Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 17/1812
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 juni 2017 in de zaak tussen
[Eiser] , te [plaats] , eiser ( [Eiser] ),
gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. A. Schouten,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. C.A. Geleijnse en mr. A.J.S.M. Tervoort.
Procesverloop
Bij besluit van 29 december 2016 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [Eiser] een boete opgelegd van € 20.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [naam onderneming] ( [naam onderneming] ). Tevens heeft de AFM besloten het besluit openbaar te maken door publicatie ervan.
[Eiser] heeft met instemming van de AFM rechtstreeks beroep tegen het bestreden besluit ingesteld.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 18 mei 2017. [Eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. C.A. Doets en diens kantoorgenoot mr. C. Riekerk, vergezeld door [naam 1] , fiscaal adviseur bij C&B More. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.A. Geleijnse en
mr. A.J.S.M. Tervoort, vergezeld door mr. A.J. van Es, werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1
[naam onderneming] heeft als handelsactiviteit het optreden als beheerder voor de maatschappen ‘ [naam 2] ( [naam 2] ). Er zijn zes maatschappen ‘ [naam 2] ’ onder de naam ‘ [naam 2] ’ ( [naam 2] ) ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Deze maatschappen [naam 2] zijn genummerd [nummers 1] . De maatschappen [nummers 2] zijn opgericht op 1 oktober 2014, de maatschappen [nummers 3] zijn opgericht op 31 oktober 2014. Elke maatschap bestaat uit [naam onderneming] , [naam 3] ( [naam 3] ) en enkele tientallen natuurlijke personen. Op 23 maart 2015 is een zestal B.V.’s opgericht, onder de naam [naam 4] gevolgd door een nummer van [nummers 1] (de BV’s). Er is eveneens een [naam 5] (de Stichting), die de aandelen houdt van de BV’s. [naam onderneming] is de bestuurder van de Stichting.
1.2
Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam onderneming] is [naam 6] ( [naam 6] ). [naam 3] is dochteronderneming van [naam 6] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 6] is [naam 7] ( [naam 7] ). Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 7] is [Eiser] .
1.3
De AFM heeft naar aanleiding van het vermoeden dat [naam onderneming] artikel 5:2 van de Wft overtreedt, een onderzoek gestart. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 26 september 2016. In dit rapport heeft de AFM het volgende geconcludeerd.
[naam onderneming] heeft op de website [naam website] beleggers tot 24 december 2014 de mogelijkheid geboden om deel te nemen in één van de zes maatschappen [naam 2] . [naam onderneming] heeft in zes maatschappen participaties aangeboden. Er is tot 2 maart 2015 geld gestort door participanten. Het totaal bijeen te brengen vermogen van iedere maatschap afzonderlijk bedraagt € 1.540.000,-. verdeeld in 308 participaties van € 5.000,-.
Ten behoeve van de aanbieding van [naam onderneming] is een investeringsmemorandum (het memorandum) opgesteld waarin voor iedere maatschap [naam 2] de inhoud en de bijzonderheden van het aanbod om te participeren in een maatschap [naam 2] zijn beschreven. Het memorandum is voor alle maatschappen [naam 2] gelijkluidend en vermeldt onder meer het volgende.
Een participant investeert in de aanschaf van zonnepanelen en de sanering van asbestdaken van agrariërs voor een periode van twintig jaar. De participant profiteert van een aantal fiscale stimuleringsmaatregelen. Daardoor kan hij in het jaar van zijn investering een belastingteruggaaf van maximaal € 6.568,- per participatie terugkrijgen. De mogelijkheid bestaat daarnaast dat de participant aan het einde van de looptijd nog een bedrag terugkrijgt. Het memorandum vermeldt dat elke maatschap [naam 2] fungeert als uitgevende instelling. De beheerder van elk van deze maatschappen [naam 2] is [naam onderneming] . De beheerder gaat namens de maatschap een koopovereenkomst aan met [naam 3] . [naam 3] verzorgt de contracten voor wat betreft het saneren van de asbestdaken en het plaatsen van zonnepanelen. Een participant kan deelnemen door op het deelnameformulier het aantal participaties aan te geven, met een minimum van drie participaties. Na storting van het bedrag van de participaties tekent de participant een ‘akte van toetreding tot de [naam 2] ’ (de toetredingsakte). Deze akte wordt door [Eiser] als gevolmachtigde van de maatschap en als beheerder van de maatschap getekend. Het voornemen bestaat om de maatschap in de loop van 2015 om te zetten in een BV om de juridische aansprakelijkheid van de participanten te beperken tot hun inleg. Participanten dragen dan hun aandelen over aan de Stichting, die certificaten van aandelen aan de participanten zal geven.
