brief is verwoord is onlosmakelijk verbonden met de tussen u en Bruna overeengekomen franchiseovereenkomst en de daarop betrekking hebbende allonge. (…)”

2.4.

[gedaagde partij] is de Bruna-winkel op grond van de franchiseovereenkomst gaan exploiteren in het winkelpand, waar bovendien een PostNL-servicepunt was gevestigd en – aanvankelijk onder de naam Music Store, later onder de naam Music and More – CD’s, DVD’s en games werden verkocht. Het winkelpand huurde [gedaagde partij] van zijn voorganger (de franchisenemer van Bruna- [plaatsnaam] voordat [gedaagde partij] dat was, hierna te noemen: de verhuurder), evenals de door hen bewoonde woning boven het winkelpand (hierna: de bedrijfswoning).

2.5.

Bij brief van 6 oktober 2015 heeft [gedaagde partij] aan Bruna medegedeeld de franchiseovereenkomst per 30 juni 2017 te willen beëindigen.

2.6.

Bij brief van 16 oktober 2015 heeft Bruna de ontvangst van de opzeggingsbrief bevestigd en medegedeeld te willen vernemen wat de redenen van opzegging zijn, te willen overleggen over de mogelijkheden en daartoe binnenkort een afspraak met [gedaagde partij] te maken.

2.7.

Bij brief van 10 november 2016 heeft [gedaagde partij] Bruna erop gewezen dat er een overleg zou worden gepland over de verdere mogelijkheden maar dat daar geen vervolg aan is gegeven. Bruna is verzocht om binnen 14 dagen te reageren met een uitnodiging voor een gesprek.

2.8.

Vervolgens heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Naar aanleiding daarvan heeft [naam gedaagde sub 2] schriftelijk aan Bruna medegedeeld (kort weergegeven) dat het door Bruna gedane voorstel niet aansluit op de door [gedaagde partij] naar voren gebrachte punten, dat [gedaagde partij] zich binnen het beleid van Bruna onvoldoende als ondernemer kan opstellen maar meer als een bedrijfsleider van Bruna wordt behandeld.

2.9.

Bij brief van 2 februari 2017 heeft [gedaagde partij] aan Bruna bericht dat de reden voor opzegging is gelegen in de steeds verdere beperking (door addenda) door Bruna van de vrijheden van franchisenemers, de daarmee gepaard gaande omzetdaling, het veranderde beleid en de personeelsmutaties bij Bruna en de ingrijpende (eenzijdige) wijziging die Bruna in de franchiseovereenkomst wil aanbrengen, waardoor [gedaagde partij] het vertrouwen in de toekomstige samenwerking met Bruna heeft verloren. [gedaagde partij] heeft voorts aangegeven dat de huurovereenkomst van het winkelpand op zijn naam staat en dat de verhuurder te kennen heeft gegeven daarin geen verandering te willen aanbrengen en dat [gedaagde partij] heeft besloten zijn toekomst met een andere partner voort te zetten. Ten slotte heeft hij het volgende medegedeeld:

“Zoals hierboven beschreven zijn wij al geruime tijd met Bruna in gesprek op een zakelijke en correcte manier. Hopelijk is u daarbij opgevallen, dat wij telkens het initiatief tot een vervolggesprek hebben genomen om tot overeenstemming te komen, Helaas zonder resultaat tot nu toe.

Afgezien van het feit, dat wij van mening zijn, dat een non-concurrentiebeding volstrekt niet meer past in de huidige tijdgeest, is hierover ook nooit een gesprek geweest waarin standpunten zijn uitgewisseld, behalve van de zijde van Bruna een bevestiging van de handhaving hiervan.

