ECLI:NL:RBOVE:2016:2914

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/186832 / KG ZA 16-183 (ib)

Vonnis in kort geding van 22 juni 2016

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

verder te noemen [eiser 1] ,

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

verder te noemen [eiser 2] ,

3.
[eiser 3],

wonende te [woonplaats 2] ,

verder te noemen [eiser 3] ,

4.
[eiser 4],

verder te noemen [eiser 4] ,

wonende te [woonplaats 3] ,

eisers,

verder ook gezamenlijk te noemen [eisers] ,

advocaat mr. R.C.W.L. Albers te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FBD FRANCHISE B.V.,

gevestigd te Almelo,

gedaagde,

verder te noemen FBD,

advocaat mr. L.S.F. ten Feld te Almelo.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 21,
de aanvullende producties 22 toot en met 27 van [eisers] ,
de producties 1 tot en met 11 van FBD,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van [eisers] ,
de pleitnota van FBD.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten, die door partijen over en weer zijn gestelde en niet zijn betwist. [eisers] zijn professionals met expertise op bancair gebied. Ieder van hen is gespecialiseerd in een bepaald onderwerp op dat terrein, zoals bijvoorbeeld (krediet-)portefeuillebeheer, invoering van nieuwe wet- en regelgeving, verzekeringen of bijzonder beheer.

2.2.

FBD exploiteert een franchiseformule waarmee professionals (zoals [eisers] ) zich op de markt kunnen profileren. Deze formule beoogt de exploitatie van kennis, arbeid en een netwerk in de bancaire sector. FBD organiseert themadagen, opleidingen en trainingen voor bij haar aangesloten professionals. Haar franchiseformule is opgenomen in een door FBD samengesteld en aan aangesloten deelnemers verstrekt handboek. Deelnemers zijn aan FBD een bijdrage verschuldigd, door FBD aangeduid als ‘fee’.

2.3.

[eisers] hebben ieder met FBD een overeenkomst gesloten. De looptijd van die contracten was (telkens) vijf jaar. De overeenkomst tussen [eiser 2] en FBD is laatstelijk per 1 juni 2014 verlengd voor de duur van 2 jaar. [eiser 4] heeft op 11 september 2014 een nieuwe overeenkomst getekend met ingang van 1 december 2012 voor vijf jaar. In het kader van deze overeenkomsten hebben [eisers] , ieder op het gebied van zijn of haar eigen specialistische kennis, bij enkele banken werkzaamheden verricht.

2.4.

De tussen [eisers] en FBD (afzonderlijk) gesloten franchiseovereenkomsten bevatten postcontractuele bedingen en een boetebeding.

2.5.

Artikel 8 lid 2 van de (afzonderlijke) franchiseovereenkomsten tussen enerzijds [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] en anderzijds FBD luidt als volgt:

“De franchisenemer zal, behoudens schriftelijke toestemming van de franchisegever gedurende de looptijd van deze overeenkomst rechtstreeks noch indirect soortgelijke activiteiten uitoefenen op een gebied waarin hij concurreert met een lid van het franchisenet. De franchisenemer zal gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de overeenkomst (op het overeengekomen terrein) niet direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van een vennootschap werkzaam zijn of financiële dan wel andere zakelijke belangen hebben bij activiteiten die soortgelijk zijn aan de door de franchisenemer in het kader van deze overeenkomst uitgeoefende activiteiten.”

2.6.

Artikel 18 van de franchiseovereenkomst tussen [eiser 4] en FBD luidt - voor zover van belang - als volgt:

“(…)

18.2

Het is de franchisenemer niet toegestaan om, behoudens schriftelijke toestemming van franchisegever, gedurende de looptijd van deze overeenkomst, alsmede binnen een jaar na afloop ervan buiten de hoedanigheid van franchisenemer op enigerlei wijze zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor een natuurlijke of rechtspersoon met wie franchisegever gedurende de franchiseovereenkomst een of meer zakelijke contacten heeft gehad, dit in de ruimste zin des woords, ongeacht of dit rechtstreeks of indirect is geweest en op rekening van franchisegever of aan haar gelieerde rechtspersonen.

18.3

Het is franchisenemer niet toegestaan, behoudens schriftelijke toestemming van de franchisegever, gedurende de looptijd van deze overeenkomst, alsmede binnen een jaar na afloop ervan in Nederland en aangrenzende landen, generlei zakelijke relaties te onderhouden met een keten, persoon of vennootschap die in dezelfde bedrijfstak als franchisegever een soortgelijk systeem toepast en dit in de ruimste zin des woords.”

2.7.

