ECLI:NL:RBROT:2016:250

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 15/4422

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 januari 2016 in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nemo B.V., te Rotterdam, eiseres 1,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Reef B.V., te Rotterdam, eiseres 2,

gemachtigde: mr. I.A. Kamans,

de burgemeester van de gemeente Rotterdam, verweerder,

gemachtigde: mr. S. de Wit.

Procesverloop

Bij besluit van 24 februari 2015 (primair besluit 1) heeft verweerder de aan eiseres 1 verleende exploitatievergunning voor de horeca-inrichting Coffeeshop Nemo (hierna: Nemo) aan de [adres 1] te Rotterdam voor onbepaalde tijd ingetrokken.

Bij besluit van dezelfde datum (primair besluit 2) heeft verweerder de sluiting van Nemo bevolen voor de duur van drie maanden.

Bij besluit van dezelfde datum (primair besluit 3) heeft verweerder de aan eiseres 2 verleende exploitatievergunning voor de horeca-inrichting Koffieshop The Reef (hierna: The Reef) aan de [adres 2] te Rotterdam voor onbepaalde tijd ingetrokken.

Tegen de genoemde primaire besluiten hebben eiseressen bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht voorlopige voorzieningen te treffen.

Bij uitspraak van 31 maart 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:2237) heeft de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening toegewezen en de primaire besluiten geschorst tot zes weken nadat op de bezwaren is beslist.

Bij besluit van 6 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij mondelinge uitspraak van 10 augustus 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5801) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het bestreden besluit en de daarin heroverwogen primaire besluiten van 24 februari 2015 geschorst totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2015. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde alsmede door [beheerder 1] en [broer beheerder 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde alsmede door mr. M. Tulmans en drs. H. van der Lugt.

Overwegingen

1.1.

Bij besluit van 15 april 2014 heeft verweerder aan eiseres 1 met ingang van 19 april 2014 voor de duur van één jaar een vergunning verleend voor de exploitatie van Nemo. Verweerder heeft daarbij vermeld dat de bijbehorende brief tevens een gedoogverklaring is ingevolge artikel 13b Opiumwet en het Coffeeshopbeleid 2013 en dat de daarin vermelde landelijke en gemeentelijke gedoogcriteria gelden. Blijkens de exploitatievergunning zijn [beheerder 2] en Wave Holding B.V. bestuurders van eiseres 1. [beheerder 2] en [beheerder 1] zijn bestuurders van Wave Holding B.V. Volgens de bij de vergunning behorende beheerdersbijlage zijn onder meer [beheerder 1] en [beheerder 2] beheerders.

1.2.

Bij besluit van 24 december 2014 heeft verweerder aan eiseres 2 voor de duur van één jaar een vergunning verleend voor de exploitatie van The Reef, onder de voorwaarden zoals vermeld onder 1.1. Blijkens de exploitatievergunning is Wave Holding B.V. bestuurder van eiseres 2 en zijn [beheerder 1] en [beheerder 2] bestuurders van Wave Holding B.V. Blijkens de bij de vergunning behorende beheerdersbijlage zijn onder meer [beheerder 1] en [beheerder 2] beheerders.

1.3.

Op 26 januari 2015 zijn in het kader van een opsporingsonderzoek in verband met de Wet wapen en munitie doorzoekingen verricht bij Nemo en The Reef. Daarbij zijn geen vuurwapens aangetroffen. Wel is op de bovenste etage van Nemo in een verborgen ruimte met een alarmsysteem een hoeveelheid verdovende middelen (hennep/hasj) aangetroffen. Uit de op 30 januari 2015 door de politie van de doorzoeking opgemaakte bestuurlijke rapportage ‘ABRI’ blijkt dat het totale bruto gewicht van de aangetroffen hoeveelheid verdovende middelen 208,2 kg bedroeg. Verweerder wordt in de rapportage geadviseerd in het kader van de openbare orde handhavend op te treden.

2.1.

Aan de primaire besluiten 1 en 3 heeft verweerder - samengevat - ten grondslag gelegd dat [beheerder 1] en [beheerder 2] van slecht levensgedrag zijn, gelet op de aangetroffen voorraad verdovende middelen. Hierbij is betrokken dat de ruimte waarin de middelen zijn aangetroffen op professionele wijze was verborgen en beveiligd en vermoedelijk reeds geruime tijd als zodanig in gebruik is geweest. Het levensgedrag van [beheerder 1] en [beheerder 2] levert een gevaar op voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichtingen, aldus verweerder.

2.2.