In het memorandum staat verder opgenomen dat voor het aanbieden van participaties in de maatschap [naam 2] een vrijstelling geldt van de vergunning- en prospectusplicht. Om het fiscale voordeel mogelijk te maken moest de Belastingdienst een participant aanmerken als ondernemer voor de inkomstenbelasting. De Belastingdienst heeft in 2014 een ruling afgegeven waarin de Belastingdienst participanten in de maatschappen [naam 2] onder voorwaarden als ondernemers aanmerkt. De maatschappen [naam 2] zijn in 2015 fiscaal geruisloos omgezet in de B.V.’s. De participanten hebben daarbij naar rato van hun participaties certificaten van aandelen ontvangen.
2. Aan het bestreden besluit heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [naam onderneming] in de periode van 17 november 2014 tot en met 2 maart 2015 in Nederland effecten aan het publiek heeft aangeboden zonder dat ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was dat was goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat. Aan deze overtreding heeft [Eiser] feitelijk leiding gegeven.
3. [Eiser] voert aan dat hij artikel 5:2 van de Wft niet heeft overtreden. Hij betoogt dat een participatie in een maatschap [naam 2] niet als effect kwalificeert. Subsidiair voert hij aan dat [naam onderneming] niet de aanbieder is als bedoeld in artikel 5:2 van de Wft.
3.1
Op grond van artikel 1:1 van de Wft, voor zover hier van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover niet anders is bepaald en voor zover hier van belang, verstaan onder effect:
a) een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs (...).
Op grond van artikel 5:1 van de Wft, voor zover hier van belang, wordt voor de toepassing van het ingevolge dit hoofdstuk bepaalde verstaan onder aanbieden van effecten aan het publiek: het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod op dergelijke effecten.
Op grond van artikel 5:2 van de Wft is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.
3.2
Niet in geschil is dat de participaties kwalificeren als ‘een met een aandeel gelijk te stellen waardebewijs’, zoals bedoeld in onderdeel a van de definitie van effect in artikel 1:1 van de Wft. Om te kwalificeren als effect in de zin van dit artikel, is daarnaast vereist dat de participaties verhandelbaar zijn. Uit de toelichting op het begrip 'effect' in de vierde nota van wijziging bij het wetsontwerp Wft (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 367) blijkt dat voor verhandelbaarheid niet doorslaggevend is of in een concreet geval voor bepaalde waardebewijzen of rechten een markt aanwezig is, maar of de desbetreffende waardebewijzen of rechten gelet op hun eigenschappen, in het bijzonder de mate van standaardisatie, kunnen worden verhandeld.
[Eiser] betwist niet dat de participaties, gelet op de juridische eigenschappen, kunnen worden overgedragen en in hoge mate gestandaardiseerd zijn. In het Investeringsmemorandum wordt ervan uitgegaan dat de participaties al vanaf het begin kunnen worden verhandeld en dat de overdraagbaarheid nog vereenvoudigd zal worden door de inbreng van de maatschap in een BV. [Eiser] meent echter dat de participaties feitelijk niet verhandelbaar zijn omdat het economisch belang niet kan worden overgedragen en het fiscaal voordeel bij overdracht verloren zou gaan.