Op basis van een brief van de Belastingdienst uit 2006 (en een daarbij gevoegde modelovereenkomst van FBD) werden indertijd bij FBD als franchisenemers aangesloten professionals door de Belastingdienst aangemerkt als zelfstandige ondernemers. Dit stelde hen in staat om als zelfstandig ondernemer bij banken op hun eigen specialistisch vakgebied tijdelijke werkzaamheden te verrichten. Dit arrangement was voor hen fiscaal relatief gunstig.

2.8.

Medio november 2012 heeft de belastingdienst aan de belastingadviseur van FBD aangekondigd om deze regeling op te zeggen per 1 januari 2014. Op 18 april 2013 heeft FBD aan (onder meer) [eisers] bericht dat de Belastingdienst deze regeling tegen
1 januari 2014 had opgezegd. Sindsdien zijn [eisers] door de Belastingdienst niet meer aangemerkt als ondernemer. Deze verandering van het op hen toegepaste belastingregime heeft voor [eisers] aanzienlijke nadelige fiscale consequenties.

2.9.

Op een bijeenkomst met haar ‘franchisenemers’ op 17 april 2014 berichtte FBD dat de Belastingdienst nog geen uitspraak had gedaan over hun fiscale positie.

2.10.

Op een franchisebijeenkomst van 12 juni 2014 heeft FBD een nieuwe franchiseovereenkomst gepresenteerd. Deze is aan de deelnemers verzonden bij e-mail van 24 juni 2014. In dat e-mailbericht werd aan de deelnemers aangeraden om de nieuwe overeenkomst te ondertekenen, nu in de nieuwe tekst de elementen ‘zelfstandig handelen’ en de ondernemersvrijheid sterker naar voren zouden komen.

2.11.

Tijdens een franchisebijeenkomst op 16 april 2015 werden de franchisenemers geïnformeerd over de bevindingen van de Belastingdienst. Deze heeft geconstateerd dat de deelnemers in loondienst zijn van FBD, althans van de aan FBD gelieerde vennootschap Brainnet B.V. FBD heeft op die bijeenkomst medegedeeld dat de kans bestond dat de Belastingdienst loonheffing zou gaan innen.

2.12.

Tussen partijen is vervolgens met betrekking tot de wijziging in het op
[eisers] toegepaste fiscale regime een conflict ontstaan. [eisers] verwijten FBD dat zij [eisers] van de wijziging niet, althans veel te laat op de hoogte heeft gesteld, althans dat FBD [eisers] over hun fiscale positie bewust onjuist, althans niet volledig, althans te laat heeft voorgelicht. FBD toonde zich ook niet bereid om de inhoud van de overeenkomsten met [eisers] aan de nieuwe situatie aan te passen.

2.13.

[eisers] hebben zich daarom op het standpunt gesteld dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten nietig dan wel vernietigbaar zijn wegens dwaling en/of bedrog. Zij hebben FBD op grond daarvan in gebreke gesteld bij brief van 27 mei 2016 en de desbetreffende overeenkomsten daarbij vernietigd en/of opgezegd dan wel ontbonden per respectievelijk 1 oktober 2016 ( [eiser 1] ), 1 juni 2016 ( [eiser 2] ), 1 mei 2016 ( [eiser 3] ) en 27 mei 2016 ( [eiser 4] ).

2.14.

FBD heeft deze stellingname betwist. Er is volgens FBD geen sprake van dwaling of bedrog, en zij wenst [eisers] te houden aan de post-contractuele concurrentiebepalingen, zoals hiervoor geciteerd in r.o. 2.5. en 2.6.
2.15. In het kader van het onderhavige kort geding is de vraag aan de orde of FBD jegens [eisers] op deze contractuele concurrentiebepalingen met succes een beroep kan doen.

3.De eis

3.1.

[eisers] nemen het standpunt in dat, gezien voormelde voor hen ongunstige verandering van het fiscale regime, FBD nu aan [eisers] geen (franchise-)formule meer biedt die zij als zelfstandig ondernemer kunnen exploiteren. Dit levert een toerekenbare tekortkoming van FBD jegens [eisers] op. Bovendien kan FBD in redelijkheid niet meer van hen vergen om de indertijd met FBD gesloten overeenkomsten na te leven, sinds de Belastingdienst de relatie tussen [eisers] en FBD kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, met alle fiscale gevolgen van dien.

3.2.

Eveneens ten onrechte blijft FBD [eisers] houden aan de hiervoor genoemde concurrentiebedingen. De consequentie daarvan is, dat [eisers] voor de duur van een jaar niet werkzaam kunnen zijn op hun specialisme, en dat zij daarmee dus niet in hun onderhoud kunnen voorzien. Zij hebben daarom een spoedeisend belang bij
buiten-effectstelling van die bedingen.

