Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 14/8613, ROT 14/8748 en ROT 14/8749
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 november 2015 in de zaken tussen
ROT 14/8613
[A1] ,
[A2] ,
[A3] ,te [plaats 1] , hierna gezamenlijk aangeduid als [A] ,
gemachtigden: mr. drs. B.M.M. Reuder en mr. P.D. van der Eijk,
ROT 14/8748 en ROT 14/8749
[B1] ,
[B2] ,
[B3],
[B4] ,
[B5] ,te [plaats 2] , hierna gezamenlijk aangeduid als [B] ,
gemachtigde: mr. dr. J.J.M. Sluijs,
hierna gezamenlijk aangeduid als eiseressen,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM, voorheen: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), verweerster,
gemachtigden: L.M. Brokx, J.D., LL.M., mr. C.E.S. Jansen en mr. A.S.M.L. Prompers.
Procesverloop
ROT 14/8613 en ROT 14/8748
Bij besluit van 24 mei 2013 (primair besluit I) heeft ACM aan [A] en [B] boetes van onderscheidenlijk € 69.000,- en € 17.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).
Bij besluit van 31 oktober 2014 (bestreden besluit I) heeft ACM de bezwaren van [A] en [B] tegen primair besluit I ongegrond verklaard en - voor zover hier van belang - het bezwaar van [B6] niet-ontvankelijk verklaard.
[A] en [B] hebben tegen bestreden besluit I beroep ingesteld.
Bij brief van 24 maart 2015 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 17 juli 2015 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken als onder 2 in de beslissing vermeld, gerechtvaardigd geacht, met uitzondering van een aantal in de beslissing vermelde stukken. Eiseressen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
ROT 14/8749
Bij besluit van 10 december 2012 (primair besluit II) heeft ACM aan [B] een boete van € 56.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Bij besluit van 31 oktober 2014 (het bestreden besluit II) heeft ACM het bezwaar van [B] tegen primair besluit II ongegrond verklaard.
[B] heeft tegen bestreden besluit II beroep ingesteld.
Bij brief van 24 maart 2015 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 17 juli 2015 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken als onder 2 in de beslissing vermeld, gerechtvaardigd geacht, met uitzondering van een aantal in de beslissing vermelde stukken. Eiseres heeft toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
ROT 14/8613, ROT 14/8748 en ROT 14/8749
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
ACM heeft bij brieven van 14 augustus 2014 en 20 augustus 2015 aan de rechtbank meegedeeld dat zij er geen bezwaar tegen heeft dat de stukken, waarvan de rechter-commissaris in zijn beslissing van 17 juli 2015 heeft geoordeeld dat beperkte kennisneming niet gerechtvaardigd is, tot de gedingstukken behoren en deze alsnog (volledig) overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2015. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] . [B] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
ROT 14/8613 en ROT 14/8748 (project Geuneburg)
1. In februari 2007 heeft Gemeentewerken Rotterdam in opdracht van Estrade Projecten, onderdeel van woningcorporatie Vestia, het sloopproject ‘Geuneburg’ in de wijk De Burgen te Rotterdam (het project Geuneburg), aanbesteed. Zij heeft de volgende vijf ondernemingen uitgenodigd om zich voor deze aanbesteding in te schrijven: [A1] ., [B6] , [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] . Het project Geuneburg bestond uit de sloop van opstallen inclusief funderingen aan de Geuneburg 1 t/m 47, Oldegaarde 300 t/m 314 en garageboxen aan de Buurkamp 5 t/m 15. De uiterlijke inschrijfdatum voor de aanbesteding van het project Geuneburg was 23 februari 2007. Alle vijf uitgenodigde ondernemingen hebben zich voor dit project ingeschreven.
2. Op 15 februari 2007 heeft Gemeentewerken Rotterdam een Nota van Inlichtingen aan de bij de aanbesteding van het project Geuneburg betrokken vijf ondernemingen gestuurd met als bijlage een ‘INSCHRIJFSTAAT herzien’. Bij e-mailbericht van
22 februari 2007 heeft [naam 5] namens [naam 6] van [A] aan
[naam 7] van [B1] een door [A] ingevulde en op naam van [B1] gestelde inschrijfstaat toegezonden. Daarin is een totale aanneemsom van € 469.000,- vermeld. [B1] heeft zich op 23 februari 2007 met een inschrijfprijs van
€ 469.000,- voor het project Geuneburg ingeschreven. [A] heeft zich op 23 februari 2007 ingeschreven met een inschrijfprijs van € 398.800,-. Het project Geuneburg is op
6 maart 2007 voor deze inschrijfprijs aan [A] gegund.
ROT 14/8749 (vier projecten)
Project Marten Meesweg 5
3. In opdracht van OVG Nederland B.V. (OVG) heeft Amos Milieutechniek B.V. (Amos), een milieutechnisch adviesbureau, in 2005 het sloopwerk ‘Marten Meesweg 5’ te Rotterdam (het project Marten Meesweg 5) aanbesteed. Het werk betrof fase 1 van het gedeeltelijk slopen van de aan de Marten Meesweg 5 te Rotterdam gelegen fabriekshal. Op 10 oktober 2005 heeft Amos de volgende vijf ondernemingen uitgenodigd om zich in te schrijven voor dit sloopwerk: [bedrijf 4] , [bedrijf 5] , [B] , [C] en [A1] Inschrijving op dit sloopwerk diende plaats te vinden door middel van het doen van een prijsaanbieding op
9 november 2005, in combinatie met het houden van een presentatie diezelfde dag ten overstaan van vertegenwoordigers van Amos en OVG. Alle vijf de ondernemingen hebben zich op deze wijze ingeschreven voor het sloopwerk. Het werk is gegund aan [A] op basis van een weging van de prijs (50%), presentatie (10%), plan van aanpak (10%) en planning (30%) voor een bedrag van € 224.450,-. [C] eindigde als nummer 4 met een ingediende prijs van € 458.900,- en [B] als vijfde met een ingediende prijs van
€ 499.500,-. Bij e-mailbericht van 3 november 2005 heeft [C] haar beoogde inschrijfprijs voor het project Marten Meesweg 5 van € 448.900,- aan [B] toegezonden. In de drie bijlagen bij deze e-mail zitten een tweede begroting van [C] van 3 november 2005, de offerte van [C] aan OVG van 2 november 2005, en een bijlage over ‘de werkwijze en uitvoeringsmethode’ van [C] van de opdracht. De inschrijfprijs van € 458.900,- waarmee [C] zich voor het project Marten Meesweg 5 heeft ingeschreven is - voor zover hier van belang - € 10.000,- hoger dan de (beoogde) inschrijfprijs zoals vermeld in de door haar op
3 november 2005 aan [B] toegezonden offerte. Volgens ACM heeft [C] verklaard dat dit een fout moet zijn geweest.