Naar onze opvatting zou het voor beide partijen nuttig en verhelderend kunnen zijn om hier eens over reëel van gedachten te wisselen. In deze tijd moet het toch mogelijk zijn om zonder tussenkomst van de rechter op dit punt tot overeenkomst te komen. Wij zijn ons ervan bewust, dat op grond van artikel 6.4.2. er op de huidige winkellocatie na het beëindigen van onze franchiseovereenkomst voor een periode van 1 jaar door ons geen concurrerende winkel gevestigd kan worden, Echter op grond van artikel 6.5 geldt ook dat wij u kunnen vragen om toestemming. Die toestemming kunt u slechts weigeren als u kunt aangeven, dat u gelet op de economische belangen van ons als franchisenemer, naar redelijkheid de toestemming niet had mogen onthouden.

Wij hopen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd, en zien uw reactie op korte termijn met belangstelling tegemoet.”

2.10.

Bij brief van 3 maart 2017 heeft Bruna gereageerd op de brief van 2 februari 2017.

Zij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat door haar een helder en passend voorstel is gedaan om de samenwerking te continueren maar dat [gedaagde partij] daar kennelijk geen gebruik van wil maken. Daarnaast is aangegeven dat het concurrentiebeding van toepassing blijft, dat Bruna graag gevestigd wil blijven in [plaatsnaam] en dat als dat niet op de huidige locatie kan, zij daarvoor op zoek zal gaan naar een andere locatie.

2.11.

Bij brief van 21 april 2017 heeft mr. Hesselink [gedaagde partij] bericht dat Bruna, gelet op de gevraagde ontheffing van de concurrentiebeperkende bepaling in de franchiseovereenkomst, veronderstelt dat [gedaagde partij] in zee wil gaan met een concurrent van Bruna. [gedaagde partij] is nogmaals medegedeeld dat Bruna hem houdt aan de concurrentiebepalingen en verzocht om te bevestigen dat hij die bepalingen zal respecteren.

Daarnaast is medegedeeld dat Bruna inmiddels een tijdelijke locatie voor een Brunawinkel in [plaatsnaam] heeft gevonden voor de periode van 1 juli tot eind december 2017 en dat per januari 2018 een Brunawinkel op een definitieve locatie zal worden geopend.

2.12.

Bij brief van 26 juni 2017 heeft de verhuurder aan [v.o.f] bevestigd dat de huurovereenkomst betreffende het winkelpand en de bedrijfswoning met ingang van 30 juni 2017 wordt beëindigd en een tijdelijke huurovereenkomst met [bedrijf 1] zal worden aangegaan. In de brief is het volgende opgenomen:

“Gelet op de alle ontwikkelingen die zich in de huidige situatie gedurende de periode waarin u aan de voorwaarden van het non-concurrentiebeding moet voldoen zich kunnen voordoen, kan er zich ook een moment/mogelijkheid aandienen, die ertoe kan leiden de huurovereenkomst op gelijke basis en met dezelfde voorwaarden eerder dan de bovengenoemde datum te continueren op naam van [v.o.f] , dan wel [naam B.V.] .”

2.13.

Vlak voor het einde van de franchiseovereenkomst heeft Bruna de nog in de winkel van [gedaagde partij] aanwezige voorraad overgenomen. Op 30 juni 2017 hebben partijen afgesproken dat het te crediteren bedrag in verband met de tijdschriften, boeken en overige Bruna-producten die door Bruna worden overgenomen, na verrekening met openstaande posten binnen 14 dagen zal worden overgemaakt aan [gedaagde partij] Op de creditfactuur van 9 augustus 2017 van Bruna staat vermeld dat Bruna in verband daarmee na verrekening in totaal een bedrag van € 30.522,12 aan [gedaagde partij] verschuldigd is.

2.14.

Op 1 juli 2017 hebben verhuurder en [bedrijf 2] als huurder een (tijdelijke) huurovereenkomst getekend met betrekking tot het winkelpand voor de duur van één jaar, ingaande op 1 juli 2017 en lopend tot 30 juni 2018.