De AFM heeft er terecht op gewezen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de vraag naar de verhandelbaarheid als eigenschap van een waardebewijs en de vraag in hoeverre het economisch voordelig of nadelig is om een waardebewijs ook daadwerkelijk te verhandelen. In hoeverre het verhandelen van de aangeboden participaties economisch verstandig is, doet aan de verhandelbaarheid van de participaties - als eigenschap - niet af. In het onderhavige geval doet de omstandigheid dat de overdracht van de participaties voor de participant economisch nadelig kan zijn omdat het fiscaal voordeel mogelijk verloren kan gaan, er niet aan af dat de participaties de eigenschap hebben dat ze kunnen worden verhandeld.
Het beroep van [Eiser] op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 17 september 2014 (Almer Beheer) (zaaknummer C-441/12, ECLI:EU:C:2014:2226) gaat niet op, nu dit arrest betrekking heeft op de executoriale verkoop van effecten, ten aanzien waarvan het Hof oordeelde dat een dergelijke verkoop ver af staat van de normale situatie waarin dergelijke effecten op een gereglementeerde markt dan wel in andere omstandigheden worden verhandeld. Van een vergelijkbare situatie is in het onderhavige geval geen sprake.
3.3
Mede gelet op het beschermingsdoel van artikel 5:2 van de Wft is de AFM terecht tot de conclusie gekomen dat de participaties kwalificeren als effecten in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Voor het stellen van een prejudiciële vraag, zoals [Eiser] heeft verzocht, ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding.
3.4
De AFM is verder terecht tot de conclusie gekomen dat [naam onderneming] de effecten aan het publiek heeft aangeboden. Van belang is dat ‘aanbieden aan het publiek’, zoals omschreven in artikel 5:1, aanhef en onder a, van de Wft, een ruime betekenis heeft. Dit volgt ook uit overweging 28 van het Almer Beheer arrest. Uit pagina 16 van het memorandum volgt dat [naam onderneming] verantwoordelijk is voor het opstellen van het memorandum. Op basis van dit memorandum kon een belegger een besluit nemen over aankoop van de desbetreffende participatie. [naam onderneming] heeft daarnaast via de website van [naam onderneming] ( [naam website] ) aan het publiek een aanbod gedaan om deel te nemen in deze maatschappen. Reeds op grond hiervan was er sprake van ‘aanbieden aan het publiek’. Dat mogelijk ook de maatschappen [naam 2] als aanbieders in de zin van artikel 5:1, aanhef en onder a, van de Wft zouden kunnen worden aangemerkt, laat onverlet dat [naam onderneming] zelf als zodanig kwalificeert.
3.5
Het betoog faalt.
4. [Eiser] betoogt dat de maatschappen zijn vrijgesteld van de prospectusplicht nu de totale tegenwaarde van de aanbieding door elk van de maatschappen minder dan € 2,5 miljoen bedraagt. [Eiser] betwist dat sprake is van in een groep verbonden groepsmaatschappijen en beroept zich op een tweetal door hem in het geding gebrachte opinies van prof.mr. C.A. Schwarz en mr. J.M. Blanco Fernández.
4.1
Op grond van artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft zijn het aanbieden van effecten aan het publiek en toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt vrijgesteld van hetgeen ingevolge hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de wet is bepaald, voor zover het betreft effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding binnen de Europese Economische Ruimte, berekend per categorie en over een periode van twaalf maanden, minder dan € 2,5 miljoen bedraagt.
Op grond van het derde lid wordt voor de toepassing van het tweede lid de totale tegenwaarde van de aanbiedingen van in een groep verbonden groepsmaatschappijen opgeteld.
Op grond van artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een groep een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.
4.2
Of sprake is van in een groep verbonden groepsmaatschappij moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 2:24b van het BW (zie Kamerstukken II, 2005-2006, 29708, nr. 19, blz. 561). Dit is niet in geschil. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van
18 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ2860) geoordeeld dat optreden onder gezamenlijke leiding kenmerkend is voor de aanwezigheid van een groep in de zin van artikel 2:24b van het BW en dat daarvoor zeggenschap is vereist.