Project ‘Botersloot 175
4. Het project ‘Botersloot 175’ te Rotterdam (het project Botersloot 175) betrof een sloopproject, bestaande uit een terrein met daarop een aantal gebouwen, een toren en een parkeergarage (het complex Laurenshof, voormalige KPN locatie aan de Botersloot te Rotterdam). Een deel van het complex Laurenshof diende volledig gesloopt te worden en een ander deel moest worden gerenoveerd. Het project Botersloot 175 zag op een deel daarvan, de renovatie van gebouw B (Bouwdeel B). OVG heeft in 2005 eerst aan [B] gevraagd om een offerte in te dienen. Bij brief van 25 augustus 2005 heeft OVG [C] uitgenodigd tot het doen van een inschrijving op het project Bouwdeel B om - zoals OVG heeft verklaard - te verifiëren of de door [B] ingediende budgetraming voor Bouwdeel B een juiste afspiegeling vormde van de marktprijs. Inschrijving voor deze aanbesteding diende uiterlijk 16 september 2005 plaats te vinden. Voorafgaand aan het indienen van een offerte bij OVG heeft [C] op 15 september 2005 per e-mail haar offerte, waarin een inschrijfprijs van € 193.800,- is vermeld, ter goedkeuring voorgelegd aan [B] . Bij
e-mailbericht van 16 september 2005 heeft [B] aan [C] meegedeeld dat zij akkoord is met indiening van deze offerte door [C] . [C] en [B] hebben beide op
16 september 2005 een offerte bij OVG ingediend. OVG heeft het sloopwerk voor Bouwdeel B van het project Botersloot 175 op 27 oktober 2005 aan [B] gegund voor een bedrag van € 192.000,-.
Project Las Palmas
5. In 2005 heeft Ontwikkelbedrijf Rotterdam (OBR) het sloopproject ‘Las Palmas’ te Rotterdam (het project Las Palmas) aanbesteed. De aannemers [bedrijf 6] , [bedrijf 7] en [bedrijf 8] zijn uitgenodigd om hiervoor een offerte in te dienen. Het gebouw Las Palmas kreeg een nieuwe bestemming waarbij het gebouw volledig moest worden gestript voordat het kon worden gerenoveerd. Op of omstreeks 6 september 2005 heeft [bedrijf 6] tien sloopondernemingen, waaronder [B] en [C] , benaderd om een offerte in te dienen voor dit project teneinde haar eigen offerte richting opdrachtgever OBR te kunnen opstellen. Inschrijving op dit sloopwerk vond plaats door middel van het doen van een prijsaanbieding omstreeks 30 september 2005. Uit een e-mailwisseling tussen [C] en [B] in de periode van 19 september 2005 tot en met 29 september 2005 blijkt dat [C] aan [B] een prijs heeft geleend. Bij e-mailbericht van 29 september 2005 heeft [C] aan [B] meegedeeld dat [B] voor een bedrag van € 328.900,- bij [bedrijf 6] moest inschrijven conform de uitgangspunten zoals vermeld in de offerte die [C] aan [B] als bijlage bij deze e-mail had meegezonden. Vier van de tien ondernemingen, waaronder [C] en [B] , hebben omstreeks 30 september 2005 een offerte bij [bedrijf 6] ingediend. [B] heeft op 30 september 2005 conform de uitgangspunten zoals vermeld in de door [C] op 29 september 2005 aan haar toegezonden offerte en voor de daarin vermelde prijs van € 328.900,- een offerte bij [bedrijf 6] ingediend. [C] heeft een offerte met de laagste inschrijfprijs ingediend.
OBR heeft de opdracht voor het project Las Palmas aan [bedrijf 8] gegund.
Project Bosland 20-26
6. In opdracht van OBR hebben omstreeks januari 2009 Oostelbos Van den Berg B.V. (Oostelbos) en Lyons Brokery B.V. (Lyons Brokery) de aanbesteding van het sloopwerk ‘Bosland 20-26’ te Rotterdam (het project Bosland 20-26) begeleid. Het project Bosland 20-26 bestond uit twee delen en betrof een voormalig maatschappelijke opvangvoorziening in de wijk Struisenburg aan het Bosland in de deelgemeente Kralingen-Crooswijk. Een groot gedeelte van dit project betrof asbestsanering. OBR heeft voor beide delen van het sloopwerk [A] , [C] en [B] uitgenodigd om een offerte in te dienen. Inschrijving op dit project diende uiterlijk 22 januari 2009 plaats te vinden. [C] en [A] hebben op 21 januari 2009 voor beide delen van het werk een offerte ingediend en [B] op 22 januari 2009. Het sloopwerk is voor wat betreft het eerste deel van de werkzaamheden op 13 februari 2009 aan [C] gegund voor een bedrag van € 37.120,-. Deel II van het project Bosland 20-26 is - voor zover van belang - aan aannemer [bedrijf 9] gegund. Bij e-mailbericht van 21 januari 2009 heeft [C] haar offerte, waarin een inschrijfprijs voor deel I van € 42.300,- is vermeld en voor deel II een bedrag van € 34.100,- is vermeld, en een begroting aan [B] toegezonden. Daarbij heeft zij aan [B] meegedeeld dat de prijs juist is en dat [B] de offerte in haar eigen stijl diende te verwerken. [B] heeft zich voor beide delen van het project Bosland 20-26 op
22 januari 2009 ingeschreven met de inschrijfprijzen zoals vermeld in de door [C] op
21 januari 2009 aan haar toegezonden offerte.