Eveneens op 1 juli 2017 hebben [bedrijf 2] als verhuurder en [v.o.f] als huurder een (tijdelijke) huurovereenkomst getekend met betrekking tot de bedrijfswoning en een deel van het winkelpand voor de duur van één jaar, ingaande op 1 juli 2017 en lopend tot 30 juni 2018.

2.15.

Bij detacheringsovereenkomsten van 1 juli 2017 heeft [v.o.f] vijf personeelsleden voor een periode van één jaar ter beschikking gesteld aan [bedrijf 2] .

2.16.

Van 29 juni tot en met 2 juli 2017 is de winkel van [gedaagde partij] gesloten geweest. Op maandag 3 juli 2017 is de winkel weer open gegaan. In het winkelpand is dan een winkel van [bedrijf 2] gevestigd, alsmede een PostNL-punt en worden onder de naam een “ [bedrijf 1] ” CD’s, DVD’s, games en cadeauartikelen verkocht.

2.17.

Bij brief van 14 juli 2017 heeft mr. Hesselink [gedaagde partij] gesommeerd om binnen 7 dagen de inbreuken op artikel 6 lid 4.1 van de franchiseovereenkomst op te heffen en de voormalige Bruna-winkel aan Bruna te leveren. Als bijlage is de concept-dagvaarding van dit kort geding meegestuurd.

2.18.

Op 9 augustus 2017 heeft Bruna een “Lijst van openstaande posten” opgesteld, waarin staat vermeld dat Bruna in verband met openstaande posten in totaal een bedrag van € 30.522,12 aan [gedaagde partij] moet betalen.

2.19.

[gedaagde partij] heeft Bruna in de maanden juli en augustus 2017 verschillende keren gesommeerd om het bedrag van € 30.522,12 over te maken. Tot op heden is Bruna niet tot betaling overgegaan. Bij e-mailbericht van 7 augustus 2017 heeft de heer [naam] van Bruna aan [gedaagde partij] medegedeeld dat door de directie is besloten de openstaande posten nog niet uit te keren “gezien het aanstaande kort geding”.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Bruna vordert na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. [gedaagde partij] hoofdelijk te verbieden en terzake te veroordelen om tot 1 juli 2018:

- niet zonder schriftelijke toestemming van Bruna betrokken te zijn bij een onderneming of organistatie die geacht kan worden te zijn een concurrent van de Bruna-organisatie;

het voorgaande direct noch indirect, noch alleen, nog tezamen met anderen, noch als eenmanszaak, noch binnen enigerlei vorm van vennootschap, noch tegen beloning, noch “om niet”;

op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per dag in geval van overtreding na betekening van dit vonnis, een deel van een dag voor een gehele dag gerekend;

B. [gedaagde partij] hoofdelijk te verbieden en terzake te veroordelen om tot 1 juli 2018 vanuit de locatie gelegen te [vestigingsadres] :

- niet als zelfstandig ondernemer een onderneming te exploiteren die geheel dan wel gedeeltelijk aan Bruna concurrentie aandoet;

het voorgaande direct noch indirect, noch alleen, nog tezamen met anderen, noch als eenmanszaak, noch binnen enigerlei vorm van vennootschap, noch tegen beloning, noch “om niet”;

op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per dag in geval van overtreding na betekening van dit vonnis, een deel van een dag voor een gehele dag gerekend;

C. [gedaagde partij] hoofdelijk te veroordelen tot levering aan Bruna van al het interieur (waaronder doch niet uitsluitend (wand)stellingen, tafels, plafond/lichtsysteem, instore-communicatiesigning) van de voormalige Brunawinkel en alle formulieren, folders etc. onmiddellijk en “om niet” aan Bruna te leveren, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per dag in geval van overtreding na betekening van dit vonnis, een deel van een dag voor een gehele dag gerekend;

