Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/3825
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 november 2018 in de zaak tussen
[Naam vennootschap], te [Plaats], eiseres,
gemachtigden: M.J. Degen en R.F.M. Zaat,
en
de Minister voor Medische Zorg, voordien de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. T.B. Klaasse.
Procesverloop
Bij vijf besluiten van 7 oktober 2016 (de primaire besluiten) heeft verweerder eiseres vijf bestuurlijke boetes opgelegd van ieder € 1.575,00 wegens het niet naleven van voorschriften met betrekking tot door eiseres ontworpen, vervaardigd en in de handel gebracht speelgoed.
Bij besluit van 18 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is verschenen [Naam], directeur van eiseres. Namens verweerder is voorts verschenen ing. A.J. de Koning, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Overwegingen
Inleiding
1. Deze zaak ziet op de oplegging van een aantal bestuurlijke boetes door het bevoegde bestuursorgaan aan eiseres kortgezegd wegens het aanbieden van speelgoed dat niet voldoet aan de veiligheidsvoorschriften. Eiseres is gelet op artikel 8 van Pro de zogenoemde Europese speelgoedrichtlijn, Richtlijn 2009/48/EG (de Richtlijn), aan te merken als fabrikant van speelgoedartikelen, omdat zij uit China speelgoed importeert en dit binnen de Europese Unie op de markt brengt onder eigen (merk)naam. Verweerder meent dat eiseres ten aanzien van vijf speelgoedproducten niet voldoet aan de op deze richtlijn gebaseerde Warenregelgeving. Het gaat om de volgende speelgoedartikelen:
- “ Hit and Jump”, dat bestaat uit drie houten figuurtjes die in een houten frame en op een scharnierbaar houten plankje staan opgesteld. Een kind kan door middel van een bijgeleverd houten hamertje op de plankjes slaan, waardoor de figuurtjes omhoog springen.
- De “Muziekdoos”, die bestaat uit een rond houten doosje met een zebrafiguurtje erop. Dit speelgoedartikel dient aan de bodemzijde met een vastzittend sleuteltje te worden opgewonden, waardoor er muziek uit het product te horen is.
- De “Knoppuzzel Boerderij”, die bestaat uit een houten board met acht figuurtjes die op een bepaalde wijze in het houten board passen waardoor er een figuur ontstaat.
- De houten “Parkeergarage”, die bestaat uit een tankstation en een parkeerterrein op de eerste verdieping met een oprijbaan en een lift, alsmede drie autootjes en een helikopter.
- De “Car Slider”, die bestaat uit vier glijbanen die onder elkaar zijn bevestigd. Wanneer een autootje op de bovenste glijbaan wordt losgelaten komt die door de schuinte van de andere glijbanen, rijdend naar beneden.
Eiseres het is het niet eens met de boeteoplegging. Zij is het voorts niet eens met drie zogenoemde RAPEX-meldingen die NVWA heeft gedaan aan de Europese Commissie.
Wettelijk kader, onderzoek en besluitvorming door verweerder
2. De relevante regelgeving is vermeld in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak. In die bijlage zijn ook enkele documenten genoemd die geen algemeen verbindende voorschriften vormen.
3. Een toezichthouder van NVWA heeft op 2 februari 2016 na raadpleging van de website van eiseres het bedrijfspand van eiseres te [Plaats] bezocht en daar monsters genomen van speelgoed dat ook op de website van eiseres was vermeld. Het betreft steeds twee exemplaren van de volgende producten van eiseres:
Artikelcode: 9998, batchcode: 121015, productnaam: “Hit & Jump”;
Artikelcode: 8208, batchcode: 900815, productnaam: “Muziekdoos”;
Artikelcode: 0537, batchcode: 050515, productnaam: “Knoppuzzel Boerderij”;
Artikelcode: 1016, batchcode: 910815, productnaam: “Parkeergarage”;
Artikelcode: 0540, batchcode: 050915, productnaam: “Car Slider”.
De monsters zijn onderzocht in een laboratorium van NVWA. Volgens de resultaten van het onderzoek voldeden de vijf producten niet aan een aantal voorschriften van het Warenwetbesluit speelgoed 2011.
4. Na toezending van de rapporten van bevindingen (de rapporten) en de kennisgevingen tot het voornemen tot oplegging van bestuurlijke boetes en na de indiening van zienswijzen, heeft verweerder de primaire besluiten tot oplegging van bestuurlijke boetes van elk totaal € 1.575,00 genomen. Bij elk van die besluiten liggen aan de boeteoplegging de volgende drie overtredingen ten grondslag, die ieder – voor zover hier van belang – op grond van de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten, een boetetarief kennen van € 525,-.
Overtreding 1: Het door de fabrikant ontworpen, vervaardigd en in de handel gebracht speelgoed, voldeed niet aan de in bijlage II van de Richtlijn opgenomen bijzondere fysische -en mechanische veiligheidseisen. De gestelde normeisen die verbonden zijn aan kleine onderdelen, zijn bedoeld om de gevaren tegen te gaan die verstikking kunnen veroorzaken. Uit onderzoek is vastgesteld dat er niet werd voldaan aan deze gestelde normeisen. Dit is een overtreding van artikel 2, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder h, van het Warenwetbesluit speelgoed 2011 (het Warenwetbesluit) en bijlage II van de Richtlijn.
Overtreding 2: De fabrikant van het speelgoed voldeed bij het ontwerpen, vervaardigen en in de handel brengen van dit speelgoed niet aan de eisen gesteld in artikel 18 van Pro de Richtlijn, want de veiligheidsbeoordeling was niet conform artikel 18 van Pro de Richtlijn. Dit is een overtreding van artikel 2, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder f, van het Warenwetbesluit en artikel 18 van Pro de Richtlijn.
Overtreding 3: De fabrikant van het speelgoed voldeed bij het ontwerpen, vervaardigen en in de handel brengen van dit speelgoed niet aan artikel 4 van Pro de Richtlijn. De vereiste technische documentatie, de toepasselijke beoordelingsprocedure en de EG-verklaring van overeenstemming waren niet overeenkomstig artikel 21, artikel 19 en Pro artikel 15 van Pro de Richtlijn. Er is namelijk onvoldoende aangetoond dat het speelgoed aan de toepasselijke eisen voldoet. Dit is een overtreding van artikel 2, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit en de artikelen 21, 19 en 15 van de Richtlijn.
Beoordeling
5. Bij de inhoudelijke beoordeling van het beroep zal de rechtbank zich eerst buigen over de beroepsgrond dat een van de speelgoedproducten niet in de handel is gebracht. Vervolgens zal de rechtbank de beroepsgronden bespreken die raken aan de vragen of de overtredingen 1, 2 en 3 zijn komen vast te staan. Daarna zal de rechtbank de overige beroepsgronden bespreken.