Verloop van de procedure die tot de bestreden besluiten I en II heeft geleid
7. Op 23 maart 2010 heeft ACM, althans haar rechtsvoorgangster, een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door ondernemingen die actief zijn op het gebied van sloopwerkzaamheden in de provincies Zuid-Holland, Zeeland en Utrecht. Aanleiding voor het onderzoek was een clementieverzoek dat [bedrijf 10] en [bedrijf 11] op 6 september 2009 bij ACM hadden ingediend. Op 23 maart 2010 en op 24 maart 2010 heeft een aantal bedrijfsbezoeken bij [A] , [B] en - voor zover thans relevant - [C] plaatsgevonden. Uit het meegenomen materiaal bij de bedrijfsbezoeken zijn aanwijzingen naar voren gekomen dat [A] en [B] en [B] en [C] voorafgaand aan de aanbesteding van het project Geuneburg onderscheidenlijk de aanbestedingen van het project Botersloot 175, het project Las Palmas, het project Marten Meesweg 5 en het project Bosland 20-26 concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld en hun inschrijfprijs onderling hebben afgestemd. Naar aanleiding van deze aanwijzingen is nader onderzoek naar het gedrag van [A] , [B] en [C] ingesteld.
In ROT 14/8613 en ROT 14/8748 heeft dit onderzoek geleid tot een rapport als bedoeld in artikel 59 van Pro de Mw van 9 augustus 2012, dat - voor zover thans relevant - op 13 augustus 2012 naar [A] en [B] is toegezonden.
8. In ROT 14/8749 heeft dit onderzoek geleid tot een rapport als bedoeld in artikel 59 van Pro de Mw van 27 oktober 2011.
9. Aan primair besluit I heeft ACM ten grondslag gelegd dat [A] en [B] in februari 2007 hun inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving voor de aanbesteding van het project Geuneburg niet zelfstandig hebben bepaald maar onderling hebben afgestemd. Volgens ACM hebben zij zich op die manier schuldig gemaakt aan het zogenoemde ‘cover pricing' (‘prijslenen’). Door hun handelen hebben [A] en [B] volgens ACM de concurrentie in de aanbesteding van het project Geuneburg beperkt en hebben zij de opdrachtgever Estrade Projecten misleid. ACM stelt zich op het standpunt dat dit gedrag moet worden aangemerkt als een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een overeenkomst die de strekking had de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en daarom een verboden gedraging is.
10. In bestreden besluit I heeft ACM, nadat zij advies van haar Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet had ingewonnen, dit standpunt onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.
11. Aan primair besluit II heeft ACM ten grondslag gelegd dat [B] en [C] in de periode van 2005 tot en met 2009 voorafgaand aan de inschrijvingen voor de aanbestedingen van het project Botersloot 175, het project Las Palmas, het project Marten Meesweg 5 en het project Bosland 20-26 concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld en hun inschrijfprijs onderling hebben afgestemd. Daardoor hebben zij zich volgens ACM schuldig gemaakt aan ‘cover pricing’. Volgens ACM moet deze gedraging als een onderling afgestemde feitelijke gedraging worden aangemerkt die de strekking had de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw.
12. In bestreden besluit II heeft ACM, nadat zij advies van haar Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet had ingewonnen, dit standpunt onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.
Wettelijk kader
13. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Op grond van artikel 56, eerste lid, (oud) van de Mw kan ACM ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.
Gedragingen Geuneburg (ROT 14/8613 en ROT 14/8748)
14.1.
[A] en [B] hebben in februari 2007 voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van het project Geuneburg concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld, zoals de te hanteren inschrijfprijs en de daaraan ten grondslag liggende calculatie, en hun inschrijfprijs afgestemd en zich daardoor schuldig gemaakt aan ‘cover pricing’.
Gedragingen overige projecten (ROT 14/8749)
14.2.
[B] en [C] hebben in 2005 bij de aanbesteding van het project Marten Meesweg 5 concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld, zoals de te hanteren inschrijfprijs en de te hanteren uitvoeringsmethode en hun inschrijfprijs afgestemd. Daardoor hebben zij zich schuldig gemaakt aan ‘cover pricing’.
14.3.
Met betrekking tot het project Botersloot 175 staat vast dat [C] in 2005 haar inschrijfprijs heeft afgestemd met [B] , althans deze ter goedkeuring heeft voorgelegd aan [B] alvorens deze bij opdrachtgever OVG in te dienen, waardoor [B] en [C] zich tevens schuldig hebben gemaakt aan ‘cover pricing’. De stelling van [B] ter zitting, geadstrueerd aan de hand van een aantal foto’s van de bouwplaats toentertijd van het project, dat [C] voor het project Botersloot 175 feitelijk geen concurrent van haar was omdat zij al op dit project voor wat betreft ‘Bouwdeel A’ aan het werk was, slaagt niet. De omstandigheid dat de bouwplaats voor het project Botersloot 175 mogelijk lastig was te betreden door [C] doordat [B] daar al aan het werk was, leidt niet tot de conclusie dat dit project voor wat betreft Bouwdeel B niet door twee verschillende opdrachtnemers tegelijkertijd kon worden uitgevoerd.
14.4.
Ten aanzien van het project Las Palmas stelt de rechtbank vast dat [B] en [C] in 2005 concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld, zoals de te hanteren inschrijfprijs en de te hanteren uitgangspunten voor de uitvoering van het werk, en hun inschrijfprijs hebben afgestemd en zich daardoor schuldig hebben gemaakt aan ‘cover pricing’. De omstandigheid dat hoofdaannemer [bedrijf 6] de opdracht niet gegund heeft gekregen, leidt niet tot een andere conclusie betreffende de verweten gedraging van ‘cover pricing’ in de mogelijke onderaanneming. De rechtbank is met ACM van oordeel dat de gedraging van ‘cover pricing’ in de onderaanneming de totstandkoming van de inschrijfprijs in de hoofdaanneming kon beïnvloeden.
14.5.
Ten aanzien van het project Bosland 20-26 stelt de rechtbank vast dat [B] en [C] in 2009 hun inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving voor deze aanbesteding niet zelfstandig hebben vastgesteld maar dat zij hun inschrijfprijs hebben afgestemd en meer in het bijzonder dat [B] voor dit project, althans voor deel I, van [C] een prijs heeft geleend. Daardoor hebben [B] [C] zich schuldig gemaakt aan ‘cover pricing’.