D. [gedaagde partij] , hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

Bruna legt aan haar vorderingen ten grondslag dat in artikel 6 van de franchiseovereenkomst duidelijk is bepaald dat het [gedaagde partij] na afloop van de overeenkomst zonder toestemming van Bruna niet is toegestaan betrokken te zijn bij een organisatie die geacht kan worden concurrent van Bruna te zijn. Bruna stelt dat [gedaagde partij] de winkel in strijd met die bepaling heeft voortgezet als een [bedrijf 2] -winkel, althans betrokken is bij die (met Bruna concurrerende) winkel zonder toestemming van Bruna en dat hij aldus onrechtmatig handelt jegens Bruna. Bruna stelt daarnaast dat de door [gedaagde partij] gedreven [bedrijf 1] eveneens concurreert met Bruna omdat in die “shop” en de zich daarin bevindende PostNL balie – net als in Bruna-winkels – multimedia-artikelen en kantoorbenodigdheden worden verkocht en pasfoto’s worden aangeboden. Bruna stelt een spoedeisend belang te hebben bij de vorderingen onder A en B omdat haar door de [bedrijf 2] in het winkelpand concurrentie wordt aangedaan en het heel moeilijk is om klanten terug naar Bruna te krijgen als er in de oude locatie een concurrent zit.

Bruna stelt daarnaast dat [gedaagde partij] nog niet (geheel) heeft voldaan aan zijn verplichting om het interieur van de Bruna-winkel aan Bruna te leveren. Zij stelt (spoedeisend) belang bij teruggave te hebben omdat die voor andere Bruna-winkels kunnen worden gebruikt.

3.3.

[gedaagde partij] voert samengevat ten verwere aan dat hij de franchiseovereenkomst heeft opgezegd omdat hij door de veranderingen in de Bruna-organisatie geen vertrouwen meer had in toekomstige samenwerking. Hij heeft ruim van te voren opgezegd, waarna Bruna op geen enkele wijze heeft geprobeerd in overleg te treden om [gedaagde partij] te kunnen behouden of nimmer interesse heeft getoond om de Bruna-winkel in [plaatsnaam] te kunnen overnemen. Pas na een jaar, na de brief van [gedaagde partij] van 10 november 2016 waarin hij Bruna verzocht om in gesprek te gaan, heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. [gedaagde partij] stelt dat, indien Bruna werkelijk interesse zou hebben in behoud van een Bruna-winkel in Epe, zij veel eerder actie had ondernomen. De (tijdelijke) alternatieve Bruna-winkel is volgens [gedaagde partij] niet werkelijk gericht op exploitatie van een Bruna-winkel in [plaatsnaam] en Bruna heeft er dan ook geen belang bij om vast te houden aan het concurrentiebeding.

[gedaagde partij] betwist bovendien dat hij betrokken zou zijn bij een onderneming of organisatie die een concurrent van Bruna is of als zelfstandig ondernemer te concurreren met Bruna en dat hij dus ook niet in strijd met het concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst handelt.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde partij] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- Bruna te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.522,12 aan [gedaagde partij] , dan wel een in goede justitie te bepalen geldbedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag gerekend vanaf 14 juli 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

- Bruna te veroordelen in de proceskosten, alsmede de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

[gedaagde partij] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat uit de lijst van openstaande posten van 9 augustus 2017 en de op 30 juni 2017 tussen partijen gemaakte afspraak blijkt dat Bruna uiterlijk op 13 ju1i 2017 € 30.522,12 aan [gedaagde partij] had moeten voldoen maar dat zij dat, ondanks sommaties niet heeft gedaan. [gedaagde partij] stelt spoedeisend belang bij zijn vordering te hebben om onder meer te kunnen voorzien in zijn levensonderhoud.

4.3.