4.3
De AFM is terecht tot de conclusie gekomen dat de maatschappen [naam 2] in een groep verbonden groepsmaatschappen zijn. Daarvoor is bepalend dat de centrale leiding en zeggenschap in alle maatschappen [naam 2] onmiskenbaar bij [naam onderneming] ligt.
[naam onderneming] heeft het initiatief genomen voor de oprichting van de maatschappen [naam 2] en heeft deze maatschappen op identieke wijze gestructureerd met een gelijk aanbod. [naam onderneming] was de beheerder en besliste over de toelating van nieuwe participanten. [naam onderneming] behield zich daarbij nadrukkelijk het recht voor om participanten te weigeren. Participanten konden in beginsel niet kiezen in welke maatschap [naam 2] zij deelnamen, dit was aan [naam onderneming] . [naam onderneming] had de zeggenschap over de belangrijkste investeringen. Uit het memorandum volgt bovendien dat van meet af aan het voornemen bestond om de maatschappen in het jaar 2015 om te zetten in afzonderlijke besloten vennootschappen. Participanten zouden bij deze omzetting de aandelen overdragen aan een Stichting ten titel van beheer. Zijzelf zouden certificaten van aandelen ontvangen. Participanten verklaarden zich in een deelnameformulier, dat zij inzonden alvorens de toetredingsakte te kunnen ondertekenen, akkoord met deze toekomstige situatie. Ter zitting heeft [Eiser] verklaard dat de bestuurder van de Stichting [naam onderneming] is. Daarmee is duidelijk dat van aanvang af al de bedoeling was dat [naam onderneming] alle zeggenschap in de maatschappen [naam 2] zou houden. Dit staat onder onderdeel 7.11 van het memorandum uitdrukkelijk ook als reden genoemd van de omzetting. Er is dus sprake van een groep gelijk ingerichte ondernemingen onder gezamenlijke leiding, waarbij één persoon de feitelijke zeggenschap heeft.
Gelet op deze feitelijke situatie is niet bepalend dat de zeggenschap van de beheerder volgens de maatschapsovereenkomst niet onbeperkt was en zich in theorie een situatie voor zou kunnen doen waarin de maten gezamenlijk een besluit zouden nemen tegen de wens van de beheerder of deze zelfs zouden ontslaan, zoals in de deskundigenopinies is aangehaald. Gelet op de korte tijd waarin de maatschappen als maatschap functioneerden was deze mogelijkheid niet meer dan theoretisch, nu alle investeringsbeslissingen reeds waren genomen door [naam onderneming] , de participanten zich daarmee akkoord hadden verklaard en zij ook akkoord waren gegaan met de toekomstige omzetting naar een besloten vennootschap waarbij zij certificaten van aandelen zouden ontvangen.
Dat tussen de maatschappen geen verliezen en winsten werden verrekend en dat zij ieder apart BTW-aangifte deden, leidt ook niet tot een andere conclusie. Ook zelfstandige entiteiten die min of meer los van elkaar staan kunnen tot een groep behoren. Bovendien is relevant dat het in deze zaak primair draait om de betekenis van artikel 53, tweede en derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft. De ratio van deze vrijstellingsregeling is immers, zoals de AFM terecht heeft aangevoerd, dat bij een geringe aanbieding de kosten van het opstellen van een prospectus niet opwegen tegen de omvang van de emissie. In deze zaak is de emissie door de diverse maatschappen [naam 2] gelet op de opzet, de gelijktijdigheid en de aard ervan, in feite één aanbieding, die slechts organisatorisch door de emittent is opgesplitst. Wat de redenen waren voor deze opsplitsing, wat emittent met deze opsplitsing heeft beoogd en of participanten door deze opsplitsing minder (of meer) risico lopen, is niet doorslaggevend bij de vraag of er sprake is van in een groep verbonden groepsmaatschappijen.