14.6.
[B] stelt zich op het standpunt dat niet bij elk van de vier laatstgenoemde projecten sprake is geweest van aanbestedingen. De rechtbank stelt vast dat in ieder van die projecten sprake is geweest van opdrachtgevers die een beperkt aantal gegadigden hadden geselecteerd om een aanbieding te doen en dat ACM de gedragingen van [B] in die context heeft beoordeeld. ACM heeft daarbij als ‘aanbesteding’ aangemerkt de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever van twee of meer ondernemingen om een offerte of prijs in te dienen voor een opdracht tot uitvoering van een werk. Of de verschillende, door ACM aanbestedingsprocedures genoemde, procedures volgens welke definitie dan ook als aanbestedingsprocedures moeten worden gekwalificeerd, is dan ook in dit geval niet van wezenlijk belang. Waar het om gaat is of de hiervoor vermelde onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gegeven context naar hun aard schadelijk waren voor de mededinging en daarom de strekking hadden de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw, zoals ACM stelt.
Beoordeling gedragingen
15.1.
Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, zie het arrest van 11 september 2014 inzake Groupement des cartes bancaires (CB) tegen de Europese Commissie, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punt 53) moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate negatief beïnvloedt dat deze kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van (thans) artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, als ook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Anders dan [B] stelt, levert dit arrest geen wijziging van de bestaande rechtspraak van het HvJ EU - zoals het hieronder vermelde arrest - op dat, wanneer vaststaat dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, niet meer hoeft te worden onderzocht of en in welke mate een gevolg van deze gedraging daadwerkelijk intreedt (zie de uitspraak van deze rechtbank van 18 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10129, rechtsoverweging 10.2).
15.2.
Op grond van het arrest van het HvJ EU van 4 juni 2009 inzake T-Mobile Netherlands B.V. e.a. tegen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punt 31) is van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. In punt 30 van dat arrest is vermeld dat de gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet hoeven te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.
15.3.
Ten aanzien van het zelfstandigheidsvereiste van artikel 6 van Pro de Mw en meer in het bijzonder de uitwisseling van informatie tussen concurrenten, heeft het HvJ EU - onder verwijzing naar vaste rechtspraak - in de punten 32 en 33 van het arrest van 4 juni 2009 overwogen dat de criteria coördinatie en samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de grondgedachte van de interne markt van de Europese Unie, die inhoudt dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer zijn beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten mag aanpassen maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat de mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen.
15.4.
Uit de memorie van toelichting bij de invoering van de Mededingingswet (Tweede Kamer 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 12, derde alinea) blijkt dat de wetgever, door bij de formulering van artikel 6 van Pro de Mw zoveel mogelijk aan te sluiten bij (thans) de artikelen 101 en 102 van het VWEU, heeft beoogd dat de toepassing van de Mededingingswet in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en door de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg (thans Gerecht) en van het Hof van Justitie van de EG (thans HvJ EU).
15.5.
De rechtbank is van oordeel dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, zoals de te hanteren inschrijfprijs en de daaraan ten grondslag liggende calculatie, en afstemming van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op het project Geuneburg, welk gedrag in de praktijk ‘cover pricing’ of ‘prijs lenen’ wordt genoemd, naar zijn aard schadelijk was voor het concurrentieproces bij de mededinging en daarom de strekking had de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Het feit dat [B] met de onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ‘cover pricing’ bij het project Geuneburg volgens haar een legitieme doelstelling nastreefde, te weten het in beeld blijven bij de opdrachtgever - Estrade Projecten - voor toekomstige aanbestedingen door zich in te schrijven op de aanbesteding van het project Geuneburg zonder het risico te lopen dat dit project aan haar zou worden gegund, doet geen afbreuk aan het mededingingsbeperkende karakter ervan (zie het arrest van het HvJ EU van 20 november 2008 inzake Competition Authority tegen Beef Industry Development Society Ltd en Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd, ECLI:EU:C:2008:643, punt 21). Het betoog van [B] dat geen sprake zou zijn van verstoring van de mededinging, omdat degene die inzicht gaf in de prijs ( [A] ) een evident niet-competitieve prijs aan haar had doorgegeven en waardoor er een groot prijsverschil was tussen de aanbiedingen van [A] en [B] , slaagt evenmin. [B] heeft een prijs van [A] geleend en beide ondernemingen hebben niet zelfstandig hun inschrijfgedrag bepaald. Daarmee hebben zij het concurrentieproces bij deze aanbesteding verstoord. Het prijsverschil tussen beide inschrijvingen maakt het mededingingsbeperkende karakter dan ook niet ongedaan.
15.6.
Naar het oordeel van de rechtbank moet bij elk van de aanbestedingen van de projecten Marten Meesweg 5, Botersloot 175, Las Palmas en Bosland 20-26 eveneens worden aangenomen dat de verweten gedraging van ‘cover pricing’ een mededingingsbeperkende strekking had en daarom op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw was verboden. Het feit dat zowel [B] als [C] volgens hen met de gedraging van ‘cover pricing’ bij elk van deze projecten een legitieme doelstelling nastreefden, te weten het in beeld blijven bij de betreffende opdrachtgever voor toekomstige aanbestedingen doet, zoals uit het hierboven vermelde arrest van het HvJ EU volgt, geen afbreuk aan het mededingingsbeperkende karakter ervan.
15.7.
De omstandigheid dat bij een project als Marten Meesweg 5 op meer aspecten dan alleen de prijs werd geselecteerd neemt het mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen evenmin weg. Daarbij komt dat [B] inzicht heeft gekregen in de gehele offerte van [C] . Ook de omstandigheid dat [A] een lagere prijs heeft geboden dan zij aan [B] heeft doorgegeven, doet aan het mededingingsbeperkende karakter van de gedraging niet af.
15.8.
