ECLI:NL:RBROT:2016:569 - Rechtbank Rotterdam - Rechtbank vernietigt bindende aanwijzing ACM aan gemeente...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 15/2993 en ROT 15/2994

uitspraak van de meervoudige kamer van 28 januari 2016 in de zaken tussen

1.
de gemeente Amsterdam, gemachtigde mr. F.M.J. Derks,

2.
de gemeente Den Haag, gemachtigden: mr. dr. O.J.D.M.L. Jansen en mr. drs. J.C.W. de Sauvage Nolting,

tezamen eisers,

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. T.C. Topp en mr. A.J. Hoelen.

Procesverloop

Bij besluit van 9 januari 2015 (besluit 1) heeft ACM de Stadsbank van Lening van de gemeente Amsterdam (de Stadsbank van Lening) een bindende aanwijzing gegeven. Bij besluit van dezelfde datum (besluit 2) heeft ACM de Gemeentelijke Kredietbank van Den Haag (de Gemeentelijke Kredietbank) een bindende aanwijzing gegeven. Uit het dictum van deze besluiten volgt dat:

I. de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank bij het opnieuw belenen van de pandbeleningsovereenkomst moeten stoppen met het stellen van de voorwaarde dat de pandbelener de tot dan toe opgebouwde pandbeleningsvergoeding moet betalen;

II. de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank ten aanzien van alle sedert 1 juli 2014 afgesloten pandbeleningsovereenkomsten die zijn verlengd onder de voorwaarde van betaling van de tot dan toe verschuldigde pandbeleningsvergoeding, de door de pandbelener betaalde pandbeleningsvergoeding geheel aan hem moeten terugbetalen indien hij aan het eind van de beleentermijn niet in staat blijkt te zijn de pandlening in te lossen;

III. de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank ten aanzien van alle sedert 1 juli 2014 afgesloten pandbeleningsovereenkomsten waar een tussentijdse gedeeltelijke aflossing van de schuld door de pandbelener heeft plaatsgevonden, deze aflossing geheel moeten terugbetalen aan de pandbelener indien hij aan het eind van de beleentermijn niet in staat blijkt te zijn de pandlening in te lossen;

IV. de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank deze bindende aanwijzing uiterlijk twee weken na dagtekening van dit besluit dienen op te volgen en de overtreding te hebben beëindigd;

V. de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank ACM schriftelijk moeten informeren, uiterlijk een dag na het verstrijken van de onder IV bedoelde termijn, over de wijze waarop is voldaan aan de bindende aanwijzing;

VI. een openbare versie van de besluiten 1 en 2 zal worden gepubliceerd op de website van ACM.

De gemeente Amsterdam heeft tegen besluit 1 en de gemeente Den Haag heeft tegen besluit 2 bezwaar gemaakt. De gemeentes hebben in hun bezwaarschriften ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. ACM heeft met deze verzoeken ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden aan de rechtbank.

ACM heeft de besluiten 1 en 2 opgeschort in afwachting van de uitspraak in eerste aanleg.

Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd plaatsgevonden op 14 oktober 2015. De gemeente Amsterdam heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. F.M.J. Derks, [naam] en [naam] en [naam], verbonden aan de Stadsbank van Lening. De gemeente Den Haag heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. J.C.W. de Sauvage Nolting en [naam] en [naam] verbonden aan de Gemeentelijke Kredietbank. Namens ACM zijn verschenen mr. T.C. Topp, mr. A.J. Hoelen en drs. J.B. Smit.

Overwegingen

Vooraf

1. De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. Gelet op de omstandigheid dat de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank (hierna afzonderlijk of tezamen ook: het pandhuis of de pandhuizen) zijn opgericht door en ondergebracht bij de gemeente Amsterdam onderscheidenlijk de gemeente Den Haag, merkt de rechtbank deze gemeenten als rechtspersonen aan als belanghebbenden in deze zaken, ieder voor zover het gaat om het die gemeente betreffende pandhuis. Gelet op artikel 160, eerste lid, aanhef en onder f, van de Gemeentewet is door het college van burgemeester en wethouders (het college) van de betreffende gemeente besloten tot het maken van bezwaar of het instellen van beroep namens de gemeente als rechtspersoon. Voor zover uit de stukken kan worden opgemaakt dat de gemachtigden (mede) namens het college bezwaar hebben gemaakt of beroep hebben ingesteld, zal de rechtbank dit aldus lezen dat namens de gemeenten Amsterdam en Den Haag met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht beroep is ingesteld.