4.4
In reactie op het betoog van [Eiser] dat sprake is van maatschappen en dat maatschappen juridisch gezien niet als in een groep verbonden groepsmaatschappen kunnen worden aangemerkt, heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat de maatschappen [naam 2] in feite kwalificeren als vennootschappen onder firma. Anders dan [Eiser] betoogt, is de AFM met dit nadere standpunt niet buiten de grondslag van het bestreden besluit getreden. De AFM heeft zich in het bestreden besluit reeds op het standpunt gesteld dat sprake is van in een groep verbonden groepsmaatschappijen. Dat de AFM ter nadere onderbouwing daarvan en in reactie op aangevoerde beroepsgronden het bestreden besluit preciezer motiveert en daarbij andere accenten legt, is niet in strijd met enige rechtsregel, ook niet in een procedure over een punitieve sanctie. [Eiser] heeft bovendien de gelegenheid gehad om op dit standpunt van de AFM te reageren en heeft dit ook gedaan.
4.5
Artikel 16 van het Wetboek van Koophandel definieert een vennootschap onder firma als een maatschap die tot uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam is aangegaan. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat hiervan sprake is. De samenwerking binnen een maatschap [naam 2] houdt in dat participanten gezamenlijk kapitaal inbrengen waarbij onder leiding van [naam onderneming] opdrachten worden gegeven voor het saneren en verwerven van asbestdaken en het installeren en exploiteren van zonnedaken. De activiteiten die deze maatschappen ontplooien kwalificeren als de uitoefening van een bedrijf. Nu de zich als maatschap presenterende organisaties vennootschappen zijn, behoeft de vraag of maatschappen in een groep met elkaar verbonden kunnen zijn geen verdere bespreking.
4.6
Uit wat in 4.1 tot en met 4.5 is overwogen volgt dat artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft niet op de aanbieding van [naam onderneming] van toepassing is. Dat Richtlijn 2010/73/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van richtlijn 2003/71/EG en richtlijn 2004/109/EG betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten (de herziene Prospectusrichtlijn) de vrijstellingsgrens heeft verhoogd van € 2.5 miljoen naar € 5 miljoen maakt voor deze conclusie geen verschil. Als de rechtbank [Eiser] betoog zou volgen dat uit de herziene Prospectusrichtlijn voortvloeit dat de vrijstellingsgrens op € 5 miljoen ligt, kan hem dat immers niet baten nu de tegenwaarde van de aanbieding van [naam onderneming] ook boven deze vrijstellingsgrens uitkomt.
4.7
Het betoog faalt.
5. De AFM is op basis van het voorgaande terecht tot de conclusie gekomen dat [naam onderneming] artikel 5:2 van de Wft heeft overtreden.
6. [Eiser] voert aan dat hij geen feitelijk leiding heeft gegeven aan overtreding van artikel 5:2 van de Wft door [naam onderneming] .
6.1
Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is van overeenkomstige toepassing.
Op grond van artikel 51, tweede lid, van het Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.
6.2
Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, moet het (voorwaardelijk) opzet van [Eiser] zijn gericht op de door de AFM verweten gedragingen (kleurloos opzet). Niet vereist is dat zijn (voorwaardelijk) opzet mede is gericht op de wederrechtelijkheid van die gedragingen (boos opzet). De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van 1 december 2016 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) (ECLI:NL:CBB:2016:352). Het betoog van [Eiser] dat hij niet wist dat [naam onderneming] in overtreding was, wat daarvan zij, kan hem dan ook niet baten.
6.3
De rechtbank is met de AFM van oordeel dat aan de drie hiervoor genoemde criteria is voldaan en dat de AFM [Eiser] derhalve terecht als feitelijk leidinggevende aan de overtreding door [naam onderneming] heeft aangemerkt. [Eiser] heeft niet betwist dat hij als (middellijk) enig aandeelhouder en bestuurder van [naam onderneming] de enige natuurlijke persoon is achter de aanbieding van [naam onderneming] en dat er noch binnen [naam onderneming] , [naam 6] of [naam 3] een ander natuurlijk persoon werkzaam was. [Eiser] was derhalve noodzakelijkerwijs op de hoogte van de bedrijfsvoering van [naam onderneming] en was als bestuurder actief betrokken bij de aanbieding. [Eiser] heeft ook niet betwist dat hij het als bestuurder en beleidsbepaler van [naam onderneming] in zijn macht had de overtreding te voorkomen of te beëindigen. Ook heeft [Eiser] niet betwist dat hij geen maatregelen heeft getroffen ter voorkoming of beëindiging van de overtreding.