Ten aanzien van het zogenaamde “merkbaarheidsvereiste” stelt de rechtbank vast dat, gegeven de context waarin de gedragingen plaatsvonden – te weten de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever van twee of meer ondernemingen om een offerte of prijs in te dienen voor een opdracht tot uitvoering van een werk – en waarin aldus een beperkt aantal partijen werd uitgenodigd om een aanbieding te doen, de gedragingen zonder meer merkbaar de mededinging beïnvloedden. Partijen hadden binnen die context geen zwakke positie.
15.9.
Nu de afstemming bij het project Geuneburg, het project Marten Meesweg 5, het project Botersloot 175, het project Las Palmas en het project Bosland 20-26 als een strekkingsbeperking wordt aangemerkt, behoeven de concrete gevolgen van deze afstemming voor elk van deze projecten niet te worden onderzocht.
15.10.
Uit het voorgaande volgt dat sprake is geweest van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Gelet daarop was ACM op grond van artikel 56, eerste lid (oud), van de Mw in beginsel bevoegd boetes op te leggen.
Toepasselijkheid bagatelbepaling
16.1.
In artikel 7, tweede lid, (oud) van de Mw (de bagatelbepaling), zoals dit artikel tot 3 december 2011 luidde, is bepaald dat onverminderd het bepaalde in het eerste lid, artikel 6, eerste lid, voorts niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien:
a. het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 5%, en
b. de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40 000 000.
Met ingang van 3 december 2011 is deze bepaling gewijzigd. Met de gewijzigde bepaling is het maximale gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen die onder de bagatelbepaling vallen verhoogd van 5 naar 10%. Voorts is de voorwaarde in de oorspronkelijke bepaling met betrekking tot de gezamenlijke omzet geschrapt en vervangen door de voorwaarde dat de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
16.2.
De rechtbank stelt vast dat ACM in primair besluit I artikel 7, tweede lid, van de Mw heeft toegepast, zoals dit artikel per 3 december 2011 luidt, en dat zij in bestreden besluit I artikel 7, tweede lid (oud), van de Mw heeft toegepast. ACM heeft ter zitting toegelicht dat zij op grond van de uitspraak van het CBb van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:119) in bestreden besluit I artikel 7, tweede lid (oud), van de Mw heeft toegepast.
16.3.
Zoals het CBb in rechtsoverweging 4.5.3 van de hiervoor vermelde uitspraak van 10 april 2014 heeft overwogen is het aan ACM te bewijzen dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en moet ACM stellen en bij betwisting bewijzen dat deze bepaling niet op grond van de toepasselijkheid van artikel 7, tweede lid (oud), van de Mw niet geldt.
Project Geuneburg
16.4.
[A] heeft betoogd dat ACM niet heeft voldaan aan haar stelplicht inzake de niet toepasselijkheid van de bagatelbepaling van artikel 7, tweede lid, van de Mw. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ACM de afbakening van de relevante markt onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens haar had ACM primair de relevante markt landelijk moeten afbakenen en subsidiair moeten uitbreiden tot de 11 projecten in wijk De Burgen in Rotterdam, van welke 11 projecten project Geuneburg er één was. De rechtbank verwerpt dit betoog.
16.5.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat bij het project Geuneburg deze concrete aanbesteding als de relevante markt moet worden aangemerkt en dat de relevante markt beperkt was tot de inschrijvende ondernemingen bij deze aanbesteding, te weten [A] , [B] , [bedrijf 12] , [bedrijf 13] en [bedrijf 14] . [A] en [B] hebben geen, althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de 11 sloopprojecten in de wijk De Burgen in Rotterdam, waarvan project Geuneburg er één was, sloopprojecten betroffen waarvan de sloopondernemingen aan de aanbodzijde telkens inwisselbaar waren. ACM heeft immers onbestreden aangevoerd dat elk van de 11 sloopprojecten in de wijk De Burgen te Rotterdam afzonderlijk is aanbesteed. Voor elk van deze aanbestedingen is een selectie gemaakt welke ondernemingen werden uitgenodigd om in te schrijven. De omstandigheid dat de opdrachtgever Estrade Projecten bij elk van de aanbestedingen van de 11 projecten sloopondernemingen selecteerde uit een vaste poule van tien á vijftien ondernemingen - zoals achteraf is gebleken maar met welke omstandigheid [A] , zoals zij onbestreden heeft aangevoerd, ten tijde van de aanbesteding niet bekend was -, leidt niet tot een andere conclusie met betrekking tot de relevante markt bij het project Geuneburg. De concrete context is dat bepaalde ondernemingen werden uitgenodigd om mee te doen aan een bepaalde onderhandse aanbesteding. Deze geselecteerde ondernemingen vormen de relevante markt. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat de relevante markt moet worden verruimd tot een poule van tien á vijftien sloopondernemingen, of tot een landelijke markt voor sloopondernemingen.
16.6.
De rechtbank merkt daarbij op dat de reden waarom in de zaak, die leidde tot de uitspraak van het CBb van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:118), van een ruimere markt dan de bij de afzonderlijke transacties (aanbestedingen) betrokken partijen diende worden uit te gaan, was gelegen in de omstandigheid dat in dat geval de betrokken partijen werd verweten onderling stelselmatig contact te hebben (hetgeen werd gekwalificeerd als één enkele voortdurende inbreuk). De verwijzing door [A] en [B] naar de concentratiezaak Veolia-CDC Transdev (besluit ACM in de zaak 6957) leidt evenmin tot een ander oordeel. Bij een concentratiezaak dient een prospectieve analyse van de markt plaats te vinden, terwijl bij de beoordeling van een mogelijke schending van artikel 6 van Pro de Mw achteraf wordt bepaald hoe de markt moet worden gedefinieerd.
16.7.
De stelling van [A] en [B] dat ACM ten onrechte geen onderscheid heeft aangebracht tussen zogenaamde sterke en zwakke bieders voor het project Geuneburg, slaagt ook niet. Ten eerste staat vast dat [B] de werkzaamheden kon uitvoeren. Voorts is zij ook uitgenodigd om een aanbieding te doen, zodat zij ook daadwerkelijk de mogelijkheid had om een - ten opzichte van de andere inschrijvers - concurrerende aanbieding te doen. Daarnaast heeft [B] de noodzaak gevoeld om wel een bieding te doen, maar daarbij - door een prijs te lenen - niet het risico te lopen dat het project aan haar gegund zou worden. Onder deze omstandigheden kan bezwaarlijk worden aangenomen dat [B] bij het project Geuneburg bij voorbaat geen serieuze concurrent was in het aanbestedingstraject.
