Uitspraak
200906254/1/H3.
Datum uitspraak: 7 april 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 juli 2009 in zaak nr. 08/1328 in het geding tussen:
[bedrijf], gevestigd te [plaats]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 17 januari 2008 heeft de minister aan [bedrijf] een boete opgelegd van € 4158,00.
Bij besluit van 7 april 2008 heeft de minister het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 17 januari 2008 gedeeltelijk herroepen en de hoogte van het boetebedrag vastgesteld op € 3258,00.
Bij uitspraak van 9 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [bedrijf] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 april 2008 gedeeltelijk vernietigd, het besluit van 17 januari 2008 gedeeltelijk herroepen en de hoogte van het boetebedrag vastgesteld op € 1098,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden ervan zijn aangevuld bij brief van 17 september 2009.
[bedrijf] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 maart 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, werkzaam bij het ministerie, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, aanhef en onder 1, van de Arbeidsomstandighedenwet, zoals deze wet luidde ten tijde van het vaststellen van de overtreding, wordt onder werkgever verstaan degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, zorgt de werkgever voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en voert hij daartoe een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden, waarbij hij, gelet op de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening, het volgende in acht neemt:
a. tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevergd organiseert de werkgever de arbeid zodanig dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer.
(…).
Ingevolge artikel 5, eerste lid, legt de werkgever bij het voeren van het arbeidsomstandighedenbeleid in een inventarisatie en evaluatie schriftelijk vast welke risico's de arbeid voor de werknemers met zich brengt. Deze risico-inventarisatie en -evaluatie bevat tevens een beschrijving van de gevaren en de risicobeperkende maatregelen en de risico's voor bijzondere categorieën van werknemers.
Ingevolge artikel 16, tiende lid, zijn de werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden als bedoeld in de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald.
Ingevolge artikel 33, eerste lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de artikelen 3 en 5.
Ingevolge het tweede lid, zoals dat luidde ten tijde van het vaststellen van de overtreding, wordt als beboetbaar feit tevens aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 4.2, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, zoals dat besluit luidde ten tijde van het vaststellen van de overtreding, worden, indien werknemers worden of kunnen worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, ongeacht of met deze stoffen daadwerkelijk arbeid wordt of zal worden verricht, in het kader van de risico-inventarisatie en -evaluatie, bedoeld in artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet, de aard, de mate en de duur van die blootstelling beoordeeld teneinde de gevaren voor de werknemers te bepalen.
Ingevolge artikel 4.46 overschrijdt de concentratie van asbeststof in de lucht niet de grenswaarde van 0,01 vezel per kubieke centimeter, berekend over een referentieperiode van acht uur.
Ingevolge artikel 4.47, eerste lid, wordt, om de naleving van de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, te kunnen waarborgen, in het kader van de risicobeoordeling, bedoeld in artikel 4.2, de concentratie asbeststof in de lucht waaraan de werknemers in verband met de arbeid worden blootgesteld, gemeten.
Ingevolge artikel 4.48, dat als opschrift heeft "risicoklasse 2", is in aanvulling op paragraaf 3 tevens hoofdstuk 4, afdeling 5, paragraaf 4 van toepassing, indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, blijkt dat de concentratie van asbeststof in de lucht waaraan werknemers in verband met de arbeid worden blootgesteld, hoger is dan de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, maar lager is dan of gelijk is aan 1 vezel per kubieke centimeter, uitgaande van een referentieperiode van acht uur.
Ingevolge artikel 4.48a, eerste lid, neemt de werkgever doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers, indien, gelet op de aard van de werkzaamheden, overschrijding van de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, kan worden verwacht ondanks preventieve technische maatregelen ter beperking van de asbestconcentratie in de lucht.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, behoren tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval het ter beschikking stellen en het verplichten te dragen van passende ademhalingsapparatuur en andere persoonlijke beschermingsmiddelen.
Ingevolge het vierde lid wordt respectievelijk worden het aanwezige asbest dan wel de aanwezige asbesthoudende producten verwijderd voordat wordt aangevangen met andere werkzaamheden, behalve wanneer dit voor de werknemers een groter gevaar voor de veiligheid en gezondheid zou inhouden.
Ingevolge artikel 4.50, eerste lid, wordt door de werkgever van het bedrijf, bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, voordat wordt aangevangen met de werkzaamheden een schriftelijk werkplan opgesteld dat doeltreffende, op de specifieke situatie van de betreffende arbeidsplaats toegespitste, maatregelen bevat ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers.