In de handel brengen
6.1.
Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding ten aanzien van het speelgoedproduct “Hit & Jump”, omdat dit niet in de handel is gebracht. Daartoe heeft zij aangevoerd dat gelet op de tekst van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn daarvoor het enkele importeren niet maatgevend is. Zij heeft de volledige batch in overleg met de producent op 14 oktober 2016 vernietigd, nadat was gebleken dat het veiligheidsniveau niet kon worden gewaarborgd. Zij wijst in dit verband op een certificaat waaruit dit volgens haar volgt. Verder ontkent eiseres dat zij deze batch op internet of anderszins heeft aangeboden op de Europese markt. Omdat het product niet is gedistribueerd, geconsumeerd of gebruikt op de communautaire markt, is volgens eiseres geen sprake geweest van het in de handel brengen.
6.2.
Voor de beoordeling van dit betoog is in de eerste plaats van belang wat moet worden verstaan onder “in de handel brengen”. Gelet op 3, eerste lid, van de Richtlijn wordt onder “in de handel brengen” verstaan het voor het eerst in de Gemeenschap op de markt aanbieden van speelgoed en wordt onder “op de markt aanbieden” verstaan het in het kader van een handelsactiviteit, al dan niet tegen betaling, verstrekken (in de Engelstalige tekst van de Richtlijn: “supply”) van speelgoed met het oog op distributie, consumptie of gebruik op de communautaire markt. In artikel 8 van Pro de Richtlijn is bepaald dat een importeur of distributeur voor de toepassing van de richtlijn als een fabrikant beschouwd wordt en moet voldoen aan de in artikel 4 vermelde Pro verplichtingen van de fabrikant, wanneer hij speelgoed onder zijn eigen naam of merknaam in de handel brengt of reeds in de handel gebracht speelgoed zodanig wijzigt dat de overeenstemming met de toepasselijke eisen in het gedrang kan komen. Hieruit volgt dat het enkel importeren van speelgoed met het oog op het onder eigen naam op in het kader van een handelsactiviteit, al dan niet tegen betaling, verstrekken van speelgoed met het oog op distributie, consumptie of gebruik op de communautaire markt nog niet valt onder “in de handel brengen” als bedoeld in de Richtlijn.
6.3.
Van de zijde van verweerder is ter zitting opgemerkt dat de artikelen 2, eerste lid, en 3, eerste lid, van het Warenwetbesluit een ruimere strekking heeft dan de Richtlijn, omdat in artikel 2 is Pro bepaald dat het verboden is speelgoed te vervaardigen of te verhandelen dat niet voldoet aan de bij dit besluit gestelde voorschriften. Tekstueel is dit juist, maar dit heeft naar het oordeel van de rechtbank niet tot gevolg dat het Warenwetbesluit (voor zover hier van belang) een ruimere strekking heeft dan de Richtlijn. Reden hiervoor is dat in artikel 3, eerste lid, onder a, f en h, van het Warenwetbesluit is bepaald dat fabrikanten, bij het ontwerpen, vervaardigen en in de handel brengen van speelgoed voldoen aan achtereenvolgens artikel 4, 18 en bijlage II van de Richtlijn, terwijl die eisen – zoals hiervoor uiteen is gezet – uitsluitend van toepassing zijn wanneer sprake is van “in de handel brengen”, waaronder wordt verstaan verstrekken met het oog op distributie, consumptie of gebruik. Ter ondersteuning hiervan kan voorts nog worden gewezen op het volgende gedeelte van de nota van toelichting bij het Warenwetbesluit (Stb. 2011, 57):
“Dit besluit strekt tot implementatie van richtlijn 2009/48/EG. Het Warenwetbesluit Speelgoed komt hiermee te vervallen. (…) Bij de implementatie is gekozen voor een directe verwijzing naar richtlijn 2009/48/EG. De bepalingen van richtlijn 2009/48/EG zijn duidelijk en gezien de internationale dimensie van de speelgoedbranche wordt veelal alleen met de tekst van de richtlijn gewerkt.”
6.4.
Uit het voorgaande volgt dat er in het geval dat eiseres, zoals zij stelt, het speelgoed heeft geïmporteerd, maar het zelf eerst nog laat testen voordat zij het wil gaan verstrekken aan de groothandel, geen sprake is van het onder zijn eigen naam of merknaam in de handel brengen. Of van verstrekken reeds sprake is, indien het op internet wordt aangeboden of op voorraad wordt gehouden met het oog op verstrekking aan de groothandel of de consument of dat daarvan eerst sprake is zodra het product daadwerkelijk is afgenomen, kan op grond van het navolgende in het midden blijven.
6.5.
Op het bestuursorgaan rust de bewijslast dat een beboetbare overtreding is begaan, terwijl de belanghebbende het voordeel van de twijfel geniet indien niet buiten twijfel is dat de beboetbare overtreding is begaan. Een bestuursorgaan mag bij de vaststelling van een overtreding in beginsel afgaan op de juistheid van de inhoud van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend toezichtrapport en de daarin vermelde bevindingen.
6.6.
In het rapport van een toezichthouder van NVWA dat op ambtseed (lees: naar waarheid) is opgemaakt is vermeld dat hij of zij heeft gekeken welke speelgoedartikelen op de website ter verkoop werden aangeboden en dat hij of zij het volgende stuk speelgoed heeft geselecteerd: “Hit & Jump, artikel 10545, leeftijd 18m+”. Voorts is in het rapport vermeld dat de directeur van eiseres ter plaatse bevestigde dat “Hit & Jump” op voorraad was en dat dit product bedoeld was om aan consumenten te verhandelen. Verder is in het rapport vermeld dat op de verpakking van het product de naam van eiseres is vermeld als “manufacturer”. Ter zitting heeft de directeur van eiseres aangevoerd dat het speelgoedproduct “Hit & Jump” dat op internet werd aangeboden niet behoorde tot de batch die door de toezichthouder is bemonsterd. Voorts heeft hij aangevoerd dat ten aanzien van een eerdere batch door NVWA in december 2015 was aangegeven dat die niet voldeed aan de veiligheidsvoorschriften. Omdat de scheepslading met batchcode 121015 al onderweg was naar Nederland, heeft eiseres die voorraad in ontvangst genomen. Ten tijde van de inspectie van 2 februari 2016 had eiseres die batch daarom in haar magazijn opgeslagen, dit in afwachting van een door haar uit te laten voeren nieuwe test. Gelet op de resultaten daarvan heeft zij de batch laten vernietigen. Eiseres heeft er voorts op gewezen dat het artikelnummer van het bemonsterde product verschilt van de artikelcode die is vermeld op de website.
6.7.