Wettelijk kader

2.1.

Artikel 3:37 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:

“1. Tenzij anders is bepaald, kunnen verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm geschieden, en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen.

(…)

Artikel 3:115 van Pro het BW luidt:

“Voor de overdracht van het bezit is een tweezijdige verklaring zonder feitelijke handeling voldoende:

(…)

b. wanneer de verkrijger houder van de zaak voor de vervreemder was;

(…)”

2.2.

Op 1 juli 2014 zijn de regels met betrekking tot pandbelening in werking getreden, die de Pandhuiswet 1910 vervangen. In titel 2d van boek 7 van het BW – genaamd Overeenkomst van pandbelening – zijn de artikelen 130 tot en met 140 opgenomen.

Artikel 7:130, eerste lid, luidt als volgt:

“1. De overeenkomst van pandbelening is de overeenkomst waarbij de ene partij, het pandhuis, aan de andere partij, de pandbelener, een geldsom ter beschikking stelt en de pandbelener daartegenover een roerende zaak, niet zijnde een registergoed, in de macht van het pandhuis brengt met het beding:

a. hetzij dat het pandhuis de zaak aan de pandbelener teruggeeft, indien deze binnen de beleentermijn de geldsom volledig aan het pandhuis heeft terugbetaald en de pandbeleningsvergoeding volledig heeft voldaan, en dat het pandhuis eigenaar van de zaak wordt, indien volledige terugbetaling van de geldsom en volledige voldoening van de pandbeleningsvergoeding binnen de beleentermijn uitblijft.

(…)”

Op grond van artikel 7:131, aanhef en onder c, van het BW wordt in titel 2d van boek 7 van het BW verstaan onder
pandbeleningsvergoeding:alle beloningen en vergoedingen in welke vorm dan ook die het pandhuis in het kader van de overeenkomst van pandbelening in rekening brengt of ontvangt.

Op grond van artikel 7:134, tweede lid, aanhef en onder h worden in de overeenkomst van pandbelening op duidelijke en beknopte wijze vermeld de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de beleentermijn kan worden verlengd.

Artikel 7:135 luidt Pro als volgt:

“1. De beleentermijn bedraagt ten minste twee maanden.

2. Gedurende de beleentermijn en, in geval van verlenging, gedurende de verlengde beleentermijn, heeft de pandbelener te allen tijde recht op onverwijlde afgifte van de beleende zaak tegen terugbetaling van de ter beschikking gestelde geldsom en voldoening van de pandbeleningsvergoeding.”

Artikel 7:139 luidt Pro als volgt:

“Indien de pandbelener niet binnen de beleentermijn de geldsom volledig terugbetaalt en de pandbeleningsvergoeding volledig voldoet, draagt het pandhuis het verlies dat hij ten opzichte van de in artikel 130 lid 1 bedoelde Pro geldsom met pandbeleningsvergoeding lijdt.”

Artikel 7:140 bepaalt Pro dat van deze titel niet ten nadele van de pandbelener kan worden afgeweken.

2.3.

De Wet handhaving consumentenbescherming luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“Artikel 8.1

1. De in dit hoofdstuk neergelegde bepalingen gelden uitsluitend indien de wederpartij een consument is.

2. In dit hoofdstuk wordt verstaan onder:

a. consument: een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf;

(…)

c. pandhuis: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf pandbeleningen aanbiedt als bedoeld in artikel 130 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 8.10

Een pandhuis neemt de bepalingen van Titel 2D van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in acht.”