Verweerder heeft primair besluit 2 - samengevat - gebaseerd op dezelfde feiten als vermeld onder 2.1. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat op grond van het handhavingsarrangement bij het Rotterdamse coffeeshopbeleid 2013 bij een eerste constatering van een overschrijding van de omvang van de toegestane handelsvoorraad een waarschuwing kan worden geven, maar dat hij vanwege de zeer ruime overschrijding aanleiding ziet deze stap over te slaan en een sluiting te bevelen van drie maanden.

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder - in afwijking van het advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie van 21 mei 2015 - de primaire besluiten gehandhaafd. Daaraan heeft hij - samengevat - ten grondslag gelegd dat de ontwikkelingen in het strafrecht, het op economisch verantwoorde wijze exploiteren van een coffeeshop en het feit dat geen sprake is van overlast geen aanleiding vormen om de sluiting voor de duur van drie maanden te herroepen en te volstaan met een waarschuwing. De bevoegdheid voor de intrekking van de exploitatievergunningen vanwege slecht levensgedrag is opgenomen in de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (APV) en verweerder heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt vanwege de ernst van de situatie.

4. Eiseressen betogen - samengevat - dat geen sprake is van overschrijding van de handelsvoorraad omdat de aangetroffen cannabisproducten niet in de verkoopruimte van de coffeeshop aanwezig waren, maar zich buiten deze ruimte bevonden. [beheerder 1] heeft, wegens een geschil met de fiscus over de hoogte van de bruto winstmarges, ervoor gekozen om de cannabisproducten zelf te bewaren op een wijze die hem zoveel mogelijk tegen inbraak en diefstal beschermt. Daarnaast is de aangetroffen hoeveelheid cannabisproducten - die zonder verpakkingsmateriaal een netto hoeveelheid van circa 120 kilogram cannabisproduct oplevert - een handelsvoorraad die noodzakelijk is om Nemo en The Reef, met dagelijks veel klanten, op economisch verantwoorde wijze te kunnen exploiteren. Strafrechters volstaan in vergelijkbare gevallen met een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel. Dit is volgens eiseressen een contra-indicatie voor het bestaan van een gevaar voor de openbare orde. Eiseressen hebben er verder op gewezen dat zij nimmer overlast hebben veroorzaakt. Door aan te nemen dat sprake is van slecht levensgedrag gaat verweerder voorts voorbij aan de onschuldpresumptie in de zin van artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), nu [beheerder 1] en [beheerder 2] nog niet (onherroepelijk) zijn veroordeeld wegens een strafbaar feit. Tot slot hebben eiseressen aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met de proportionaliteit en subsidiariteit. In dat verband hebben zij gewezen op het handhavingsarrangement bij het coffeeshopbeleid van de gemeente Rotterdam, dat bij een eerste overschrijding van de handelsvoorraad een waarschuwing voorschrijft en dat bij een aanzienlijke overschrijding bepaalt dat de inrichting gesloten wordt voor de duur van drie maanden.

5. Ofschoon de aan eiseres 1 verstrekte exploitatievergunning op 19 april 2015 is verlopen, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding voor het oordeel dat het procesbelang bij een beoordeling van de intrekking van die exploitatievergunning is komen te vervallen. In dat verband is relevant dat namens eiseres 1 ter zitting onweersproken is gesteld dat Nemo is gelegen in een concentratiegebied en dat bij handhaving van de intrekking van de exploitatievergunning geen nieuwe exploitant meer wordt toegestaan, zodat een nieuwe aanvraag om een exploitatievergunning op deze locatie reeds daarom zal worden afgewezen. Hierin is naar het oordeel van de rechtbank voldoende belang gelegen voor een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij primair besluit 1 is gehandhaafd. Eiseres 1 heeft eveneens procesbelang bij het bestreden besluit voor zover daarbij primair besluit 2 is gehandhaafd, nu zij heeft gesteld dat zij als gevolg van de sluiting van Nemo schade heeft geleden en de rechtbank die schade niet op voorhand onaannemelijk acht.

6.1.

Ten aanzien van de sluiting van Nemo voor de duur van drie maanden overweegt de rechtbank het volgende.

6.2.

In artikel 3 van de Opiumwet is bepaald dat het verboden is een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

D. te vervaardigen.

Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

6.3.

Anders dan eiseressen hebben betoogd brengt de omstandigheid dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet in de verkoopruimte van Nemo maar op de erboven gelegen etage was opgeslagen, niet met zich mee dat deze hoeveelheid niet meegerekend kan worden bij de handelsvoorraad van Nemo. Niet in geschil is immers dat de aangetroffen softdrugs bestemd waren voor de bevoorrading van Nemo (en The Reef). Ook een in een andere ruimte dan de verkoopruimte of in een ander pand gelegen handelshoeveelheid die bestemd is voor de bevoorrading van een coffeeshop dient te worden gerekend tot de handelsvoorraad van die coffeeshop. De rechtbank verwijst in dat verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 13 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1908, ro. 5.1). Nu vaststaat dat de aangetroffen handelsvoorraad de gedoogde hoeveelheid van 500 gram (ruimschoots) overschreed, was verweerder op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang.