De rechtbank stelt vast dat blijkens het rapport op de website bij speelgoedproduct “Hit & Jump” artikelcode 10545 is vermeld en dat de bemonsterde exemplaren artikelcode 9998 bevatten. Dit vormt een indicatie dat het mogelijk niet gaat om dezelfde batch. Gelet op het zich tussen de stukken bevindende certificaat van Brantjes-Data-Vernietiging B.V. acht de rechtbank het voorts aannemelijk dat de batch met batchcode 121015 is vernietigd op 14 oktober 2016 zoals in het certificaat is omschreven. Voorts heeft eiseres al in de zienswijze aangevoerd dat de relevante productie van “Hit & Jump” niet in de handel is gebracht en heeft zij er meermaals op gewezen dat er volgens haar onjuistheden in de rapporten staan. Verder bevindt zich tussen de stukken een brief van NVWA van 13 september 2016 over RAPEX-meldingen met betrekking tot “Hit & Jump”, “Muziekdoos” en “Parkeergarage”, waarin is vermeld dat ten aanzien van “Hit & Jump” in de melding is aangegeven dat de betreffende batch nog niet is uitgeleverd. Gelet hierop en wat op zitting is aangevoerd, is de rechtbank er niet van overtuigd geraakt dat de betreffende batch is verstrekt met het oog op distributie, consumptie of gebruik op de communautaire markt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet kan worden uitgesloten dat er sprake is geweest van miscommunicatie tussen de toezichthouder van NVWA en de directeur van eiseres bij het opvragen van dit speelgoeditem voor monsterneming. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet buiten twijfel heeft aangetoond dat eiseres met betrekking tot “Hit & Jump” de door verweerder gestelde overtredingen heeft begaan.
7. Het beroep, voor zover het ziet op de handhaving van het primaire besluit dat betrekking heeft op “Hit & Jump”, is gelet op wat zojuist is overwogen gegrond. Het bestreden besluit kan geen stand houden, voor zover daarin de boeteoplegging voor dit speelgoedproduct is gehandhaafd. Hieruit volgt dat de overige gronden voor zover die mede betrekking hebben op “Hit & Jump” geen bespreking behoeven.
Overtreding 1
8.1.
Eiseres betoogt dat verweerder een onjuiste leeftijdscategorie hanteert ten aanzien van de speelgoedproducten “Parkeergarage” en “Muziekdoos”. In dit verband heeft zij het volgende aangevoerd. De artikelen 4 en 10 van de Richtlijn bepalen dat de fabrikant de leeftijdsclassificatie van een product dient te bepalen. Eiseres heeft in die hoedanigheid de “Muziekdoos” geclassificeerd voor kinderen vanaf 36 maanden, omdat voor het gebruik een fijne motorriek benodigd is, zodat een kind tussen 0-4 maanden de “Muziekdoos” niet kan activeren, het niet gaat om een eenvoudig geluid, het niet simpel kan worden bediend en het niet kan worden gemonteerd aan een wieg. Eiseres heeft in haar hoedanigheid van fabrikant de “Parkeergarage” eveneens geclassificeerd in de categorie kinderen vanaf 36 maanden, omdat speelgoed dat stedelijke en landelijke gebieden imiteert, geclassificeerd dient te worden voor kinderen vanaf 36 maanden. Omdat de “Parkeergarage” voorts een wasstraat en een lift bevat die een fijne motorriek vergen om die te bedienen was ook dit aanleiding om te classificeren vanaf 36 maanden. Volgens eiseres kan verweerder een en ander niet weerleggen door afbeeldingen van speelgoedgarages met kinderen op internet te bekijken, omdat uit die afbeeldingen niet blijkt wat de leeftijd van het afgebeelde kind is. Voorts kan verweerder zich niet baseren op het document CR 14379:2002 (E) “Classification of toys – Guidelines”, want dit heeft geen wettelijke status. Verder kent de Richtlijn een onderverdeling in de doelgroep leeftijd onder 36 maanden en vanaf 36 maanden, maar de door verweerder toegepaste onderverdeling van speelgoed in de doelgroep leeftijd zowel onder als vanaf 36 maanden is daarin niet te vinden.
8.2.
De Richtlijn bepaalt in artikel 10, tweede lid, dat, voor zover speelgoed is bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden of door andere nader omschreven leeftijdsgroepen, rekening wordt gehouden met de vaardigheden van de gebruikers en, in voorkomend geval, van degenen onder wier toezicht zij het speelgoed gebruiken. In Bijlage II, onderdeel 1, van de Richtlijn is onder meer bepaald dat de afmetingen van speelgoed en onderdelen daarvan zodanig moeten zijn dat zij geen enkel risico van verstikking opleveren door afsluiting van de luchtstroom als gevolg van obstructie door voorwerpen die in de mond of keelholte of bij de ingang van de lagere luchtwegen klem zitten. Speelgoed dat kennelijk bestemd is voor gebruik door kinderen jonger dan 36 maanden, alsook de onderdelen of afneembare delen daarvan, zijn groot genoeg om niet te kunnen worden ingeslikt of ingeademd. Deze leeftijdsindeling dient aldus vooraf te gaan aan de voorgeschreven veiligheidsbeoordeling, omdat die mede bepalend is voor de te verrichten veiligheidsbeoordeling. Deze bepalingen sluiten niet uit dat speelgoed zowel geschikt is voor kinderen tot 36 maanden en ook voor kinderen vanaf 36 maanden. Wel volgt daaruit dat, voor zover het speelgoed (mede) is bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden, gerichte (strengere) veiligheidseisen aan het speelgoed worden gesteld. Dit uitgangspunt is ook opgenomen in CR 14379:2002 (E) “Classification of toys – Guidelines”.
8.3.
Hoewel het aan de fabrikant is om de leeftijdsclassificatie van een product vast te stellen en aan de hand daarvan zorg te dragen dat het speelgoed veilig is, laat dit onverlet dat controleambtenaren van NVWA, gelet op artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet in verbinding met de Aanwijzing toezichthoudende ambtenaren Voedsel en Waren Autoriteit, toezicht houden op de naleving van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit, waarin bepaald is dat het verboden is speelgoed te vervaardigen of te verhandelen dat niet aan de voorschriften van dat besluit voldoet (vergelijk ABRvS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0223). In dat kader zijn toezichthouders van NVWA bevoegd tot monsterneming als bedoeld in artikel 5:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
8.4.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat toezichthouders van NVWA bij de vraag of de fabrikant tot een juiste leeftijdsclassificatie van het speelgoed is overgaan zich mede hebben kunnen baseren op documenten die geen algemeen verbindende voorschriften zijn, evenmin als de zogenoemde NEN-normen dat zijn (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0393; ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2750 en CBb 3 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2472). De desbetreffende documenten, waaronder CR 14379:2002 (E) “Classification of toys – Guidelines”, kunnen bij de uitleg van wettelijke normen een handvat bieden (vergelijk Hof Arnhem 19 oktober 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB6133). Dat geldt voor het zojuist genoemde document te meer omdat het – zoals verweerder heeft aangevoerd – in Europees verband is opgesteld door de Technische Commissie CEN/TC 52, die ook verantwoordelijk is voor de normserie EN 71 voor de veiligheid van speelgoed. In de CR 14379:2002 (E) “Classification of toys – Guidelines” ontbreken specifieke richtlijnen voor de leeftijdsclassificatie van speelgoedmuziekdozen en speelgoedparkeergarages. Verweerder kon daarom ook redelijkerwijs gebruik maken van het document CEN-ISO/TR 8124-8 “Age determination guidelines”.