16.8.
[A] en [B] voldeden gelet hierop bij het project Geuneburg niet aan de voorwaarde voor toepassing van de bagatelbepaling dat sprake moet zijn van een beperkt marktaandeel. [A] en [B] hadden op de relevante markt een gezamenlijk marktaandeel van 40% (twee van de vijf inschrijvers) Zij overschrijden dus de norm van een gezamenlijke marktaandeel van 5% en van 10% vermeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b (oud of nieuw), van de Mw ruimschoots. ACM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de bagatelbepaling van artikel 7, tweede lid, van de Mw niet van toepassing is.
Overige projecten
16.9.
Naar het oordeel van de rechtbank bestond de relevante markt bij de projecten Marten Meesweg 5, Botersloot 175, Las Palmas en Bosland 20-26 uit elk van de concrete aanbestedingen van deze projecten en het aantal inschrijvers op elk van deze concrete aanbestedingen. Bij het project Marten Meesweg 5 waren vijf inschrijvers betrokken, bij het project Botersloot 175 twee, bij het project Las Palmas vier en bij het project Bosland 20-26 drie inschrijvers.
16.10.
Voor wat betreft de marktaandelen van de bij de projecten Marten Meesweg 5, Botersloot 175, Las Palmas en Bosland 20-26 betrokken ondernemingen, gaat de rechtbank uit van de gezamenlijke marktaandelen zoals vermeld in bestreden besluit II onder punt 99. Gelet op de onder punt 99 van bestreden besluit II vermelde marktaandelen was de gezamenlijke marktomzet van de bij de projecten Marten Meesweg 5, Botersloot 175, Las Palmas en Bosland 20-26 betrokken ondernemingen telkens hoger dan 5% of 10% vermeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b (oud of nieuw), van de Mw. ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [B] en [C] niet voldeden aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 7, tweede lid, van de Mw.
16.11
Partijen hebben betoogd dat ACM een verkeerde versie van de bagatelbepaling heeft toegepast. Gelet echter op hetgeen onder 16.8 en 16.10 is overwogen, kan de rechtbank het antwoord op de vraag, of in dit geval het oude of het nieuwe recht van toepassing is, in het midden laten. Gezien de betrokken marktaandelen kan in beide gevallen de bagatelbepaling geen toepassing vinden.
Functiescheiding van artikel 54a (oud) van de Mw (ROT 14/8613)
17.1.
[A] heeft aangevoerd dat ACM de in artikel 54a (oud) van de Mw neergelegde eis van functiescheiding heeft geschonden doordat haar Juridische Dienst aan het feitencomplex in het door de Directie Mededinging opgestelde rapport van 9 augustus 2012 een feit heeft toegevoegd uit Besluit 7401 uit een ander dossier. Volgens [A] betreft dat het feit dat [B] als specialist in kostbare, op de industrie gerichte sloopwerkzaamheden volgens de Juridische Dienst niet als een zwakke bieder voor het niet specialistische sloopwerk van het project Geuneburg kan worden aangemerkt omdat zij in 2009 een vergelijkbare aanbesteding als het project Geuneburg, het project Kanaalweg, heeft gewonnen. Volgens [A] heeft de Juridische Dienst op die manier in strijd met de eis van functiescheiding zelf onderzoek verricht. [A] heeft verder betoogd dat ACM de schijn van vooringenomenheid op zich heeft geladen door in primair besluit I te verwijzen naar informatie uit Besluit 7401 uit een ander dossier. De rechtbank verwerpt deze beide stellingen van [A] .
17.2.
De gestelde overtreding is beëindigd vóór 1 juli 2009, zodat op grond van de het overgangsrecht van de Vierde Tranche Awb artikel 54a (oud) van de Mw van toepassing is.
17.3.
In artikel 54a (oud) van de Mw is bepaald dat de werkzaamheden in verband met de uitvoering van de artikelen 60, 61, 62, 78 en 79 worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het in artikel 59, eerste lid, onderscheidenlijk 77, eerste lid, bedoelde rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.
In artikel 1, aanhef en onder k, van de Mw, zoals dat ten tijde hier van belang luidde, is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder onderzoek wordt verstaan: handelingen die worden verricht met het oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan.
17.4.
Op grond van vaste rechtspraak van het CBb (zie bijvoorbeeld de uitspraak van
het CBb van 30 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6737, rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4., en de uitspraak van het CBb van 28 augustus 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX7257, rechtsoverweging 3.2.4) heeft de wetgever met het voorschrift van artikel 54a van de Mw beoogd tot uitdrukking te brengen dat de beslissing omtrent het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en heeft de wetgever ter bevordering daarvan voorgeschreven dat afzonderlijke afdelingen van de mededingingsautoriteit werkzaamheden verrichten die leiden tot het opstellen van het rapport als bedoeld in artikel 59 van Pro de Mw en de werkzaamheden die leiden tot de beschikking waarbij een boete of last wordt opgelegd. De objectiviteit en onpartijdigheid waarmee deze laatstgenoemde werkzaamheden verricht moeten worden, sluiten uit dat deze personen zelf onderzoek naar de feiten en omstandigheden verrichten.
17.5.
Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval bij de verwijzing naar het project Kanaalweg geen sprake geweest van een onderzoekshandeling. De rechtbank stelt vast dat in het verslag van ambtshandelingen van 27 juni 2011 (met kenmerk 7400/170), dat deel uitmaakt van het door de Directie Mededinging opgestelde rapport van 9 augustus 2012, is vermeld dat aan [B] in 2009 het project Kanaalweg is gegund. Dit onderzoek is verricht door de Directie Mededinging. Anders dan [A] heeft betoogd, heeft de Juridische Dienst dus niet zelf onderzoek verricht. De omstandigheid dat ACM dit feit in primair besluit I heeft genoemd door te verwijzen naar Besluit 7401 uit een andere zaak leidt dan ook niet tot de conclusie dat ACM de in artikel 54a (oud) van de Mw neergelegde eis van functiescheiding heeft geschonden. De rechtbank voegt daar overigens nog aan toe dat, zoals hiervoor onder 16.7 is overwogen, voor de stelling dat [B] bij het project Geuneburg als een zwakke bieder zou moeten worden aangemerkt, geen toereikende grondslag is aangedragen.