3.3.

Op grond van het voorgaande vorderen [eisers] samengevat weergegeven - het volgende:

Primair:

Met onmiddellijke ingang de werking van het postcontractuele non-concurrentiebeding dan wel het postcontractuele relatiebeding zoals opgenomen in de tussen [eisers] en FBD (afzonderlijk) gesloten franchiseovereenkomsten te schorsen dan wel buiten werking te stellen dan wel buiten toepassing te verklaren totdat in enig bodemprocedure anders zal zijn beslist.

Subsidiair:

De boete met betrekking tot de postcontractuele bedingen zoals opgenomen in de tussen [eisers] en FBD (afzonderlijk) gesloten franchiseovereenkomsten te matigen tot maximaal de door hen laatstelijk betaalde fee over de omzet die zij realiseren door voor relaties van FBD opdrachten te verrichten althans door overtreding van de postcontractuele bepalingen.

Meer subsidiair:

Met onmiddellijke ingang de werking van het postcontractuele non-concurrentiebeding dan wel het postcontractuele relatiebeding zoals opgenomen in de tussen [eisers] en FBD (afzonderlijk) gesloten franchiseovereenkomsten in tijdsduur te beperken tot nihil, althans tot vier maanden voor [eiser 4] , althans tot een door de voorzieningenrechter vast te stellen periode.

Nog meer subsidiair:

Met onmiddellijke ingang de werking van het postcontractuele non-concurrentiebeding dan wel het postcontractuele relatiebeding zoals opgenomen in de tussen [eisers] en FBD (afzonderlijk) gesloten franchiseovereenkomsten te beperken in die zin dat het beding niet verhindert dat [eisers] in dienst treden bij degene aan wie zij ter beschikking zijn gesteld, althans bij hun voormalige opdrachtgevers, althans - voor zover van toepassing - bij hun huidige opdrachtgever.

Dit alles met veroordeling van FBD in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de advocaatkosten en de nakosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De verweren

4.1.

FBD stelt allereerst dat het spoedeisend belang bij [eisers] ontbreekt. Voorts is volgens FBD de kwestie te complex voor het toewijzen van een voorlopige voorziening, aangezien het een geschil is met rechtsvragen van zowel fiscale als verbintenisrechtelijke aard.

4.2.

Bij toewijzing van het gevorderde wordt de franchiseformule feitelijk niet langer beschermd waarna haar overige (voormalige) franchisenemers eveneens aanleiding zullen zien om in weerwil van de postcontractuele bepalingen te handelen. Voor FBD betekent dit het einde van de exploitatie van de formule met alle gevolgen van dien.

4.3.

De postcontractuele bepalingen vormen voor [eisers] geenszins een belemmering om inkomen te genereren. Voor [eiser 1] en [eiser 4] gold bovendien een ‘addendum’, op grond waarvan zij niet gehouden zijn aan de postcontractuele bepalingen indien zij bij een partij die onder de werking van die bepaling viel, in dienst kunnen treden.

5.De beoordeling

5.1.

De aard van de vordering brengt mee dat [eisers] een spoedeisend belang hebben bij het gevorderde. [eisers] hebben voldoende onderbouwd dat zij niet meer in hun levensonderhoud kunnen voorzien doordat zij na beëindiging van de looptijd van hun contracten met FBD als gevolg van de postcontractuele concurrentiebedingen geen nieuwe opdrachten kunnen accepteren dan wel hun huidige opdrachten niet kunnen verlengen bij relaties van FBD.

5.2.

FBD heeft wel gesteld, maar nauwelijks onderbouwd dat [eisers] vergelijkbare andere mogelijkheden hebben om bij een niet onder het bereik van het concurrentiebeding vallende werkgever in dienst te treden of opdrachten te verrichten voor financiële dienstverleners, of dat zij (een) andere bron(nen) van inkomsten hebben.
hebben daarom belang bij duidelijkheid op korte termijn over de vraag of een concurrentiebeding in de weg staat aan het verrichten van werkzaamheden voor welke opdrachtgever dan ook.

5.3.

Anders dan FBD heeft betoogd is de onderhavige zaak niet te complex voor een behandeling in kort geding.

5.4.

Blijkens vaste rechtspraak strekt een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst er in de eerste plaats toe om de franchisegever in staat te stellen zijn know-how aan de franchisenemer over te dragen, en om aan de franchisenemer bijstand bij de toepassing van zijn methoden te kunnen verlenen, zonder daarbij het risico te lopen dat die know-how en die bijstand ten goede kunnen komen aan concurrenten. Ten tweede kan een concurrentiebeding de franchisegever helpen om passende maatregelen te kunnen nemen tot behoud van de identiteit en de reputatie van het door de formule gesymboliseerde franchiseverband.