8.5.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten aanzien van de “Muziekdoos terecht tot een andere leeftijdsindeling dan eiseres is overgegaan. De rechtbank kan in essentie het rapport op dit punt volgen. Wat eiseres daartegen heeft ingebracht, kan daar niet aan afdoen. Zo kan geen doorslaggevend belang worden toegekend aan het niet kunnen bevestigen van de “Muziekdoos” aan een kinderwieg, dit mede omdat niet de vraag voorligt of dat product specifiek bestemd is voor een baby van 1 tot 4 maanden, maar of het product is bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden en/of vanaf die leeftijd. Gelet hierop en op de ter zitting gedemonstreerde “Muziekdoos”, met inbegrip van het sleuteltje dat moet worden opgewonden, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat die geschikt is voor – en daarmee bestemd is om te worden gebruikt door – kinderen jonger dan 36 maanden.
8.6.
Met betrekking tot de “Parkeergarage” geldt in zijn algemeenheid dat die (ook) geschikt zal zijn voor kinderen vanaf 3 jaar, zoals is vermeld in tabel 7 van het document CEN-ISO/TR 8124-8 “Age determination guidelines”, waarbij onder “parking lots” redelijkerwijs (mede) parkeergarages kunnen worden verstaan. Dat neemt echter niet weg dat de uitvoering ervan ook binnen de beschrijving van tabel 4 valt, waarin met een leeftijdsaanduiding van 12 maanden en ouder is vermeld “Simple play sets – basic structure with three to five figures with limited detail”. Weliswaar bevat de “Parkeergarage” een wasstraat en lift, maar de houten uitvoering ervan en ook die van de autootjes – zoals een en ander met name op de afbeeldingen is te zien – maken dit speelgoedproduct ook geschikt voor peuters die nog geen 36 maanden oud zijn. Daarom heeft verweerder voor dit speelgoed naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden het in CR 14379:2002 (E) “Classification of toys – Guidelines” opgenomen criterium kunnen hanteren en op grond daarvan kunnen concluderen dat het speelgoed geschikt is voor kinderen van jonger dan 36 maanden .
9. Hieruit volgt dat niet alleen voor de “Knoppuzzel Boerderij” en de “Car Slider”, maar ook voor de “Muziekdoos” en de “Parkeergarage”, moet worden beoordeeld of die producten veilig zijn voor kinderen van jonger dan 36 maanden. Uit de onderzoeksrapporten die zijn gehecht aan de rapporten van 22 juni 2016 blijkt het volgende. Bij de “Muziekdoos”, de “Knoppuzzel Boerderij” en de “Car Slider” kwamen bij beproeving respectievelijk de kop van de zebra, de knop van een puzzelstuk en de voorwielen van een auto los. In de rapporten is geconcludeerd dat die onderdelen door een cilinder voor kleine onderdelen passen en daarom kunnen worden ingeslikt, waardoor bij kleine kinderen gevaar bestaat op verstikking. Bij de “Parkeergarage” werd vastgesteld dat de rollen van de “carwash” (die niet vast zitten, maar onderdeel vormen van de in elkaar te zetten “Parkeergarage”) een dusdanige grootte hadden dat ook die door een cilinder voor kleine onderdelen passen en daarom onveilig voor kleine kinderen zijn wegens verstikkingsgevaar.
10.1.
Eiseres heeft betwist dat de “Knoppuzzel Boerderij” en de “Car Slider” onveilig zijn voor kleine kinderen wegens verstikkingsgevaar. In overleg met verweerder heeft eiseres een tegenonderzoek naar diverse monsters van de “Knoppuzzel Boerderij” en de “Car Slider” laten verrichten door Eurofins ATS te Aix-en-Provence (Frankrijk), een zogenoemde certified body. Blijkens twee rapportages van de vestiging Hamburg (Duitsland) van Eurofins van 13 mei 2016 zijn de “Knoppuzzel Boerderij” en de “Car Slider” getest aan de norm EN 71-1:2014 en hebben beide producten die test positief doorstaan. Beide rapportages zijn gericht aan door Eurofins ATS te Aix-en-Provence. Laatstgenoemde heeft aan eiseres bij brief van 1 juni 2016 verklaard dat 18 monsters van de “Knoppuzzel Boerderij” met batchcode 050515 en 17 monsters van de “Car Slider” met batchcode 050915 zijn ontvangen van eiseres en dat die monsters zijn getest aan de hand van het zogenoemde sudden death principe. Bij die brief zijn afbeeldingen van dozen van het speelgoed met de desbetreffende batchcodes gevoegd op briefpapier van Eurofins ATS te Aix-en-Provence.
10.2.
Verweerder heeft de testresultaten van Eurofins terzijde geschoven, omdat volgens hem niet duidelijk is dat de door Eurofins geteste speelgoedproducten afkomstig zijn van dezelfde batches als die in het laboratorium van NVWA zijn getest. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat wel degelijk speelgoedproducten van dezelfde batch zijn getest door Eurofins. Uit de stukken wordt namelijk aannemelijk dat Eurofins ATS te Aix-en-Provence de monsters van eiseres heeft ontvangen die behoren tot de batches die zijn genoemd in de brief van 1 juni 2016 en dat zij de testen heeft laten verrichten door de vestiging in Hamburg. Het gevolg hiervan is dat het bestreden besluit niet berust op een toereikende motivering voor wat betreft de totale boetebedragen, voor zover die zijn gerelateerd aan overtreding 1 voor de “Knoppuzzel Boerderij” en de “Car Slider”.
11. Het beroep is dus ook in zoverre gegrond. Het bestreden besluit kan wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb geen stand houden voor zover de boetebedragen zijn gebaseerd op de door verweerder gestelde overtreding 1 bij het in de handel brengen van de “Knoppuzzel Boerderij” en de “Car Slider”. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij indien hij ervan was uitgegaan dat het tegenonderzoek wel betrekking had op speelgoedproducten afkomstig van dezelfde batches als die in het laboratorium van NVWA zijn getest, opnieuw een onderzoek zou hebben laten verrichten alvorens een handhavingsbesluit te nemen. Daarom bestaat geen aanleiding om de boetebedragen voor zover die zijn gebaseerd op de door verweerder gestelde overtreding 1 bij het in de handel brengen van de “Knoppuzzel Boerderij” en de “Car Slider” in stand te laten.