6.4.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4209) beschikt verweerder bij de uitoefening van zijn bevoegdheid op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet over beleidsvrijheid. Verweerder heeft in dat verband het Rotterdamse coffeeshopbeleid 2013 vastgesteld. Blijkens het handhavingsarrangement coffeeshops, onderdeel van het Rotterdamse coffeeshopbeleid 2013 (handhavingsarrangement), volgt bij een eerste constatering van overschrijding van de handelsvoorraad van 500 gram een waarschuwing. Bij een tweede constatering volgt een sluiting van drie maanden en bij een derde constatering een sluiting van zes maanden van de inrichting. Een aanzienlijke overschrijding van de hoeveelheid van 500 gram is volgens het handhavingsarrangement een reden om een handhavingsstap over te slaan en direct tot sluiting over te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is dit beleid niet kennelijk onredelijk te achten.

6.5.

Vaststaat dat sprake is van een eerste constatering van overschrijding van de handelsvoorraad van 500 gram, zodat op grond van het handhavingsarrangement in beginsel een waarschuwing volgt. Verweerder heeft echter besloten om een handhavingsstap over te slaan en direct over te gaan tot sluiting van Nemo voor de duur van drie maanden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiertoe in redelijkheid kunnen besluiten. Het overslaan van een handhavingsstap is geheel in overeenstemming met verweerders beleid, nu sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de toegestane handelsvoorraad. Voorts heeft verweerder hierbij mogen betrekken de professionele wijze waarop deze voorraad was opgeslagen. Eiseres 1 heeft er doelbewust voor gekozen om de aan de exploitatievergunning verbonden voorwaarden te overtreden door de toegestane handelshoeveelheid aanzienlijk te overschrijden en deze op professionele wijze te verbergen. Noch in de gestelde omstandigheden dat de opgeslagen handelshoeveelheid nodig is om Nemo en The Reef op verantwoorde wijze te kunnen exploiteren en dat Nemo nooit voor overlast heeft gezorgd, noch in de geschetste ontwikkelingen in het strafrecht ziet de rechtbank aanleiding voor het oordeel dat verweerder een onjuist gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid en, anders dan zijn beleid in geval van een aanzienlijke overschrijding voorschrijft, had moeten volstaan met een waarschuwing.

6.6.

Het beroep is, voor zover gericht tegen de sluiting van Nemo gedurende drie maanden, ongegrond.

7.1.

Ten aanzien van de intrekking van de exploitatievergunningen van Nemo en The Reef overweegt de rechtbank het volgende.

7.2.

Verweerder heeft de exploitatievergunningen van Nemo en The Reef ingetrokken op de grond dat [beheerder 1] en [beheerder 2] van slecht levensgedrag zijn. Op grond van artikel 2:28, zesde lid, aanhef en onder f, van de APV kan verweerder de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken, tijdelijk opschorten of wijzigen, indien naar zijn oordeel de exploitant of beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is.

7.3.

Voor de uitleg van het begrip “slecht levensgedrag” in de APV moet, gelet op het ontbreken van een nadere omschrijving in de APV, aansluiting worden gezocht bij de Drank- en horecawet (DHW; uitspraak van de Afdeling van 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1571). In het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999, waarin uitvoering is gegeven aan artikel 8, tweede lid, van de DHW, is geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat de leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Dit betekent dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten en omstandigheden die mogen worden betrokken bij de beoordeling of een leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Een strafrechtelijke veroordeling is niet nodig voor het trekken van de conclusie dat sprake is van slecht levensgedrag; een vermoeden daarvan is voldoende.

7.4.

De constatering in de bestuurlijke rapportage van 30 januari 2015 dat op de bovenste etage van Nemo in een verborgen ruimte 208,2 kg bruto hennep/hasj is aangetroffen rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank een dergelijk vermoeden. Gelet hierop heeft verweerder kunnen concluderen dat [beheerder 1] en [beheerder 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn en is verweerder dus bevoegd om op grond van artikel 2:28, zesde lid, aanhef en onder f, van de APV de aan eiseressen verleende exploitatievergunningen in te trekken.

7.5.