In onderdeel a van de Bijlage bij deze wet is – voor zover hier van belang – artikel 8.10 vermeld.

Onderzoek en besluitvorming ACM

3.1.

ACM heeft bij brieven van 29 april 2014 de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank op de hoogte gesteld van verplichtingen die met de inwerkingtreding van de nieuwe Pandhuiswet per 1 juli 2014 zullen gaan gelden voor ondernemingen die pandbeleningsovereenkomsten aangaan. Dit betreft verplichtingen betreffende de maximale hoogte van de pandbeleningsvergoeding (hierna ook: de rente), de minimale lengte van de beleentermijn en het verstrekken van informatie aan de consumenten bij het aangaan van een pandbeleningsovereenkomst (hierna ook: de overeenkomst). De Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank hebben vervolgens contact opgenomen met ACM over de interpretatie van de nieuwe wetgeving in het geval de pandbeleners de overeenkomst willen verlengen. ACM stelt zich op het standpunt dat het niet is toegestaan – ook niet bij herbelening – om de rente te innen voordat de consument het volledige bedrag heeft betaald en het onderpand heeft opgehaald.

3.2.

ACM heeft vastgesteld dat de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank ook vanaf juli 2014 de mogelijkheid kennen om de bestaande overeenkomsten te beëindigen en (tegelijkertijd) nieuwe overeenkomsten te sluiten voor hetzelfde pand (vernieuwing). Het gaat dan om gevallen waarin de belener niet binnen de termijn van de overeenkomst de verschuldigde rente én de hem door het pandhuis ter beschikking gestelde beleensom betaalt, maar desondanks veiling of verkoop wil voorkomen. In dat geval int het pandhuis de tot op dat moment opgebouwde rente en stelt het een nieuwe overeenkomst op waarbij het onderpand uit de bestaande overeenkomst als onderpand voor de nieuwe overeenkomst dient. De beleensom komt niet ter beschikking van de belener, maar kan alleen worden gebruikt als aflossing van de beleensom uit de eerdere overeenkomst. Het pandhuis past een dergelijke vernieuwing ook toe indien de belener binnen de termijn een deel aflost op de pandbelening. Daarmee kan de belener de rentelast drukken.

3.3.

Volgens ACM is de vernieuwing als een verlenging van de bestaande overeenkomst aan te merken. ACM meent dat de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank, door aan het verlengen van de overeenkomst de voorwaarde stellen dat een deel van de rente op dat moment moet worden betaald, handelen in strijd met titel 2D van Boek 7 van het BW. Weliswaar hanteren de pandhuizen uit een sociaal oogpunt bij vernieuwing de eis dat de op dat moment opgebouwde rente moet worden betaald, omdat de financieel zwakke klant dan niet in verleiding komt het geld voor een ander doel te besteden, maar dit is in strijd met de wet, dat een gesloten stelsel kent. Uit artikel 7:139 van Pro het BW volgt volgens ACM dat de consument pas gehouden is te betalen aan het einde van de beleentermijn. Het is volgens ACM in strijd met artikel 7:131, aanhef en onder c, van het BW, in samenhang met artikel 7:137 van Pro het BW en de ratio van deze artikelen dat de pandbelener bij vernieuwing de pandbeleningsvergoeding moet betalen die is verschuldigd over de eerste beleentermijn. Voor wat betreft het vrijwillig tussentijds gedeeltelijk aflossen van de beleensom (en dan vernieuwen van de pandbeleningsovereenkomst) onderschrijft ACM dat dit de pandlener kan helpen de lasten te drukken, maar ook hier geldt dat ingeval de pandbelener uiteindelijk de pandlening niet aflost, de aanbetaling in bezit blijft van het pandhuis en de pandbelener zowel het in pand gegeven goed kwijtraakt als het aanbetaalde bedrag, hetgeen volgens ACM in strijd is met artikel 7:139 van Pro het BW. Volgens ACM vertoont het (herhaaldelijk) aanbieden van verlenging van pandbeleningen in combinatie met het tussentijds opeisen van de pandbeleningsvergoeding, grote overeenkomsten met het aanbieden van een doorlopende lening. Door deze constructie wordt de consumenten de bescherming ontzegd waar zij op grond van de regels rond kredietverlening recht hebben, wat ACM onwenselijk acht. Aan verzoeken van ACM om de overtredingen te beëindigen is geen gevolg gegeven, waarna ACM is overgegaan tot het geven van een bindende aanwijzing aan de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank. Voorts heeft ACM toepassing gegeven aan het openbaarmakingsregime in de Instellingswet ACM.