12. Ten aanzien van de andere twee speelgoedproducten “Muziekdoos” en de “Parkeergarage” is geen tegenonderzoek verricht door eiseres en staat naar het oordeel van de rechtbank met de testuitslagen van het laboratorium van NVWA vast dat eiseres ten aanzien van deze twee speelgoedproducten artikel 2, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder h, van het Warenwetbesluit en bijlage II van de Richtlijn heeft overtreden.
Overtreding 2
13. Overtreding 2 betreft de vraag of eiseres overeenkomstig artikel 18 van Pro de Richtlijn een veiligheidsbeoordeling heeft verricht. De rechtbank stelt vast dat de speelgoedproducten weliswaar door SGS en/of Intertek zijn getest, maar voorafgaand aan artikel 19 van Pro de Richtlijn bepaalt artikel 18 van Pro de Richtlijn dat fabrikanten, alvorens zij speelgoed in de handel brengen, een – zo blijkt uit deze bepaling – uitgebreide analyse verrichten naar de gevaren die het speelgoed kan opleveren en dat zij de potentiële blootstelling aan deze gevaren beoordelen. Uit de stukken blijkt niet dat door of namens eiseres een dergelijke analyse en beoordeling is verricht ten aanzien van de speelgoedproducten “Muziekdoos”, “Knoppuzzel Boerderij”, “Parkeergarage” en “Car Slider”.
14. Gelet hierop staat vast dat eiseres in het geval van deze vier speelgoedproducten artikel 2, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder f, van het Warenwetbesluit en artikel 18 van Pro de Richtlijn heeft overtreden.
Overtreding 3
15.1.
Eiseres betoogt dat zij ten aanzien van de vier speelgoedproducten de beoordelingsprocedure van artikel 19 van Pro de Richtlijn heeft gevolgd. Deze procedures zijn verricht door de erkende testlaboratoria SGS en Intertek en dit met een positief resultaat. Daarbij zijn de normen EN 71-1, EN 71-2 en EN 71-3 gehanteerd, die zijn gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (PBEU). Daarmee voldoen deze producten aan de artikelen 18 en 19 van de Richtlijn. Eiseres heeft met betrekking tot de tensiontest en Newtonwaardes aangevoerd dat de speelgoedproducten wel zijn getest met 90 Newton. Omdat dit niet duidelijk was, heeft eiseres een nieuw testrapport laten opstellen.
15.2.
De rechtbank stelt voorop dat tekstueel gezien niet aan artikel 19 van Pro de Richtlijn kan worden voldaan indien niet ook een daaraan voorafgaande analyse en beoordeling is verricht als bedoeld in artikel 18 van Pro de Richtlijn. Voor zover het niettemin mogelijk moet worden geacht om de speelgoedproducten zonder voorafgaande analyse en beoordeling te testen op de blootstelling aan mogelijke gevaren, overweegt de rechtbank als volgt.
15.3.
In het rapport van de “Muziekdoos” wordt vastgesteld dat eiseres geen veiligheidsbeoordeling heeft overgelegd met betrekking tot de door NVWA bemonsterde batch. Tussen de stukken bevinden zich een rapport van Intertek uit 2012 en een Rapport van SGS van maart 2015.Uit die rapporten leidt de rechtbank af dat er inderdaad geen beoordeling voor de betreffende batch is overgelegd, omdat wat beschreven staat in die rapporten niet aansluit bij de kenmerken van de batch. In het rapport over de “Knoppuzzel Boerderij” is vastgesteld dat met oude normen is gewerkt en een te lage tensiontest is uitgevoerd, omdat het stuk speelgoed ten onrechte was aangemerkt als te zijn gemaakt van karton. Met betrekking tot het nadere onderzoeksrapport van Intertek van 11 april 2016 over de “Knoppuzzel Boerderij” heeft NVWA een beoordeling uitgevoerd, met als resultaat dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 19 van Pro de Richtlijn. De rechtbank kan die conclusie onderschrijven, alleen al omdat uit het nadere rapport van Intertek niet blijkt dat de batch met code 05015 is onderzocht en daarin wordt verwezen naar een testperiode van eind december 2014 tot begin januari 2015. Ook in het geval van de rapporten over de “Parkeergarage” en de “Car Slider” heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de oude testrapporten die door eiseres zijn overgelegd geen betrekking kunnen hebben op het door NVWA bemonsterde exemplaar. Deze constateringen heeft eiseres onvoldoende weersproken.
16.1.
Volgens eiseres heeft verweerder in strijd met onder meer artikel 4, negende lid, van de Richtlijn ongemotiveerd alle technische documentatie opgevraagd, zodat ten aanzien van het ontbreken van sommige stukken ten onrechte boetes zijn opgelegd. Gelet op Bijlage IV van de Richtlijn bevat die technische documentatie een beschrijving van het ontwerp en de vervaardiging, de veiligheidsbeoordeling; de gevolgde beoordelingsprocedure, een kopie van de EG-verklaring van overeenstemming, het adres van de plaatsen van vervaardiging en opslag, kopieën van de documenten die de fabrikant aan de aangemelde instantie heeft verstrekt, indien gebruik is gemaakt van de dienst van een dergelijke instantie, testverslagen en een kopie van het certificaat van EG-typeonderzoek. Eiseres stelt in dit verband dat alle gegevens bij elkaar een ordner vormen van 6 tot 7 cm dik. Het zonder motivering opvragen van al die stukken is volgens eiseres onevenredig belastend.
16.2.
De rechtbank stelt vast dat NVWA blijkens de rapporten (herhaaldelijk) per e-mailbericht heeft verzocht om de (volledige) technische documentatie, dit nadat NVWA had vastgesteld dat er verstikkingsgevaar bestond. De rechtbank acht dit laatste een voldoende reden als bedoeld in artikel 4, negende lid, van de Richtlijn. Voor een verdergaande evenredigheidstoetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb ziet de rechtbank gelet op het doel en de strekking van de Richtlijn geen aanleiding. Omdat de rapporten aan eiseres zijn verzonden voorafgaande aan de primaire besluiten, kon zij in ieder geval uiterlijk met de kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging kennis nemen van de reden waarom de technische documentatie werd opgevraagd. Verder is niet in geschil dat eiseres niet volledig aan de (herhaalde) verzoeken om alle technische documentatie over te leggen heeft voldaan, ook niet nadat zij kennis had genomen van de rapporten.