6.4
Het betoog faalt.
7. Gelet op het voorgaande heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [Eiser] aan de overtreding van artikel 5:2 van de Wft door [naam onderneming] feitelijk leiding heeft gegeven. De AFM was derhalve bevoegd aan [Eiser] een bestuurlijke boete op te leggen.
8. [Eiser] betoogt dat de AFM van deze bevoegdheid niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken.
8.1
Er is geen aanleiding om aan te nemen dat [Eiser] van deze overtreding geen enkel verwijt gemaakt kan worden. Dat [Eiser] zich heeft laten adviseren door derden ontslaat hem niet van zijn verantwoordelijkheid als professionele marktdeelnemer om zelf ook kennis te nemen van de relevante bepalingen van de Wft en omtrent de naleving daarvan zijn adviseur kritisch te bevragen, zoals de AFM onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb van 20 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:119) terecht naar voren heeft gebracht. [Eiser] heeft met de door hem overgelegde stukken weliswaar aannemelijk gemaakt dat hij advies heeft ingewonnen en dat de relevante vragen omtrent de toepasselijkheid van artikel 5:2 van de Wft en de vrijstelling van artikel 53 van de Vrijstellingsregeling Wft zijn bekeken, maar daaruit volgt niet dat er een onderbouwd advies lag waar [Eiser] zonder verdere navraag zijn gedragingen op had mogen baseren. Veeleer was sprake van korte statements, die [Eiser] aanleiding hadden moeten geven nadere vragen te stellen.
8.2
[Eiser] betoogt dat de AFM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur, door in een vergelijkbaar geval geen boete op te leggen en te volstaan met een waarschuwing. [Eiser] heeft een geanonimiseerde versie van deze schriftelijke waarschuwing van 3 juli 2014 overgelegd.
De AFM heeft ter zitting verklaard dat intern navraag is gedaan bij de betrokken toezichthouders en dat deze op basis van een interne blog hebben geconstateerd dat de reden waarom in dat geval geen boete is opgelegd is dat de betreffende onderneming zich uit eigen beweging had gewend tot de AFM en de AFM daar niet adequaat op had gereageerd. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze verklaring voor onjuist te houden. Dat in de schriftelijke waarschuwing niet is toegelicht waarom is volstaan met een waarschuwing doet hier niet aan af. Gelet hierop is geen sprake van gelijke gevallen of strijd met het verbod op willekeur.
8.3
Het betoog faalt.
9. [Eiser] betoogt dat de aan hem opgelegde boete onevenredig hoog is.
9.1
Gelet op artikel 10 van het Boetebesluit financiële sector (Bbbfs) valt overtreding van artikel 5:2 van de Wft in boetecategorie 3. Voor een boete van deze categorie geldt op grond van artikel 1:81 van de Wft het basisbedrag van € 2.000.000,--
9.2
De AFM heeft in de ernst en/of de mate van verwijtbaarheid geen aanleiding gezien om de boete te verhogen of te verlagen. Wel heeft zij de boete verlaagd naar € 20.000,- op grond van de omvang van de aangetrokken gelden, de omstandigheid dat de impact van de overtreding beperkt lijkt en de omstandigheid dat [Eiser] na het informatieverzoek lang niets meer van de AFM heeft vernomen. Gelet op de zeer aanzienlijke matiging van de boete tot een bedrag van € 20.000,- is er geen sprake van onevenredig hoge boete. Met deze matiging heeft de AFM [Eiser] zeker niet tekort gedaan. [Eiser] heeft ook niet betoogd dat hij een dergelijke boete niet zou kunnen dragen. Reeds gelet daarop slaagt het betoog niet.