Het standpunt van eiseressen

4. Eiseressen hebben gemotiveerd bestreden dat zij in strijd handelen met de bepalingen van titel 2D van Boek 7 van het B en dat daarom dat ACM ten onrechte de bindende aanwijzing heeft gegeven.

Beoordeling

5.1.

De in Titel 2d van boek 7 van het BW neergelegde regels met betrekking tot pandbelening zijn semi-dwingend recht, omdat daarvan gelet op artikel 7:140 van Pro het BW niet ten nadele van de pandbelener kan worden afgeweken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM niet aangetoond dat de Stadsbank van Lening en de Gemeentelijke Kredietbank bij het opnieuw belenen van een pand, (vlak) voor het einde van de eerdere pandbeleningsovereenkomst en daarbij het stellen van de voorwaarde dat de pandbelener de tot dan toe opgebouwde pandbeleningsvergoeding betaalt, handelen in strijd met artikel 7:140 van Pro het BW of enige andere bepaling van titel 2d van boek 7 van het BW. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.

5.2.

Ten aanzien van de bijzondere overeenkomst van pandbelening gelden, tenzij anders bepaald, de regels van Boek 3 en Boek 6 van het BW.

5.3.

Voor het tot stand brengen van een vernieuwde pandbeleningsovereenkomst (schuldvernieuwing) dient op grond van artikel 6:217 van Pro het BW sprake te zijn van wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen. Niet in geschil is dat daar in deze zaken sprake van is.

5.4.

Ter uitvoering van de vernieuwde overeenkomst dient voorts levering plaats te vinden. Gelet op artikel 3:115 van Pro het BW – dat onverkort van toepassing is – is voor de overdracht van het bezit van zowel het pand als de aan de pandbelener verstrekte geldsom een tweezijdige verklaring zonder feitelijke handeling voldoende. Dit betekent dus dat, anders dan ACM van mening is, het niet noodzakelijk is dat de pandgever vóór het aangaan van een nieuwe overeenkomst feitelijk beschikt over het pand. De rechtbank merkt daarbij op dat de in artikel 3:115 bedoelde Pro tweezijdige verklaring expliciet kan zijn, maar ook, gelet op het bepaalde in artikel 3:37, eerste lid, van het BW, kan worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval (zie bijvoorbeeld voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7119).

5.5.

De rechtbank is niet gebleken dat vernieuwing van de pandbeleningsovereenkomst, op de wijze als onder 3.2 weergegeven, op zichzelf bezien, in strijd is met de bepalingen van titel 2d van boek 7 van het BW.

5.6.

Voor zover het aangaan van een nieuwe overeenkomst, op de wijze als onder 3.2 weergegeven, moet worden gekwalificeerd als verlenging van de eerdere overeenkomst, staat artikel 7:134, tweede lid, aanhef en onder h, van het BW daar niet aan in de weg. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat verlenging ook mogelijk is indien dat niet tevoren is overeengekomen (Kamerstukken II 2012/13, 33 334, nr. 6, blz. 9). Niet valt in te zien dat een dergelijke verlenging de belener meer waarborgen biedt dan wanneer sprake is van een “nieuwe overeenkomst”.

5.7.