17. Met betrekking tot het betoog van eiseres dat verweerder ten aanzien van de speelgoedproducten ten onrechte aanneemt dat een EG Verklaring van Overeenstemming ontbreekt, overweegt de rechtbank als volgt. De directeur van eiseres heeft de EG Verklaringen van Overeenstemming van de speelgoedproducten blijkens de rapporten ondertekend op 23 februari 2016 voor de “Muziekdoos”, 21 maart 2016 voor de “Parkeergarage” en 21 maart 2016 voor de “Car Slider”, terwijl de producten al in augustus 2015 in de handel waren gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank moet het tweede lid van artikel 4 van Pro de Verordening worden gelezen in samenhang met het eerste lid en daaruit volgt, gelet op de woorden “wanneer zij hun speelgoed in de handel brengen, waarborgen dat…”, dat de EG Verklaring van Overeenstemming moet zijn afgegeven voordat de producten in de handel worden gebracht. Gelet hierop heeft eiseres ten aanzien van de genoemde drie producten niet aan de eisen van artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn voldaan. Verweerder heeft in zijn verweerschrift van 2 februari 2017 erkend dat voor de “Knoppuzzel Boerderij” reeds op 15 mei 2015 een verklaring is afgegeven. Dit laatste leidt echter op zichzelf niet tot een gegrond beroep, omdat verweerder een eerdere verschrijving op dit punt – in het rapport staat 15 mei 29016 vermeld – niet zelfstandig ten grondslag heeft gelegd aan de overtredingen ter zake van de “Knoppuzzel Boerderij”. Zo heeft verweerder in aanmerking genomen dat in de EG Verklaringen van Overeenstemming wordt verwezen naar oude vervallen normen, terwijl overtreding 3 ten aanzien van alle speelgoedproducten ook uit andere constateringen bestaat.
18. Gelet op het voorgaande staat daarmee voor de vier speelgoedproducten vast dat eiseres artikel 2, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit en de artikelen 21, 19 en 15 van de Richtlijn ook heeft overtreden.
De boeteoplegging
19. Uit het voorgaande volgt dat de boeteoplegging ten aanzien van speelgoedproduct “Hit & Jump” en de boetebedragen voor zover die zijn gebaseerd op de door verweerder gestelde overtreding 1 bij het in de handel brengen van de “Knoppuzzel Boerderij” en de “Car Slider” niet in stand kunnen blijven. Voor het overige zijn de overtredingen vast komen te staan en is verweerder dus in beginsel bevoegd om toepassing te geven aan artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet door eiseres voor elk van die resterende vertredingen een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat niet langer in geschil is dat verweerder heeft gehandeld in overeenstemming met zijn interventiebeleid, waarbij voor de overtredingen 2 en 3 van belang is dat eerder een waarschuwing is gegeven wegens een vergelijkbare overtreding. Voorts is niet gebleken dat eiseres geen verwijt van de overtredingen valt te maken.
20.1.
Eiseres betoogt dat zij in strijd met het ne bis in idem-beginsel tweemaal is beboet voor het ontbreken van een veiligheidsbeoordeling. In dit verband heeft zij aangevoerd dat de veiligheidsbeoordeling een wezenlijk onderdeel vormt van de technische documentatie, zodat er geen afzonderlijke boete kan worden opgelegd voor zowel het ontbreken van de technische documentatie als het voor het ontbreken van een veiligheidsbeoordeling.
20.2.
De rechtbank volgt dit betoog niet. Overtreding 1 ziet op het in de handel brengen van onveilig speelgoed, omdat vanwege het verstikkingsgevaar niet wordt voldaan aan bijlage II van de Richtlijn. Overtreding 2 ziet op het niet naleven van artikel 18 van Pro de Richtlijn, omdat geen analyse van de mogelijke gevaren en beoordeling van de blootstelling aan potentiële gevaren heeft plaatsgevonden. Overtreding 3 ziet op het niet naleven van artikel 21, 19 en 15 van de Richtlijn, omdat de vereiste technische documentatie, de toegepaste beoordelingsprocedure op basis van de van de veiligheidsbeoordeling als bedoeld in artikel 18 van Pro de Richtlijn en de EG-verklaring van overeenstemming niet voldeden en daarmee onvoldoende is aangetoond dat het speelgoed aan de toepasselijke eisen zou voldoen. Dit betekent dus dat eiseres niet tweemaal voor hetzelfde vergrijp is beboet.
20.3.
Wel is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een grote samenhang tussen de overtredingen. Omdat eiseres niet voldeed aan artikel 18 van Pro de Richtlijn, voldoet zij vrijwel automatisch evenmin aan artikel 19 van Pro de Richtlijn, omdat artikel 19 ziet Pro op het uitvoeren van testen aan de hand van de risicobeoordeling op basis van artikel 18. Dit laat echter onverlet dat overtreding 3 in de meeste gevallen uit drie verschillende tekortkomingen bestaat. Verder is de samenhang tussen enerzijds overtreding 1 en de overtredingen 2 en 3 groot voor zover het gaat om beoordelen en testen van de veiligheid van het speelgoed en de eis om uitsluitend veilig speelgoed in de handel te brengen.
20.4.
Artikel 5:8 van Pro de Awb brengt met zich dat bij een dergelijke samenloop de evenredigheid van het totale boetebedrag dient te worden bewaakt. Dit geldt ook indien – zoals in dit geval – sprake is van gefixeerde boetebedragen, waarbij de toetsingsmaatstaf is of, gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb, matiging is geboden wegens bijzondere omstandigheden (zie CBb 21 december 2017, ECLI:NL:CBB:2017:492). Gelet op de nauwe samenhang is de rechtbank van oordeel dat voor de resterende 10 overtredingen een boetebedrag evenredig is indien dat gelijk is aan 8 gefixeerde toepasselijke boetebedragen. Dat wil zeggen in totaal een bedrag van € 4.200,-.
Slotoverwegingen
21. Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat de NVWA ten onrechte RAPEX-meldingen heeft gedaan op basis van artikel 12 van Pro Richtlijn 2001/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 december 2001 inzake algemene productveiligheid. De rechtbank constateert echter dat de bestreden besluiten geen betrekking hebben op die meldingen. Dit betekent dat de bezwaren van eiseres tegen de RAPEX-meldingen-buiten bespreking moeten blijven.
22. De slotsom is dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor wat betreft de instandlating van vijf bestuurlijke boetes van elk € 1.575,00. De rechtbank zal gelet op artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten te herroepen, zowel ten aanzien van het aantal vastgestelde overtredingen als ten aanzien van de boetehoogte, en de bestuurlijke boete vast te stellen op in totaal € 4.200,-.
23. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5 omdat de zaak als zwaar moet worden aangemerkt, dit onder meer vanwege het aantal primaire besluiten dat met het bestreden besluit is afgedaan).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept de primaire besluiten voor zover daarin meer dan tien overtredingen zijn vastgesteld en voor zover het de boetebedragen betreft en bepaalt dat eiseres in totaal € 4.200,- aan bestuurlijke boetes dient te voldoen;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 330,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.503,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.C. Rop en
mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 5 november 2018.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn 2009/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 betreffende de veiligheid van speelgoed (de Richtlijn) wordt verstaan onder:
1. op de markt aanbieden”: het in het kader van een handelsactiviteit, al dan niet tegen betaling, verstrekken van speelgoed met het oog op distributie, consumptie of gebruik op de communautaire markt;
2. “ in de handel brengen”: het voor het eerst in de Gemeenschap op de markt aanbieden van speelgoed;
3. “ fabrikant”: een natuurlijke of rechtspersoon die speelgoed vervaardigt of laat ontwerpen of vervaardigen, en dit speelgoed onder zijn naam of merknaam verhandelt.
In artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn is bepaald dat fabrikanten, wanneer zij hun speelgoed in de handel brengen, waarborgen dat dit speelgoed is ontworpen en vervaardigd overeenkomstig de eisen in artikel 10 en Pro bijlage II. In het tweede lid is bepaald dat fabrikanten overeenkomstig artikel 21 de Pro vereiste technische documentatie opstellen en overeenkomstig artikel 19 de Pro toepasselijke beoordelingsprocedure uitvoeren ten behoeve van overeenstemming of deze laten uitvoeren. Wanneer met die procedure is aangetoond dat het speelgoed aan de toepasselijke eisen voldoet, stelt de fabrikant een EG-verklaring van overeenstemming, zoals bedoeld in artikel 15, op en brengt de fabrikant de in artikel 17, lid 1, beschreven CE-markering aan. In het negende lid is bepaald dat fabrikanten op met redenen omkleed verzoek van een bevoegde nationale autoriteit aan deze autoriteit alle
benodigde informatie en documentatie om de overeenstemming van het speelgoed aan te tonen verstrekken, in een taal die deze autoriteit gemakkelijk kan begrijpen.
In artikel 8 van Pro de Richtlijn is bepaald dat een importeur of distributeur voor de toepassing van de richtlijn als een fabrikant beschouwd wordt en moet voldoen aan de in artikel 4 vermelde Pro verplichtingen van de fabrikant, wanneer hij speelgoed onder zijn eigen naam of merknaam in de handel brengt of reeds in de handel gebracht speelgoed zodanig wijzigt dat de overeenstemming met de toepasselijke eisen in het gedrang kan komen.
In artikel 10, tweede lid, van de Richtlijn is bepaald dat speelgoed en de chemische stoffen die het bevat bij gebruik overeenkomstig de bestemming ervan of bij gebruik dat gezien het gedrag van kinderen kan worden verwacht, geen gevaar mogen opleveren voor de veiligheid of gezondheid van gebruikers of derden. Er wordt, in het bijzonder bij speelgoed dat bestemd is om te worden gebruikt door kinderen jonger dan 36 maanden of door andere nader omschreven leeftijdsgroepen, rekening gehouden met de vaardigheden van de gebruikers, en in voorkomend geval, van degenen onder wier toezicht zij het speelgoed gebruiken.
Op grond van artikel 18 van Pro de Richtlijn verrichten fabrikanten, alvorens zij speelgoed in de
handel brengen, een analyse van de chemische, fysische, mechanische, elektrische, hygiënische, radioactieve en ontvlambaarheidgevaren die het speelgoed kan opleveren en beoordelen zij de potentiële blootstelling aan deze gevaren.
Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Richtlijn passen fabrikanten de in de leden 2 en 3
genoemde beoordelingsprocedures ten behoeve van overeenstemming toe om aan te tonen
dat het speelgoed aan de eisen in artikel 10 en Pro bijlage II voldoet. In het tweede lid is bepaald
dat als de fabrikant de geharmoniseerde normen heeft toegepast waarvan het referentienummer in het PBEU is bekendgemaakt en die normen alle voor het speelgoed relevante veiligheidseisen dekken, hij de procedure voor interne productiecontrole toepast zoals beschreven in module A van bijlage II bij Besluit nr. 768/2008/EG.
Op grond van artikel 21 van Pro de Richtlijn omvat de in artikel 4, tweede lid, bedoelde technische documentatie alle relevante gegevens of bijzonderheden over de middelen die de fabrikant gebruikt om ervoor te zorgen dat het speelgoed aan de relevante eisen in artikel 10 en Pro bijlage II voldoet, en omvat met name de in bijlage IV vermelde documenten.
In Bijlage II, onderdeel 1, van de Richtlijn is onder meer bepaald dat de afmetingen van speelgoed en onderdelen daarvan zodanig moeten zijn dat zij geen enkel risico van verstikking opleveren door afsluiting van de luchtstroom als gevolg van obstructie door voorwerpen die in de mond of keelholte of bij de ingang van de lagere luchtwegen klem zitten. Speelgoed dat kennelijk bestemd is voor gebruik door kinderen jonger dan 36 maanden, alsook de onderdelen of afneembare delen daarvan, zijn groot genoeg om niet te kunnen worden ingeslikt of ingeademd. Dit geldt ook voor ander speelgoed dat bestemd is om in de mond te worden gestopt, alsook voor de onderdelen en afneembare delen daarvan.
In Bijlage IV van de Richtlijn is bepaald dat de in artikel 21 bedoelde Pro technische documentatie in het bijzonder, voor zover van belang voor de beoordeling omvat:
Een uitvoerige beschrijving van het ontwerp en de vervaardiging, met inbegrip van een lijst van de in het speelgoed gebruikte bestanddelen en materialen, alsook de veiligheidsinformatiebladen van de gebruikte chemische stoffen, die door de leveranciers van die stoffen moeten worden verstrekt;
de overeenkomstig artikel 18 uitgevoerde Pro veiligheidsbeoordeling(en);
een beschrijving van de gevolgde beoordelingsprocedure ten behoeve van de overeenstemming;
een kopie van de EG-verklaring van overeenstemming;
het adres van de plaatsen van vervaardiging en opslag;
kopieën van de documenten die de fabrikant aan de aangemelde instantie heeft verstrekt, indien gebruik is gemaakt van de dienst van een dergelijke instantie;
testverslagen en een beschrijving van de middelen waarmee de fabrikant de overeenstemming van de productie met de geharmoniseerde normen waarborgt, indien de fabrikant gebruik heeft gemaakt van de procedure voor interne productiecontrole, bedoeld in artikel 19, lid 2; en
een kopie van het certificaat van EG-typeonderzoek, een beschrijving van de middelen waarmee de fabrikant de overeenstemming van de productie met het in het certificaat van EG-typeonderzoek beschreven producttype waarborgt, en kopieën van de documenten die de fabrikant aan een aangemelde instantie heeft verstrekt, indien de fabrikant het speelgoed heeft onderworpen aan EG-typeonderzoek en de procedure voor de overeenstemming met het type, als bedoeld in artikel 19, lid 3, heeft gevolgd.