Het beroep van eiseressen op de onschuldpresumptie van artikel 6 van het EVRM kan niet slagen. Uit het arrest van 27 september 2011 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM, Hrdalo tegen Kroatië, nr. 23272/07) volgt dat de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM zich kan uitbreiden tot een bestuursrechtelijke procedure, indien er een zodanige band bestaat tussen die procedure en een parallel daarmee plaats hebbende strafrechtelijke procedure dat de bestuursrechtelijke procedure in feite leidt tot een vaststelling omtrent de schuld van betrokkenen, terwijl die niet onherroepelijk in de strafrechtelijke procedure is komen vast te staan. Anders dan eiseressen hebben betoogd, vindt met het bestreden besluit geen vaststelling van schuld plaats. Verweerder heeft in dat besluit slechts vastgesteld dat Nemo een gedoogvoorwaarde niet heeft nageleefd. Van strijd met artikel 6, tweede lid, van het EVRM is dan ook geen sprake.

7.6.

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 2:28, zesde lid, aanhef en onder f, van de APV gebruik heeft kunnen maken. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord, gelet op het volgende.

7.7.

Verweerder heeft voor de situatie waarin zich in een coffeeshop een handelsvoorraad bevindt die groter is dan 500 gram beleid opgesteld in de vorm van het in 6.4. genoemde handhavingsarrangement. Dat handhavingsarrangement voorziet eveneens in de te nemen maatregelen in de situatie dat de toegestane handelsvoorraad aanzienlijk wordt overschreden. In het thans voorliggende geval is de toegestane handelsvoorraad aanzienlijk overschreden. Verweerder heeft vervolgens in overeenstemming met het handhavingsarrangement bevolen dat Nemo gedurende drie maanden gesloten dient te blijven. Verweerder heeft evenwel niet afdoende kunnen motiveren waarom hij het daarnaast nodig heeft geacht om tevens (met toepassing van artikel 2:28 van de APV) de exploitatievergunningen van Nemo en The Reef in te trekken. De maatregel van intrekking van de exploitatievergunning werd bij het opstellen van het handhavingsarrangement bij een overschrijding van de handelsvoorraad kennelijk niet nodig geacht, ook niet bij een aanzienlijke overschrijding, nu deze maatregel in dat verband niet is opgenomen. Intrekking van de exploitatievergunning naast sluiting van de inrichting is in het handhavingsarrangement slechts voorgeschreven bij een tweede constatering van de aanwezigheid van harddrugs en bij een derde constatering van verkoop van verdovende middelen aan jeugdigen.

7.8.

Het enkele bijkomende feit dat de opslag van de handelsvoorraad op professionele wijze plaatsvond - welk feit verweerder al heeft betrokken bij het besluit om Nemo gedurende drie maanden te sluiten - acht de rechtbank in dit verband onvoldoende. Ter zitting heeft verweerder nog gesteld dat de georganiseerde criminaliteit is betrokken bij de cannabisproductie en -handel en dat daarmee het gevaar voor de openbare orde en de aantasting van het woon en leefklimaat een gegeven is. Verweerder heeft hierbij verwezen naar het rapport van de Vereniging Nederlandse Gemeenten “Het failliet van het gedogen, Op weg naar de cannabiswet” van november 2015. Dit niet specifiek op de onderhavige zaak toegespitste betoog acht de rechtbank een onvoldoende motivering van verweerders afwijken van het eigen beleid. Van verweerder had een daadkrachtige motivering verwacht mogen worden, temeer omdat eiseressen - onweersproken - geen overlast veroorzaken in de omgeving van de coffeeshops en in het strafrecht een tendens is waar te nemen dat aan coffeeshophouders geen straf wordt opgelegd voor het aanwezig hebben van een voorraad die de geldende criteria te boven gaat als een dergelijke handelsvoorraad noodzakelijk wordt geacht om economisch verantwoord een coffeeshop te exploiteren. Dat de aangetroffen handelsvoorraad noodzakelijk was voor het op economisch verantwoorde wijze exploiteren van Nemo en The Reef is door verweerder niet weersproken.

8.
Gelet op het voorgaande dient het beroep, voor zover dat betrekking heeft op de intrekking van de exploitatievergunningen van Nemo en The Reef, gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd.

9. In het feit dat ten tijde van deze uitspraak van beide exploitatievergunningen de geldigheidsduur is verstreken, ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de primaire besluiten 1 en 3 worden herroepen.

10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.480,- (2 punten voor het indienen van de bezwaarschriften en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep voor zover gericht tegen de bij het bestreden besluit gehandhaafde intrekking van de exploitatievergunningen van Nemo en The Reef gegrond;
vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
herroept de primaire besluiten 1 en 3 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.480,-, te betalen aan eiseressen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. dr. P.G.J. van den Berg en mr. drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van J. van Mazijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.