De rechtbank acht ook het stellen van de voorwaarde door de pandhuizen dat bij een nieuwe overeenkomst de op dat moment verschuldigde rente wordt afgelost niet in strijd met de tekst of strekking van Titel 2d van boek 7 van het BW. Zij neemt hierbij in aanmerking dat in artikel 7:139 van Pro het BW tweemaal het woord ‘volledig’ voorkomt. Blijkens de tekst van die bepaling is het dus mogelijk dat een deel van de leensom of rente is voldaan, maar dat ook dan het pandhuis het eventuele verlies draagt dat hij ten opzichte van de beleende geldsom met pandbeleningsvergoeding lijdt (dus na gedeeltelijk aflossing en verkoop van de zaak). Eiseressen hebben dan ook terecht aangevoerd dat artikel 7:139 van Pro het BW slechts tot uitdrukking brengt dat de belener nooit een restschuld heeft wanneer hij het pand niet komt lossen. De rechtbank wijst er voorts op dat in artikel 7:131, aanhef en onder b, van het BW is bepaald dat in deze titel wordt verstaan onder beleentermijn: de in de overeenkomst van pandbelening overeengekomen termijn waarbinnen de pandbelener de hem ter beschikking gestelde geldsom moet terugbetalen en de pandbeleningsvergoeding moet voldoen, voordat het pandhuis verplicht is de zaak aan de pandbelener terug te geven. Omdat daarin de woorden ‘termijn waarbinnen’ voorkomen, zonder nader begrenzing, kan ook eerdere aflossing van de geldsom of betaling van rente plaatshebben dan aan het eind van de beleentermijn.

5.8.

Voor het oordeel van de rechtbank is bovendien van belang dat de pandgever, door hem (vlak) voor het einde van de overeengekomen beleentermijn de mogelijkheid te bieden een keuze te maken voor vernieuwing van de pandovereenkomst op de wijze als onder 3.2 weergegeven, kan voorkómen dat het pand in eigendom toevalt aan het pandhuis. Het is de eigen keuze van de pandgever dit al dan niet te doen. Het bieden van een dergelijke keuze kan niet als een afwijking ten nadele van de pandgever worden beschouwd, omdat het hem vrij staat het bij de eerder afgesloten overeenkomst van pandbelening te houden, op grond waarvan het pandhuis bij het niet tijdig betalen van de beleensom en pandbeleningsvergoeding eigenaar van het pand wordt en het pandhuis het verlies draagt. Dit past bij het karakter van artikel 7:140 van Pro het BW, dat beoogt de pandgever te beschermen.

De rechtbank volgt dus niet het standpunt van ACM dat het tussentijds betalen van een vergoeding in strijd zou zijn met de ratio van titel 2d van boek 7 van het BW.

5.9.

Ten slotte wijst de rechtbank erop dat de wetgever voor ogen stond dat de gemeentelijke pandhuizen hun voorwaarden niet zouden (hoeven) aanpassen, omdat zij meer bescherming aan pandbeleners bieden dan waartoe zij wettelijke verplicht (zullen) zijn op grond van Titel 2d van boek 7 BW (Kamerstukken II 2011/12, 33 334, nr. 3, blz. 4-5.)

5.10.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat de pandhuizen in overtreding zijn, zodat de besluiten geen stand kunnen houden.

5.11.

De rechtbank stelt ten overvloede vast dat ACM los van hetgeen hiervoor is overwogen met de onderdelen II. en III. van de aanwijzingen buiten haar bevoegdheid treedt. Er valt geen specifieke wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor handhavend optreden in de door ACM gekozen vorm aan te wijzen en bestaat er geen aanleiding een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat de civiele rechter en niet ACM bevoegd is tot feitelijke betaling of verrekening te verplichten (zie ABRvS 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:697 en ECLI:NL:RVS:2015:699 en CBb 13 juli 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AY3826).

6. Gelet hierop zijn de beroepen gegrond en dienen de besluiten 1 en 2 te worden vernietigd.

7. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseressen het door hun betaalde griffierecht vergoedt.

8. Nu rechtsbijstand is verleend door bij de gemeenten in dienst zijnde advocaten, is er geen sprake van door derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zodat voor een veroordeling in de proceskosten geen grondslag is.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de besluiten 1 en 2;
bepaalt dat ACM aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 331,00 per eiseres vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.