In artikel 5:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd.
Artikel 5:18 van Pro de Awb luidt:
“1. Een toezichthouder is bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.
2. Hij is bevoegd daartoe verpakkingen te openen.
3. (…)
4. Indien het onderzoek, de opneming of de monsterneming niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de zaken voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.
5. (…)
6. De belanghebbende wordt op zijn verzoek zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van de resultaten van het onderzoek, de opneming of de monsterneming.”
Uit artikel 5:46, derde lid, van de Awb volgt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
Uit artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet volgt dat met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet of van het bepaalde bij of krachtens deze wet met betrekking tot door verweerder aangewezen categorieën van waren zijn belast: de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren.
In artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet is bepaald dat verweerder een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens – onder meer –
de artikelen 4 en 8 tot en met 11. In het tweede lid is bepaald dat de hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bedraagt.
In artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur een bijlage wordt vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de daarvoor op te leggen boete bepaalt, waarbij de hoogte van het bedrag mede gebaseerd kan worden op het aantal werknemers, de mate van verwijtbaarheid, de omzet of een gedeelte van de omzet van de desbetreffende natuurlijke persoon of rechtspersoon. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop de boetehoogte wordt bepaald.
In artikel 3, eerste lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is bepaald dat het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag van de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder werknemers telde. In kolom I van de bijlage is bij iedere overtreding van artikel 2 gelezen Pro in verbinding met artikel 3, eerste lid, van het Warenwetbesluit speelgoed 2011 (het Warenwetbesluit) het boetebedrag van € 525,- vermeld.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, h en l, van het Warenwetbesluit is bepaald dat onder ‘fabrikant’, ‘in de handel brengen’ en ‘op de markt aanbieden’ verstaan wordt hetgeen de Richtlijn daaronder verstaat.
Artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit bepaalt dat het verboden is speelgoed te vervaardigen of te verhandelen dat niet voldoet aan de bij dit besluit gestelde voorschriften.
Artikel 3, eerste lid, onder a, f en h, van het Warenwetbesluit bepaalt dat fabrikanten, bij het ontwerpen, vervaardigen en in de handel brengen van speelgoed voldoen aan achtereenvolgens artikel 4, 18 en bijlage II van de Richtlijn.
In de Aanwijzing toezichthoudende ambtenaren Voedsel en Waren Autoriteit zijn met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften belast de controleambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.
In paragraaf 5.1 onder b van de norm EN 71-1 wordt voor speelgoed dat is bedoeld voor kinderen jonger dan 36 maanden onder meer de volgende eis gesteld: Bij beproeving volgens 8.3 (torsieproef), 8.4.2.1 (trekproef, algemeen), 8.5 (valproef), 8.7 (stootproef) en 8.8 (drukproef), mag het speelgoed geen onderdelen produceren die, ongeacht de positie, geheel in de in 8.2 gespecificeerde cilinder passen.
Verweerder heeft verder bij de beoordeling gebruik gemaakt van het document CR 14379:2002 (E) “Classification of toys – Guidelines”. In dit document worden richtlijnen gegeven voor de classificatie van speelgoed met betrekking tot bepaalde leeftijden, in het bijzonder voor wat betreft de indeling van speelgoed in de groep voor kinderen onder de 36 maanden of daarboven. Het document is in Europees verband opgesteld door de Technische Commissie CEN/TC 52, die ook verantwoordelijk is voor de normserie EN 71 voor de veiligheid van speelgoed. Hoewel dit document niet ‘legally binding’ is, is het volgens verweerder een belangrijke kenbron om tot een juiste leeftijdsindeling van speelgoed te komen.
In de “Classification of toys – Guidelines” is onder meer te op blz. 2 en 3 te lezen:
“Toys could be designed in a such a way that some of their characteristics may appeal to children under 36 months of age while other characteristics may appeal to children above 36 months of age. In fact, the borderline between toys intended for children under and above 36 months is not always clear and easy. In order to clearly identify the borderline some key factors were identified by the expert group.
(…)
Some considerations have to be made:
(1) it is the children's aptitudes to use a toy in accordance with its destination which justify the choice to intend them for the children of more or less th[a]n 3 years old; if this use can be gradual and start before three years to continue beyond, the toy has to be appropriate for the youngest children;
(2) if a toy involves small parts that can be swallowed or inhaled or if there is a risk of strangulation, this does not mean, ipso facto, that the toy is intended for children of more than 3 years old;
(3) marking “is not appropriate for the children of less than 3 years old” (or of less than 36 months) cannot have as a justification the economic realisation at the level of the tests and the setting in conformity of the products; it cannot therefore be found on a toy meeting the above criteria (for children less than 3 years) but which would present the risks for the children of less than 3 years old.
(4) The images appearing in this document constitute examples intended to facilitate the decision-making on classification. They do not presuppose the conformity of the represented products.
Voorts is er het document CEN-ISO/TR 8124-8 “Age determination guidelines” dat
in februari 2016 is gepubliceerd, waarin richtlijnen worden gegeven ter bepaling van de minimum leeftijd waarop kinderen met bepaalde soorten speelgoed gaan spelen. Daarin is onder meer te lezen:
“Table 1 – Sub-categories of toys for children from birth to under 4 months of age
Starting age
Description and examples of appropriate toys
(…)
1.47
0 months +
Musical boxes – toys to be mounted on or near a crib with handle or button for adult activation
(…)
(…)
Table 4 – Sub-categories of toys for children starting ages 12 months to under 18 months
Starting age
Description and examples of appropriate toys
(…)
6.26
12 months +
Simple play sets – basic structure with three to five figures with limited detail
(…)
(…)
Table 7 – Sub-categories of toys for children starting ages 3 years to under 4 years
Starting age
Description and examples of appropriate toys
(…)
5.35
3 years +
Play sets imitating urban and rural areas – commercial establishments,
stores, banks, gas stations, parking lots, post offices, schools and classrooms, train and metro stations, hospitals, airports, bus stations, zoo parks, Noah’s Ark, fruit and vegetable sales stands, towns, farms and any other toys that imitate places and regions
(…)
(…)”
Tot slot wordt door verweerder als kenbron het Consumer Product Safety
Commission (CPSC) document gebruikt dat is gepubliceerd in de Verenigde Staten.