De opgelegde boetes
18.1.
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel het ten tijde van de overtreding van toepassing zijnde artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van Pro de Mw opgenomen maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van het tweede lid van dat artikel houdt ACM bij vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
18.2.
ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode 2007 (Boetecode 2007, gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196). Op grond van de Boetecode wordt de boete vastgesteld volgens een formule waarin de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met de ernstfactor van de overtreding. Hiernaast wordt bij het bepalen van het bedrag van de boete rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden.
Boetegrondslag in ROT 14/8613 en ROT 14/8748
18.3.
Op grond van de randnummers 21 en 22 van de Boetecode 2007 heeft ACM de boetegrondslag in primair besluit I vastgesteld op 10% van de betrokken omzet van de overtreder. Volgens ACM moet de betrokken omzet bij een aanbesteding als het project Geuneburg worden vastgesteld op de inschrijfprijs van de uitvoerende onderneming. Dat is in dit geval de inschrijfprijs van € 398.800,- van [A] . Volgens ACM moet de projectomzet van [B] worden vastgesteld door deze te delen door het aantal niet-uitvoerende ondernemingen. In dit geval zijn dat vier ondernemingen. ACM heeft de projectomzet van [B] zodoende op een bedrag van € 99.700,- vastgesteld. De rechtbank acht dit niet onredelijk en is van oordeel dat ACM voor de boetegrondslag heeft kunnen uitgaan van de door haar gehanteerde omzetten.
Boetegrondslag in ROT 14/8749
18.4.
ACM heeft bij elk van de aanbestedingen van de projecten Marten Meesweg 5, Botersloot 175 en Bosland 20-26 dezelfde methodiek gehanteerd als onder 18.3 is vermeld. Met betrekking tot de aanbesteding van het project Las Palmas heeft ACM, omdat dit project niet aan de hoofdaannemer [bedrijf 6] is gegund, de projectomzet (de betrokken omzet) als volgt vastgesteld. [B] en [C] hebben allebei een offerte bij Besix ingediend. ACM is vervolgens uitgegaan van het laagste offertebedrag. Die offerte is uitgebracht door [C] , ten bedrage van € 299.800,-. Omdat het project aan geen van de vier inschrijvers is gegund, heeft ACM een kwart van de projectomzet aan ieder van beide ondernemingen toegerekend, omdat [B] en [C] beide als niet-uitvoerende ondernemingen zijn aan te merken. De betrokken omzet bedraagt dan voor elk van de betrokken ondernemingen € 74.950,-. De rechtbank acht deze benaderingswijze niet onredelijk en is van oordeel dat ACM voor de boetegrondslag de zo berekende betrokken omzetten heeft kunnen gebruiken.
Ernstfactor
18.5
ACM heeft ter bepaling van de hoogte van de verschillende boetes verschillende ernstfactoren gebruikt. De boete in het project Geuneburg is gebaseerd op een ernstfactor van 1,75. De boetes in de projecten Las Palmas en Marten Meesweg 5 hebben beide een ernstfactor van 1,5. In de projecten Botersloot 175 en Bosland 20-26 is weer een ernstfactor van 1,75 gehanteerd.
18.6.
Voor de bepaling van de ernstfactor heeft ACM de Boetecode 2007 als uitgangspunt genomen. ACM onderscheidt overeenkomstig randnummers 27 - 30 van de Boetecode 2007 “minder zware”, “zware” en “zeer zware” overtredingen. ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een “zeer zware” overtreding omdat ‘cover pricing’ volgens haar als een vorm van ‘bid-rigging’ kan worden aangemerkt. Volgens randnummer 32 van de Boetecode 2007 wordt de ernstfactor bij een zeer zware overtreding gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3.
18.7.
In randnummer 28 van de Boetecode 2007 worden “horizontale prijsafspraken” en “horizontale marktverdelingsafspraken” (inclusief ‘bid-rigging’) als voorbeelden van een zeer zware overtreding genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de in deze zaken aan de orde zijnde gedragingen eveneens worden gekwalificeerd als horizontale prijsafspraken en/of horizontale marktverdelingsafspraken. De kwalificatie van dit soort afspraken als “zeer zware overtredingen”, met toekenning van een ernstfactor in de bandbreedte van 1,5 – 3, acht de rechtbank niet onredelijk. De marktwerking bij onderhandse aanbestedingen wordt zeer ernstig verstoord wanneer een aanbieder voor het einde van de aanbesteding inzicht heeft in de prijs van een medeaanbieder. De rechtbank ziet geen reden om in het bijzonder ten aanzien van de in deze zaak aan de orde zijnde gedragingen tot een ander oordeel te komen.
18.8.
De rechtbank acht een ernstfactor van 1,75 in deze gevallen echter niet passend. Er is bij “prijslenen/cover pricing” geen sprake van een zo vergaande verboden aanbestedingsafspraak als ‘bid-rigging’. In het geval van ‘bid-rigging’ vindt er - anders dan bij ‘cover pricing’ het geval is - in het geheel geen concurrentie tussen de aanbiedende partijen meer plaats. De uitkomst van de aanbesteding wordt direct door de bij de ‘bid-rig’ betrokken ondernemingen bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM met het hanteren van de ernstfactor 1,75 onvoldoende het verschil in ernst tussen ‘bid-rigging’ en ‘cover pricing’ tot uitdrukking gebracht. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van de Competition Appeal Tribunal (CAT) van 11 maart 2011 inzake de Kier Group e.a. tegen de Office of Fair Trading (March 11, 2011 CAT 3, rechtsoverwegingen 78 en 94). Uit deze uitspraak blijkt dat de CAT de als ‘bid-rigging’ aangemerkte afspraken in een aanbesteding als vele malen ernstiger aanmerkt dan als ‘cover pricing’ aangemerkte afspraken. De rechtbank acht een ernstfactor aan de ondergrens van de bandbreedte, te weten 1,5, in de hier aan de orde zijnde gevallen wel passend en geboden.