Bruna voert ten verwere aan dat er nog posten zijn die verrekend moeten worden met het door [gedaagde partij] gevorderde bedrag, zoals is afgesproken op 30 juni 2017. Bruna stelt dat zij nog een eindafrekening moet krijgen van haar leveranciers en dat daarna pas een eindverrekening kan plaatsvinden, waarna binnen 14 dagen moet worden betaald. Omdat op dit moment nog niet duidelijk is wat verrekend moet worden, is de vordering van [gedaagde partij] nog niet opeisbaar, aldus Bruna.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Bruna stelt dat [gedaagde partij] in strijd met het concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst handelt. Vast staat dat de franchiseovereenkomst op 1 juli 2017 is geëindigd. Dat brengt met zich dat het concurrentiebeding in beginsel tot 30 juni 2018 haar gelding behoudt. [gedaagde partij] heeft zich echter allereerst op het standpunt gesteld dat Bruna sinds 2014 structureel en zeer zwaar is tekort geschoten in haar verplichtingen jegens franchisenemers, waardoor [gedaagde partij] genoodzaakt was de samenwerking te beëindigen en Bruna redelijkerwijs geen beroep kan doen op een post-contractueel concurrentiebeding. [gedaagde partij] wordt in dit standpunt niet gevolgd omdat niet is gebleken dat [gedaagde partij] ook al vóór de beëindiging van de franchiseovereenkomst aan Bruna kenbaar heeft gemaakt dat zij tekort schoot in haar verplichtingen als franchisegever en/of haar in gebreke heeft gesteld en/of in de gelegenheid heeft gesteld alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Doordat [gedaagde partij] dit standpunt pas na beëindiging van de franchiseovereenkomst aan Bruna kenbaar heeft gemaakt, is niet aan te nemen dat het einde van de samenwerking overwegend aan Bruna is te wijten en dat haar daarom geen post-contractueel beroep zou toekomen op het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding behoudt derhalve conform het bepaalde in de franchiseovereenkomst haar gelding tot 30 juni 2018.

5.2.

Beoordeeld dient te worden of [gedaagde partij] in strijd met het in artikel 6 van de franchiseovereenkomst bepaalde concurrentiebeding heeft gehandeld. Bij die beoordeling wordt er – als niet weersproken – van uitgegaan dat [bedrijf 2] een concurrent van Bruna is. Daarnaast is tussen partijen niet in geschil dat Bruna geen hoofdhuurder/ onderverhuurder van het winkelpand was, zodat het bepaald in artikel 6 lid 3 van de franchiseovereenkomst niet van toepassing is. Of [gedaagde partij] in strijd met het in de franchiseovereenkomst bepaalde concurrentiebeding heeft gehandeld zal daarom worden beoordeeld op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 4.2 juncto lid 4.1. Op grond van deze artikelen is het [gedaagde partij] zonder toestemming van Bruna verboden om gedurende een jaar na de beëindiging van de overeenkomst in het winkelpand:

- betrokken te zijn bij een onderneming of organisatie die geacht kan worden een concurrent van de Bruna-organisatie te zijn, en

- als zelfstandig ondernemer een onderneming te exploiteren die Bruna geheel of gedeeltelijk concurrentie aandoet.

Beoordeeld moet worden of [gedaagde partij] in strijd hiermee heeft gehandeld.

5.3.

Uit de stellingen van partijen blijkt dat in het winkelpand sinds 1 juli 2017 een [bedrijf 2] -winkel is gevestigd. Achter in het winkelpand worden CD’s, DVD’s, games en cadeauartikelen verkocht, pasfoto’s gemaakt en bevindt zich een Post.nl-balie. Bruna stelt dat sprake is van één geheel (een [bedrijf 2] -winkel) omdat er maar één ingang is, geen fysieke scheiding is aangebracht en de gehele winkel er, wat betreft kleur en inrichting, als een [bedrijf 2] uitziet. [gedaagde partij] betwist dat de winkel één geheel is. Hij stelt dat de exploitatie van het voorste en achterste gedeelte gescheiden is, dat het achterste gedeelte, waar hij [bedrijf 1] exploiteert, geen kenmerken van de [bedrijf 2] -formule heeft en dat het duidelijk twee afzonderlijke winkels zijn, een zogenaamde “shop in shop”.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Bruna haar stelling, dat de winkel één geheel (enkel een [bedrijf 2] ) is onvoldoende onderbouwd. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit de overgelegde foto’s niet blijkt dat in het [bedrijf 1] -gedeelte de huisstijl van [bedrijf 2] is aangebracht. Bovendien is van belang dat de twee gedeeltes elk een eigen kassa hebben, dat door middel van meubilair een scheiding is aangebracht tussen de twee gedeeltes, dat buiten op de stoep voor het winkelpand de namen van beide winkels afzonderlijk zijn aangebracht en [gedaagde partij] bovendien tegenover de plaatselijke pers duidelijk heeft gemaakt dat [bedrijf 1] niets met [bedrijf 2] te maken heeft. Bij de beoordeling van de vraag of het concurrentiebeding geschonden wordt, zal daarom (gelet op het in 5.2 overwogene) ten eerste worden bekeken of [gedaagde partij] geacht kan worden betrokken te zijn bij [bedrijf 2] en ten tweede of [gedaagde partij] door exploitatie van [bedrijf 1] Bruna concurrentie aandoet.