10. [Eiser] betoogt dat de AFM gehouden was het bestreden besluit anoniem te publiceren. [Eiser] betoogt daarnaast dat publicatie in strijd is met artikel 25, tweede lid, van de herziene Prospectusrichtlijn. Subsidiair heeft [Eiser] aangevoerd dat het persbericht moet worden aangepast.
10.1
Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.
Op grond van het derde lid, aanhef en onder a, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie.
Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
Op grond van 25, tweede lid, van de herziene Prospectusrichtlijn kunnen de lidstaten bepalen dat de bevoegde autoriteit iedere maatregel of sanctie die is opgelegd voor schending van de krachtens deze richtlijn aangenomen bepalingen openbaar mag maken, tenzij deze openbaarmaking de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen of de betrokken partijen onevenredige schade zou berokkenen.
10.2
Om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade of onevenredigheid bij de bekendmaking van gegevens die herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon of zijn persoonsgegevens moet sprake zijn van een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.
10.3
De AFM heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van één van de in artikel 1:98 van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan. De rechtbank ziet in de door [Eiser] gestelde omstandigheden geen grond om aan te nemen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld. De AFM heeft haar belang bij integrale publicatie zwaarder kunnen laten wegen dan het door [Eiser] gestelde belang bij geanonimiseerde publicatie, ook nu een boete wordt opgelegd aan een feitelijk leidinggevende. De positie van [Eiser] onderscheidt zich niet wezenlijk van andere feitelijk leidinggevenden, van wie openbaar is gemaakt dat aan hen een boete is opgelegd wegens overtreding van de Wft.
Indien en voor zover er onrust zal ontstaan onder de participanten en verdere betrokkenen in de oorspronkelijke maatschappen [naam 2] , zoals [Eiser] vreest, betekent dat niet dat [Eiser] daardoor onevenredige schade leidt. De AFM heeft daarbij belang kunnen hechten aan de omstandigheid dat zij bij volledige publicatie de participanten en de verdere betrokkenen in de oorspronkelijke maatschappen [naam 2] waarschuwt en informeert over de overtreding die heeft plaatsgevonden en dat [Eiser] aan deze overtreding feitelijk leiding heeft gegeven, zodat zij met deze wetenschap hun verdere positie kunnen bepalen. Nu alle investeringen reeds zijn gedaan en de zonnepanelen zijn geplaatst, is daarbij niet aannemelijk dat investeerders, participanten en/of agrariërs zich door de publicatie van het bestreden besluit zullen terugtrekken uit de BV’s. Dit geldt des te sterker nu uit publicatie ook duidelijk zal worden dat de AFM de boete aanzienlijk gematigd heeft. Er is geen sprake van een situatie waarin door openbaarmaking de financiële markten ernstig in gevaar worden gebracht of sprake is van onevenredige schade aan betrokken partijen. Reeds hierom faalt het beroep op artikel 25, tweede lid, van de herziene Prospectusrichtlijn.
10.4
Tot slot ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het persbericht op onderdelen tendentieus zou zijn of feitelijke grondslag zou missen. In het voorgaande is geoordeeld dat [naam onderneming] artikel 5:2 van de Wft heeft overtreden. In het prospectus was ten onrechte vermeld dat er geen verplichting was voor goedkeuring van het prospectus door de AFM. Voldoende aannemelijk is dat door het ontbreken van goedkeuring van de AFM op basis van de aan een dergelijke eventuele goedkeuring ten grondslag liggende procedure beleggers informatie hebben gemist, die zij nodig hadden en waar zij recht op hadden. Het is niet aan de AFM om thans, nu die goedkeuring niet is gevraagd, alsnog een dergelijke procedure in gang te zetten teneinde exact alle punten aan te kunnen geven waarop het wel opgestelde stuk tekortschiet. De rechtbank acht de stelling dat het persbericht onjuist of tendentieus is onjuist.
10.5
Het betoog faalt.
11. Het beroep is ongegrond.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. I.M. Ludwig en mr. C. Bouwman, leden, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.