18.9.
Hieruit volgt dat de beroepen van [A] en [B] ten aanzien van het project Geuneburg, waarin is uitgegaan van een ernstfactor van 1,75, gegrond zijn. Uitgaande van een ernstfactor 1,5 dient de boete voor [A] vastgesteld te worden op, met - conform randnummer 56 van de Boetecode 2007 - afronding in duizendtallen naar beneden, een bedrag van € 59.000,- en voor [B] op een bedrag van € 14.000,-.
18.10.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat ACM - gelet op de economische context en de zwaarte van de overtreding - bij de projecten Las Palmas (boete € 11.000,-) en Marten Meesweg 5 (boete € 8.000,-) een ernstfactor van 1,5 heeft gehanteerd en bij de projecten Botersloot 175 en Bosland 20-26 een ernstfactor van 1,75. Het beroep van [B] is dus, voor zover het betreft de gehanteerde ernstfactor van 1,75 bij de projecten Botersloot 175 en Bosland 20-26, ook gegrond. Uitgaande van een ernstfactor 1,5 dient de boete voor [B] ten aanzien van het project Botersloot 175 vastgesteld te worden op een bedrag van (afgerond) € 28.000,- en voor wat betreft het project Bosland 20-26 op een bedrag van (afgerond) € 3.000,-. De rechtbank stelt de boete voor [B] in totaal vast op een bedrag van € 50.000,-.
Redelijke termijn
18.10.
De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van Pro de Mw brengen op grond van vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 8 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1588) mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak is gedaan. Deze termijn dient in een dergelijk geval te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg. Indien de redelijke termijn is overschreden is het uitgangspunt dat de opgelegde boete met 5% wordt verminderd per half jaar of gedeelte daarvan dat de termijn is overschreden, met een maximum van € 5.000,- per half jaar.
18.11.
In ROT 14/8613 en ROT 14/8748 stelt de rechtbank vast dat [A] en [B] aan het uitbrengen van het boeterapport van 9 augustus 2012 in redelijkheid de verwachting konden ontlenen dat aan elk van hen een bestuurlijke boete zou worden opgelegd, zodat de termijn op dat moment is aangevangen. Nu de rechtbank binnen drieënhalf jaar na 9 augustus 2012 uitspraak doet, is er geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.
18.12.
In ROT 14/8749 stelt de rechtbank vast dat [B] aan het uitbrengen van het boeterapport van 27 oktober 2011 in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan haar een bestuurlijke boete zou worden opgelegd, zodat de termijn op dat moment is aangevangen. Uit de gedingstukken en uit het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat op bij de bepaling van de periode van de redelijke termijn in mindering moet worden gebracht de periode van januari 2014 tot maart 2014 (twee maanden) gedurende welke periode ACM de zaak ROT 14/8749 in overleg en met akkoordbevinding van [B] heeft aangehouden in afwachting van het advies van haar Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet in de zaak ROT 14/8613 en ROT 14/8748. Dit betekent dat de rechtbank uiterlijk 27 juni 2015 uitspraak had moeten doen. Gelet daarop dient, wegens overschrijding van de redelijke termijn voor een periode van minder dan zes maanden, de aan [B] opgelegde boete te worden verlaagd met 5%, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 2.500,- (5% van € 50.000,-). In zoverre is het beroep van [B] ook gegrond.
Conclusie
19.1.
Uit het voorgaande volgt dat in ROT 14/8613 en ROT 14/8748 de opgelegde boetes in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. In zaak ROT 14/8749 dient de boetehoogte bovendien te worden aangepast wegens overschrijding van de redelijke termijn. Hieruit volgt dat de beroepen van [A] en [B] tegen bestreden besluit I en in ROT 14/8749 het beroep van [B] tegen bestreden besluit II in zoverre gegrond zijn. Bestreden besluit I en bestreden besluit II komen in zoverre dan ook voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb zelf in de zaken voorzien zoals hierna onder “Beslissing” is weergegeven.
19.2.
Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM in ROT 14/8613 en ROT 14/8748 aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt en in ROT 14/8749 het door [B] betaalde griffierecht vergoedt.
19.3.
De rechtbank veroordeelt in ROT 14/8613 en ROT 14/8749 ACM in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor [A] vast op € 3.920,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 2, “zeer zwaar”). Voor [B] stelt de rechtbank deze kosten vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 2, “zeer zwaar”). De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat [A] wel en [B] niet in de bezwaarfase om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase heeft verzocht.
19.4.
In ROT 14/8749 veroordeelt de rechtbank ACM in de door [B] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor [B] vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 2, “zeer zwaar”). De rechtbank ziet, gelet op het feit dat aan [B] in ROT 14/8613 en ROT 14/8748 reeds een vergoeding is toegekend voor het verschijnen ter zitting, geen aanleiding om aan [B] hiervoor in ROT 14/8749 opnieuw een vergoeding toe te kennen.
Beslissing
De rechtbank:
ROT 14/8613 en ROT 14/8748
- verklaart de beroepen tegen bestreden besluit I gegrond;
- vernietigt bestreden besluit I voor zover dit de hoogte van de opgelegde boete betreft;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van bestreden besluit I, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de aan [A] opgelegde boete op een bedrag van € 59.000,- wordt gesteld en de hoogte van de aan [B] opgelegde boete op een bedrag van € 14.000,-;
- bepaalt dat ACM aan elk van eiseressen het door hen betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [A] tot een bedrag van € 3.920,-, te betalen aan [A] ;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [B] tot een bedrag van € 1.960,-, te betalen aan [B] .
ROT 14/8749
- verklaart het beroep van [B] tegen bestreden besluit II gegrond;
- vernietigt bestreden besluit II voor zover dit de hoogte van de opgelegde boete betreft;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van bestreden besluit II, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de aan [B] opgelegde boete op een bedrag van € 47.500,- wordt gesteld;
- bepaalt dat ACM aan [B] het door haar betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [B] tot een bedrag van € 980,-, te betalen aan [B] .
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en
mr. dr. N. Saanen-Siebenga, leden, in aanwezigheid van mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.