Betrokkenheid bij [bedrijf 2]

5.4.

Bruna stelt dat [gedaagde partij] in strijd met het concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst betrokken is bij [bedrijf 2] . Zij stelt dat voor die betrokkenheid niet is vereist dat sprake is van betrokkenheid bij de exploitatie maar dat alle betrokkenheid – op welke wijze dan ook – bij een concurrent verboden is. Volgens Bruna blijkt die betrokkenheid (waar ook geen actieve houding van [gedaagde partij] voor is vereist) met [bedrijf 2] onder meer uit de omstandigheid dat [gedaagde partij] het winkelpand met [bedrijf 2] deelt, er geen fysieke scheiding tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] is, het personeel van [gedaagde partij] is gedetacheerd bij [bedrijf 2] , [gedaagde partij] vanaf 1 juli 2018 franchisenemer van [bedrijf 2] zal worden, [gedaagde partij] huurder van [bedrijf 2] is en er (gelet op de in 2.12 weergegeven correspondentie) afspraken gemaakt moeten zijn tussen de (hoofd)verhuurder, [bedrijf 2] en [gedaagde partij]

betwist dat hij betrokken is bij [bedrijf 2] en stelt dat tot 1 juli 2018 ook niet te willen zijn. [gedaagde partij] stelt dat zijn winkel, [bedrijf 1] , geheel afzonderlijk van [bedrijf 2] wordt geëxploiteerd en dat hij niets heeft te maken met de exploitatie van [bedrijf 2] .

5.5.