Ingevolge artikel 4.54a, eerste lid, wordt in het kader van de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende producten volledig geïnventariseerd voordat wordt aangevangen met de volgende werkzaamheden:
a. het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken, met uitzondering van grondwerken, of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten is respectievelijk zijn verwerkt;
b. het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit de bouwwerken of objecten, bedoeld in onderdeel a;
c. het opruimen van asbest of asbesthoudende producten die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen.
Ingevolge artikel 4.54d, eerste lid, worden, indien de concentratie van asbeststof is ingedeeld in risicoklasse 2 of 3, de volgende werkzaamheden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering dat is afgegeven door de minister of een certificerende instelling:
a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid;
b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd.
2.2. De minister heeft bij besluit van 17 januari 2008 een boete opgelegd aan [bedrijf] vanwege, voor zover thans van belang, overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, gelezen in verband met de artikelen 4.50, eerste lid, 4.48a, eerste lid, gelezen in verband met het tweede lid, aanhef en onder a, en 4.48a, vierde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit.
De minister heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat bij een inspectie op 9 mei 2007 op een bouwlocatie aan de [locatie] te [plaats] werd vastgesteld dat werknemers van [bedrijf] werden blootgesteld aan asbesthoudende stoffen zonder dat [bedrijf] een schriftelijk plan als bedoeld in artikel 4.50, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit had opgesteld met daarin maatregelen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers. De minister heeft aan het besluit verder ten grondslag gelegd dat ervan moet worden uitgegaan dat bij de werkzaamheden de in artikel 4.46 van het Arbeidsomstandighedenbesluit bedoelde grenswaarde wordt overschreden, en dat in strijd met artikel 4.48a, tweede lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit door de werknemers geen adembeschermingsmiddelen werden gedragen. Voorts is aan dat besluit ten grondslag gelegd dat met het op de begane grond verwijderen van een rookkanaal en het aanvegen van sloopafval op de eerste verdieping al was aangevangen terwijl zich op de eerste verdieping nog een beschadigde en onverpakte asbesthoudende buis bevond. Daardoor werden werknemers van [bedrijf] blootgesteld, of konden zij worden blootgesteld, aan een concentratie asbeststof boven de in artikel 4.46 van het Arbeidsomstandighedenbesluit bepaalde grenswaarde. In het besluit op bezwaar heeft de minister de hoogte van de boete verlaagd omdat een bepaald beboetbaar feit tweemaal was beboet.
2.3. De rechtbank heeft het besluit van 7 april 2008 vernietigd omdat geen beoordeling van de mate en duur van de blootstelling van werknemers, als bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, heeft plaatsgevonden. Volgens de rechtbank is aldus niet vastgesteld of de concentratie asbeststof in de lucht zodanig is dat wordt voldaan aan de criteria van risicoklasse 2, zoals vermeld in artikel 4.48 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Derhalve is niet voldaan aan de voorwaarde voor de toepasselijkheid van hoofdstuk 4, afdeling 5, paragraaf 4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, aldus de rechtbank. De minister heeft zich volgens de rechtbank daarom ten onrechte op het standpunt gesteld dat [bedrijf] artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, gelezen in verband met de artikelen 4.50, eerste lid, 4.48a, eerste lid, gelezen in verband met het tweede lid, aanhef en onder a, en 4.48a, vierde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden.