5.5.

[eisers] hebben - onder meer - aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat FBD geen rechtens te respecteren belang heeft bij nakoming van de postcontractuele bedingen, omdat geen sprake is van rechtens te beschermen know-how die door FBD aan [eisers] is overgedragen. Overdracht van know-how maakt geen onderdeel uit van de formule van FBD.

5.6.

De voorzieningenrechter is het daarmee eens. Niet blijkt van concrete, wezenlijke, bepaalde en geheime door FBD aan [eisers] overgedragen kennis die bescherming verdient door middel van een concurrentiebeding. [eisers] hadden en hebben immers ieder hun eigen persoonlijke en specialistische vakkennis en bekwaamheden. Er is niet gesteld of gebleken, noch aannemelijk is geworden dat zij die kennis geheel of in belangrijke mate hebben verworven van FBD.

5.7.

Nu niet blijkt dat FBD know-how aan franchisenemers heeft overgedragen, heeft FBD ook geen rechtens te respecteren belang bij bescherming van zulke know-how. Niet blijkt dat [eisers] van of bij FBD concreet aanwijsbare kennis en ervaring hebben opgedaan. Aan te nemen valt dat zij hun bancaire vakkennis hebben verworven in hun (beroeps)opleidingen en tijdens de door hen opgedane ervaring in het bankwezen.

5.8.

De voorzieningenrechter trekt die conclusie mede uit hetgeen [eisers] ter terechtzitting desgevraagd hebben verklaard. [eiser 1] heeft toen gezegd dat hij zich bezighoudt met verzekeringen. [eiser 2] heeft verklaard dat hij zich bezighoudt met de implementatie en toepassing van nieuwe wet- en regelgeving in het bankwezen, en volgens [eiser 4] is zij werkzaam op het terrein van bijzonder beheer. Zij hebben dus ieder een eigen (bancair) specialisme. Niet blijkt dat zij hun vakkennis op die gebieden hebben ontvangen van FBD.

5.9.

FBD stelt nog, onder verwijzing naar de in het Handboek FBD Bankmensen van juni 2014 beschreven de franchiseformule, dat zij wel degelijk know-how heeft overgedragen en bijstand heeft verleend, waardoor zij een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van de postcontractuele bepalingen.

5.10.

Die stelling overtuigt niet, omdat zij niet of nauwelijks concretiseert om welke kennis het feitelijk gaat en waarom die kennis van zo wezenlijk belang is dat die in het belang van concurrentiebescherming geheim behoort te blijven.

5.11.

Evenmin onderbouwt FBD (met verwijzing naar het Pronuptia-arrest van
28 januari 1986 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) haar belang om de identiteit van FBD als franchisegever te beschermen, alsmede het de franchisenemers te beletten om concurrentievoordeel op te doen. Immers, FBD heeft geen of nauwelijks concrete feiten gesteld waaruit de inhoud, de aard en de herkenbaarheid van het door de formule gesymboliseerde franchiseverband zichtbaar wordt.

5.12.

Onder de gestelde omstandigheden valt daarom te betwijfelen of de tussen partijen gesloten contracten (ongeacht de daaraan in de contracten gegeven juridische kwalificatie als ‘franchise’) wel franchiseovereenkomsten zijn. Het heeft er de schijn van dat partijen indertijd de aanduiding ‘franchise’ primair hebben gekozen met de bedoeling om te profiteren van het hiervoor in r.o. 2.7. beschreven fiscale arrangement.

5.13.

De feitelijke werkwijze van partijen ten opzichte van de klanten (banken) geeft eerder aanleiding om hier te spreken van het ter beschikking stellen, uitzenden of detacheren van hoog gekwalificeerd personeel. De voorzieningenrechter acht de (gewijzigde) opvatting van de Belastingdienst omtrent de aard van de rechtsverhouding tussen partijen daarom ook niet onbegrijpelijk of onredelijk.

5.12.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de primaire eis toewijsbaar is zoals hieronder vermeld. De subsidiaire vorderingen zijn dus niet meer aan de orde.

5.13.

FBD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op € 387,87 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

5.14.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

I. Schorst met onmiddellijke ingang de werking van het postcontractuele
non-concurrentiebeding dan wel het postcontractuele relatiebeding als bepaald in respectievelijk artikel 8 lid 2 en artikel 18 lid 2 en 3 in de overeenkomsten tussen
[eisers] en FBD, totdat in enige bodemprocedure anders zal zijn beslist.

II. Veroordeelt FBD in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] begroot op
€ 1.203,87.

III. Veroordeelt FBD in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FBD niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

IV. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2016.^[1]