Beoordeeld dient te worden of [gedaagde partij] in strijd met het in artikel 6 lid 4 in de franchiseovereenkomst bepaalde betrokken is bij [bedrijf 2] . Partijen verschillen van inzicht over de vraag wat precies onder die betrokkenheid moet worden verstaan. Bruna interpreteert “betrokken zijn” veel breder dan [gedaagde partij] De voorzieningenrechter constateert dat uit artikel 6 lid 4.1 en 4.2 van de franchiseovereenkomst niet duidelijk blijkt wat precies onder “betrokken zijn” moet worden verstaan, maar dat uit de overige bepalingen van artikel 6 (onder meer lid 5) lijkt te kunnen worden afgeleid dat bedoeld is betrokkenheid bij de exploitatie van een concurrent. Dat [gedaagde partij] een deel van de winkelruimte met [bedrijf 2] deelt en huurder is van [bedrijf 2] betekent naar het oordeel van de oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet dat [gedaagde partij] in die zin betrokken is bij [bedrijf 2] . Daarbij is van belang geacht dat uit de stellingen en de overgelegde stukken van [gedaagde partij] blijkt dat hij zich ervoor heeft ingezet dat hij gedurende een jaar na beëindiging van de franchiseovereenkomst niets met (de exploitatie van) [bedrijf 2] te maken zal hebben. Dat hij dat mogelijk na 1 juli 2018 wel zal hebben, maakt dat niet anders omdat hem dat op grond van de franchiseovereenkomst is toegestaan. Bruna heeft er kennelijk moeite mee dat [bedrijf 2] door toedoen van [gedaagde partij] een vestiging in [vestigingsplaats] heeft kunnen openen. Daaruit is echter nog niet af te leiden dat [gedaagde partij] in strijd met het concurrentiebeding handelt of heeft gehandeld. Hij is immers zelf niet betrokken bij (de exploitatie van) [bedrijf 2] . Het voorgaande geldt te meer nu Bruna na opzegging van de franchiseovereenkomst door [gedaagde partij] (anderhalf jaar voor beëindiging) niet inhoudelijk naar [gedaagde partij] heeft gereageerd en niet is ingegaan op de vraag van [gedaagde partij] om over de mogelijkheden te overleggen. Het was daardoor voor [gedaagde partij] toen niet duidelijk dat Bruna waarde hechtte aan het behoud van haar vestiging in [plaatsnaam] en/of concurrentie in [plaatsnaam] wilde voorkomen. Dat [gedaagde partij] – ter voorkoming van ontslag – personeel aan [bedrijf 2] ter beschikking heeft gesteld voor de duur van een jaar, doet aan het voorgaande evenmin af. [gedaagde partij] heeft onderbouwd dat het personeel wordt aangestuurd door [bedrijf 2] en dat hij daar volledig buiten staat. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [gedaagde partij] niet in strijd met de franchiseovereenkomst betrokken is bij een concurrent. Het door Bruna onder A gevorderde zal daarom worden afgewezen.

Concurrentie door [bedrijf 1]

5.6.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de onderneming die [gedaagde partij] thans exploiteert, [bedrijf 1] , Bruna concurrentie aandoet. Bruna stelt dat [gedaagde partij] dat doet door CD’s, DVD’s, games, papier, kantoorartikelen, telefoonkaarten, bonnen, loten, postzegels (vanuit de Post.nl-balie) en foto’s te verkopen. [gedaagde partij] betwist dat [bedrijf 1] met Bruna concurreert en stelt dat de artikelen die [bedrijf 1] nu verkoopt, vroeger ook al buiten de Bruna-formule om werden verkocht op grond van de allonge van 23 mei 2012 bij de franchiseovereenkomst (als weergegeven in 2.3).

5.7.

Uit de door [gedaagde partij] overgelegde allonge blijkt dat Bruna destijds heeft ingestemd met de exploitatie door [gedaagde partij] van een afdeling in zijn Bruna-winkel waar hij CD’s, DVD’s en games verkocht en waarover hij geen fee aan Bruna hoefde af te dragen. Daarnaast staat tussen partijen vast dat [gedaagde partij] destijds ook al een Post.nl-punt had en pasfoto’s maakte. [gedaagde partij] stelt dat [bedrijf 1] hetzelfde assortiment voert als hij voorheen op grond van de allonge buiten de Bruna-organisatie om ook al voerde. Gelet op de door Bruna verleende toestemming kan zij in redelijkheid niet van [gedaagde partij] verlangen dat zij dit assortiment niet langer aanbiedt in de [bedrijf 1] -winkel. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het concurrentiebeding slechts ziet op de producten waarover [gedaagde partij] vóór 1 juli 2017 fee diende af te dragen aan Bruna.

Bruna heeft niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 1] artikelen verkoopt waarover [gedaagde partij] voorheen fee aan Bruna diende af te dragen en dat derhalve niet aannemelijk is dat [bedrijf 1] Bruna concurrentie aandoet. Het door Bruna onder B gevorderde zal daarom eveneens worden afgewezen.

Teruglevering Bruna-spullen

5.8.

Bruna stelt dat [gedaagde partij] op grond van de franchiseovereenkomst verplicht is tot teruggave van het interieur van de voormalige Bruna-winkel, formulieren, folders enzovoort. [gedaagde partij] heeft gesteld dat hij alle spullen die Bruna wilde hebben – voor zover die van Bruna waren –, al op 9 mei 2017 aan haar regiomanagers heeft afgegeven en dat het lichtsysteem van de verhuurder is.