2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onbevoegd was een boete op te leggen ten aanzien van de in overweging 2.2 genoemde overtredingen. Volgens de minister heeft de rechtbank miskend dat hij wel aannemelijk heeft gemaakt dat aan de voorwaarden van artikel 4.48 van het Arbeidsomstandighedenbesluit was voldaan, hoewel door de werkgever geen risico-inventarisatie en -evaluatie als bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit is verricht. De minister betoogt dat artikel 4.48 van het Arbeidsomstandighedenbesluit er niet aan in de weg staat dat op een andere wijze dan door middel van een door de werkgever verrichte risico-inventarisatie en -evaluatie aannemelijk wordt gemaakt dat bepaalde grenswaarden zijn overschreden. Aan het opnemen van risicoklassen in het Arbeidsomstandighedenbesluit ligt het rapport van TNO "Risicogerichte classificatie van werkzaamheden met asbest" van november 2004 ten grondslag. Ter ondersteuning van zijn betoog verwijst de minister voorts naar de nota van toelichting van het koninklijk besluit van 7 juli 2006 tot wijziging van het Arbeidsomstandighedenbesluit houdende regels met betrekking tot de blootstelling van werknemers aan de risico’s van asbest (Stb. 2006, 348; hierna: het wijzigingsbesluit). De minister voert aan dat volgens het rapport van TNO en de toelichting bij het wijzigingsbesluit drie risicoklassen zijn te onderscheiden, aan de hand van de staat waarin het asbest verkeert, de kans op het vrijkomen van asbestvezels en de omstandigheden waaronder werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Voorts geeft hij aan dat hij zelf een beoordeling heeft gemaakt van de risico's van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen op de bouwlocatie aan de [locatie] te [plaats]. Deze heeft tot de conclusie geleid dat de aangetroffen situatie van dien aard was dat de verrichte werkzaamheden vielen onder risicoklasse 1, waarbij nagenoeg geen asbest vrij zal komen. Op zijn minst vielen die werkzaamheden onder risicoklasse 2, waarbij het vrijkomen van asbestvezels evident is. Hieruit volgt dat is voldaan aan de vereisten van artikel 4.48 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, en dat op [bedrijf] de verplichtingen rustten die onder meer zijn opgenomen in artikel 4.48a en artikel 4.50 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Nu [bedrijf] die verplichtingen niet heeft nageleefd, was hij bevoegd daarvoor een boete op te leggen, aldus de minister. De rechtbank heeft dit volgens hem miskend.
2.4.1. De verwijzing in artikel 4.48 van het Arbeidsomstandighedenbesluit naar artikel 4.2, eerste lid, van datzelfde besluit is erop gericht te waarborgen dat een beoordeling plaatsvindt van de risico's van de blootstelling van werknemers aan gevaarlijke stoffen, in dit geval asbeststof in de lucht. De plicht tot het verrichten van zo'n beoordeling rust weliswaar in de eerste plaats op de werkgever, maar de bepalingen staan er niet aan in de weg dat de minister zelfstandig een beoordeling maakt van de aard, de mate en de duur van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Aldus kan de minister controleren of een beoordeling is gemaakt van de risico's voordat aan werkzaamheden wordt begonnen, of die beoordeling juist is verricht en of de juiste, bij die risico's behorende maatregelen zijn genomen ter bescherming van de werknemers. Aldus kunnen de vereisten neergelegd in de artikelen 3 en 5 van de Arbeidsomstandighedenwet effectief worden gehandhaafd. De door de rechtbank gekozen uitleg, ingevolge welke uitsluitend een door de werkgever verrichte risico-inventarisatie en -evaluatie de toepasselijkheid van onder meer de artikelen 4.48a en 4.50 van het Arbeidsomstandighedenbesluit met zich kan brengen, leidt ertoe dat deze normen niet van toepassing zijn indien de werkgever nalaat de verplichte risico-inventarisatie en -evaluatie te verrichten. Deze uitleg verdraagt zich daarom niet met de strekking van de bij het wijzigingsbesluit ingevoegde regeling.
2.4.2. Volgens de nota van toelichting bij het wijzigingsbesluit zijn de risico's waaraan werknemers kunnen worden blootgesteld goed te karakteriseren in drie risiconiveaus. Wanneer asbest hechtgebonden is en in goede staat verkeert, zodat bij beroering, trillingen en dergelijke geen asbestvezels vrij kunnen komen, en het werk eenvoudig, routinematig en zonder breuk kan worden uitgevoerd, zal er nagenoeg geen asbest vrijkomen. Werkzaamheden onder deze omstandigheden vallen onder risicoklasse 1. Wanneer de werkzaamheden met asbest in zeer uiteenlopende en/of complexe omstandigheden plaatsvinden en niet kan worden voldaan aan de in risicoklasse 1 genoemde randvoorwaarden, is het vrijkomen van asbestvezels evident. De betrokken werknemers dienen dan verdergaand te worden beschermd. De concentratie asbestvezels in de inademingslucht mag in die gevallen niet uitstijgen boven één vezel per kubieke centimeter lucht (v/cm3) als tijdgewogen gemiddelde over acht uur. Om dit te bereiken dienen volgens de nota van toelichting de maatregelen van risicoklasse 2 in acht genomen te worden. Wanneer bij handelingen asbestvezels nagenoeg spontaan of in grote hoeveelheden vrij kunnen komen, zoals bij werkzaamheden aan niet-hechtgebonden asbest, dienen bij de oplevering van het werk op grond van artikel 4.53a, ook de aanliggende ruimten van de ruimte waaruit het asbest is verwijderd, beoordeeld te worden op het asbestgehalte in de lucht. Dit risiconiveau wordt aangeduid als risicoklasse 3.
Volgens het op 7 december 2004 uitgebrachte rapport van het asbestinventarisatieonderzoek van de bouwlocatie aan de [locatie] te Eindhoven dat in opdracht van de gemeente Eindhoven is uitgevoerd door Aksys B.V., is in drie van de zes genomen monsters asbest aangetroffen. Omdat het onderzoek niet grof-destructief is uitgevoerd, is het rapport niet zonder meer geschikt voor het vaststellen van een calculatie voor sloop van het hele pand, maar alleen voor verwijdering van de in het rapport genoemde asbestbronnen, aldus dat rapport. In het boeterapport behorend bij het besluit van 17 januari 2008 is een verklaring opgenomen van de inspecteur, die werknemer [naam werknemer] heeft horen verklaren dat hij een metalen buis moest doorslijpen en er asbest van moest afslaan. Voorts trof de inspecteur volgens het boeterapport op de eerste verdieping een, vanaf de vloer tot aan het plafond schuin lopende, grijskleurige pijp aan, en zag de inspecteur onderaan de pijp scherven liggen. De inspecteur heeft hiervan volgens het boeterapport een monster genomen. Na analyse bleek het materiaal asbest te bevatten. Voorts vermeldt het boeterapport dat op de eerste verdieping een bezem en een bij elkaar geveegde hoop puin lag, waarin een asbestverdachte scherf lag. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister voorts onweersproken gesteld dat, omdat de onderkant van de eerdergenoemde pijp in stukjes was gebroken, de mate van blootstelling aan asbest tussen de 0,01 vezel per kubieke centimeter en 1 vezel per kubieke centimeter lag.
De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat op grond van deze feiten en omstandigheden de aard van de blootstelling, namelijk aan asbest, en de mate van blootstelling konden worden bepaald. De Afdeling stelt vast dat de minister zelfstandig een beoordeling heeft gemaakt van de aard, de mate en de duur van de blootstelling aan asbest. Gelet op het type asbest dat is aangetroffen op de locatie waar de werkzaamheden werden verricht, de aard van de werkzaamheden en de wijze van aantreffen van het asbestmateriaal heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat het vrijkomen van asbestvezels evident was en de omstandigheden zijn te classificeren als risicoklasse 2. Zoals hiervoor onder 2.4.1 overwogen, mocht de minister zijn beoordeling ten grondslag leggen aan zijn besluit [bedrijf] een boete op te leggen.
Nu niet in geschil is dat [bedrijf] niet de maatregelen heeft genomen die behoren bij risicoklasse 2, was de minister bevoegd hem een boete op te leggen voor het niet naleven van de bij die risicoklasse behorende voorschriften. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit van 7 april 2007 (lees: 2008) heeft vernietigd voor zover daaraan de overtreding van de artikelen 4.48a, eerste lid, gelezen in verbinding met het tweede lid, artikel 4.48a, vierde lid en artikel 4.50, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit ten grondslag ligt, het besluit van 17 januari 2008 in zoverre heeft herroepen, de hoogte van het totaalbedrag aan boetes heeft vastgesteld op € 1.098,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van het besluit van 7 april 2007 (lees: 2008). Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 7 april 2008 van de minister alsnog ongegrond verklaren.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 juli 2009 in zaak nr. 08/1328 voor zover de rechtbank het besluit van 7 april 2007 (lees: 2008), kenmerk AI/JZ/2008/2737/BOB, heeft vernietigd voor zover daaraan de overtreding van de artikelen 4.48a, eerste lid, gelezen in verbinding met het tweede lid, artikel 4.48a, vierde lid en artikel 4.50, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit ten grondslag ligt, het besluit van 17 januari 2008, kenmerk 070702160/04, in zoverre heeft herroepen, de hoogte van het totaalbedrag aan boetes heeft vastgesteld op € 1.098,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van het besluit van 7 april 2007 (lees: 2008), kenmerk AI/JZ/2008/2737/BOB;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Neuwahl
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 april 2010
280-622.