5.9.

Ter zitting is namens Bruna bevestigd dat op 9 mei 2017 aan [gedaagde partij] is medegedeeld dat Bruna geen belangstelling had voor het interieur van de winkel. Bruna stelt dat zij er daarbij van uitging dat er geen concurrent in het winkelpand zou komen en dat zij er nu anders over denkt. [gedaagde partij] betwist dat Bruna op 9 mei 2017, toen zij geen belangstelling voor die spullen toonde, voorwaarden heeft genoemd. Dat Bruna dat heeft gedaan en dat zij thans een spoedeisend belang bij teruggave van de spullen heeft, heeft Bruna dan ook niet aannemelijk gemaakt. De vordering van Bruna onder C is daarom evenmin toewijsbaar.

5.10.

Bruna zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij] worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

5.11.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

6.2.

Bruna heeft de hoogte van de geldvordering van [gedaagde partij] niet betwist maar gesteld dat de vordering pas opeisbaar is als de eindverrekening heeft plaatsgevonden. Bruna stelt dat de lijst van openstaande posten van 9 augustus 2017 geen factuur is maar een tussenstand van openstaande posten. Volgens die opgave van Bruna – waarin verschillende vorderingen en schulden met elkaar zijn verrekend – heeft [gedaagde partij] in totaal een vordering op Bruna van € 30.522,12. Ter zitting heeft [gedaagde partij] betwist dat er nog vorderingen van Bruna zijn die met dit bedrag moeten worden verrekend. Bruna heeft vervolgens gesteld dat het nog wel tot september of oktober 2017 kan duren voordat de eindafrekening wordt gemaakt en bekend is welke bedragen nog verrekend moeten worden. Bruna heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet (voldoende) onderbouwd op grond waarvan zij nog vorderingen op [gedaagde partij] heeft en om wat voor bedragen het dan zou gaan. Nu Bruna de vordering van [gedaagde partij] op haar van € 30.522,12 niet heeft betwist en haar vordering op [gedaagde partij] onvoldoende duidelijk is, is de vordering van [gedaagde partij] toewijsbaar. De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang van [gedaagde partij] voldoende aannemelijk nu [gedaagde sub 2 en 3] voor hun levensonderhoud afhankelijk zijn van hun winkel en zij als gevolg van de opzegging van de franchiseovereenkomst een financieel moeilijk jaar beleven. Omdat de lijst van openstaande posten op 9 augustus 2017 is opgesteld, zal de wettelijke rente – gelet op de afspraak van 30 juni 2017 – worden toegewezen met ingang van 25 augustus 2017.

6.3.

Bruna zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij] worden begroot op € 816,00 in verband met salaris advocaat.

6.4.

De gevorderde veroordeling in de nakosten in reconventie is, evenals in conventie, toewijsbaar.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

wijst de vorderingen af;

7.2.

veroordeelt Bruna in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij] tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dat na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

7.3.

veroordeelt Bruna in de na dit vonnis ontstane kosten zoals hierna in 7.7, tezamen met de nakosten in reconventie, begroot;

7.4.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

7.5.

veroordeelt Bruna om aan [gedaagde partij] te betalen een bedrag van € 30.522,12 (dertig duizendvijfhonderdtweeëntwintig euro en twaalf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 14 juli 2017 tot de dag van volledige betaling;

7.6.

veroordeelt Bruna in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij] tot op heden begroot op € 816,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

7.7.

veroordeelt Bruna in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bruna niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

7.8.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.

jo/vr

Beroep op post-contractueel concurrentiebeding in franchiseovereenkomst

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil in conventie

4.Het geschil in reconventie

5.De beoordeling in conventie

6.De beoordeling in reconventie

7.De beslissing